ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, i№fo@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-8849/2014

25 февраля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  21 февраля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 февраля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Бодунковой С.А., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16897/2018) Кожевниковой Ирины Николаевны на определение Арбитражного суда Омской области от 11 декабря 2018 года по делу № А46-8849/2014 (судья Макарова Н.А.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «АЯКС-Н» Гарипова Шамиля Габдулхаевича к Кожевниковой Ирине Николаевне, Уховой Ирине Владимировне о взыскании убытков, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «АЯКС-Н» (ИНН 7719122748, ОГРН 1027739591329),

при участии в судебном заседании представителей:  

от ФИО2 – представитель ФИО5 (доверенность № 77АГ 0700003 от 12.02.2019 сроком действия два года);

от Федеральной налоговой службы - представитель ФИО6 (удостоверение УР №  885527  действительно до 08.11.2022, по доверенности № 01-17/18199  от 05.12.2018 сроком действия до 10.04.2019).

установил:

решением Арбитражного суда Омской области от 29.12.2014 по делу №А46-8849/2014 в отношении общества с ограниченной ответственностью «АЯКС-Н» города Омска (далее по тексту - ООО «АЯКС-Н», должник) открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО3. Опубликование сообщения о признании должника несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства состоялось в официальном печатном издании - газете «Коммерсантъ» № 6 от 17.01.2015. 

16.05.2018 (дата на почтовом конверте) конкурсный управляющий ФИО3 обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к ФИО2 (далее – ФИО2), ФИО4 (далее – ФИО4) о привлечении их к ответственности в виде взыскания убытков в размере 15 866 743,00 рублей.

Определением Арбитражного суда Омской области от 11.12.2018 по делу № А46-8849/2014 заявления конкурсного управляющего ООО «АЯКС-Н» города Омска (ИНН 

<

***>) ФИО3 удовлетворено. С ФИО2 (г. Москва), и ФИО4 (г. Москва) в конкурсную массу ООО «АЯКС-Н» города Омска (ИНН 

<

***>) взыскано 15 866 743,00 рублей убытков.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО2, с апелляционной жалобой ФИО2, просила в удовлетворении требований заявления отказать.

В обоснование жалобы податель указал:

1) Реконструкция здания происходила с 13.04.1998 по 01.07.2005 неустановленными лицами, ФИО2 не осуществляла реконструкцию здания. 

2) В обжалуемом определении не указаны доказательства недобросовестного и неразумного исполнения обязанностей ФИО2 Факт истребования документации свидетельствует о наличии этой документации в настоящем или в прошлом у генерального директора.

3) Отчет ООО «юридическая компания «Правис» о рыночной стоимости затрат по приведению здания в первоначальное положение не подтверждает несение должником убытков в размере 15 866 743 руб. и не может быть оценен как допустимое письменное доказательство по делу.

Конкурсным управляющим не представлено документов, подтверждающих членство ФИО7 в саморегулируемой организации оценщиков, а свидетельство, представленное в материалы дела, действовало до 09.12.2015.

4) Фактическая стоимость реконструкции определялась на 18.04.2018 ООО «Сафари», между тем, в локальной смете ООО «Сафари» не рассчитана стоимость приведения здания в первоначальное положение, а рассчитаны расходы на реконструкцию здания. 

ООО «Сафари» не является субъектом оценочной деятельности.

5) На момент подачи апелляционной жалобы 21.12.2018 года экспертиза в рамках дела № А40-32075/18-23-2016 не проведена,  в рамках дела стороны могут заключить мировое соглашение, истец отказаться от иска. Экспертиза может содержать выводы, достаточные для сохранения здания в существующем на момент исследования состоянии без проведения реконструкции (приведении в первоначальное состояние).

6) Конкурсный управляющий не сформулировал вид ответственности (солидарной, субсидиарной) к ответчикам. Более того, не установлен период, когда ФИО2 являлась генеральным директором, какой объем реальных полномочий осуществляла, к какой документации имела доступ.

7) Заявление конкурсного управляющего ООО «АЯКС-Н» к ФИО2, ФИО4 подано 22.05.2018 года, реконструкция здания произведена до 01.07.2005 года (дата, на которую ссылается конкурсный управляющий), то есть за пределами установленного законом трех- и десятилетнего срока и общего срока исковой давности.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве от 22.01.2019 конкурсный управляющий должником просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 29.01.2019 представитель ФИО2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить определение суда первой инстанции, апелляционную жалобу – удовлетворить. Представитель ФИО2 пояснил, что обжалует только в части привлечения к ответственности в виде убытков ФИО2

Судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 21.02.2019. 

В отзыве от 07.02.2019 конкурсный управляющий просил определении суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. К отзыву приложены: копия определения Арбитражного суда Омской области от 31.07.2018 по делу А46-8849/2014 (об утверждении начальной продажной цены имущества) на 5 л., копия определения Арбитражного суда Омской области от 20.08.2018 по делу А46-8849/2014 (об утверждении Положения о порядке, сроках и условиях реализации имущества) на 16л., копия договора купли-продажи №1 от 17.01.2019 на 3 л., копия письма от ООО «Монофактор» от 05.02.2019, копия определения Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2018 по делу А40-32075/18-23-2016. Документы приобщены судом в порядке абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ,

В судебном заседании 21.02.2019 представитель ФИО2 поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить определение суда первой инстанции, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель Федеральной налоговой службы оставил вопрос об удовлетворении апелляционной жалобы на усмотрение суда. 

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки судебного акта в части, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части удовлетворения требования о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены или изменения.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства). 

Поскольку конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд 16.05.2018 (дата на почтовом конверте), то есть после 01.07.2017, рассмотрение заявления о взыскании убытков с контролирующего лица осуществляется по процессуальным правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

 Вместе с тем, указанные правила применяются судом в части процессуальных правил рассмотрения.

Следовательно, нормы материального права должны применяться на дату предполагаемого неправомерного действия или бездействия контролирующего лица. Соответствующая правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757 (2,3).

На основании пункта 9, 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 требование о возмещении убытков (в виде прямого ущерба и (или) упущенной выгоды), причиненных действиями (бездействием) директора юридического лица, подлежит рассмотрению в соответствии с положениями пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.20 Закона о банкротстве в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве требование, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, может быть предъявлено от имени должника его руководителем, учредителем (участником) должника, арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником или бывшим работником должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченными органами. 

В соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность за убытки, причиненные обществу виновными действиями, несут перед обществом: лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени; члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании; лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 данной статьи. 

В силу пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктов 1 и 2 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон № 14-ФЗ) лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно, оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. 

При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с пунктами 1, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62) истец, обращающийся за возмещением убытков, должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. 

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства. 

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть 8 А46-8849/2014 возложено судом на директора. 

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством (пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62). 

По общему правилу, право требовать возмещения убытков в связи с тем, что лица, указанные в пунктах 1 - 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, действовали недобросовестно или неразумно, принадлежит юридическому лицу или его участникам. 

В данном случае интерес в защите активов должника реализуется конкурсным управляющим, осуществляющим функции по формированию и сохранению конкурсной массы. По общему правилу, интересы юридического лица, его участника и руководителя должны совпадать. 

Однако не исключена ситуация действий руководителя (он же участник) от имени юридического лица за пределами нормальных предпринимательских соображений, чем обществу причинены убытки. 

Должник зарегистрирован в качестве юридического лица 11.03.1996 (свидетельство № 002001903). В 2002 году ООО «АЯКС-Н»  зарегистрировано в  ЕГРЮЛ с присвоением ОГРН.  

Материалами дела подтверждается, что ФИО2 обладала статусом контролирующего должника лица. Так, согласно сведениям, предоставленным из ЕГРЮЛ налоговым органом, генеральным директором ООО «АЯКС-Н» до введения процедуры банкротства конкурсного производства являлась ФИО2

В 2001 году зарегистрировано право собственности ООО «АЯКС-Н» на объект недвижимости :. 

<

...> (кадастровый (условный) номер 106908, общая площадь 1962,4 кв.м., - л.д 98 т.2)

Для размещения указанного объекта заключен договор аренды земельного участка № М-03-025348 от 30.09.2005. От имени должника при его заключении действовала ФИО2

Сведений о наличии в период после 2001 года у  ООО «АЯКС-Н» другого руководителя, кроме ФИО2 в деле не имеется,  и самой ФИО2 об этом не заявлено.

Следовательно, ФИО2 является лицом, контролирующим должника в период с момента приобретения объекта недвижимости и до открытия конкурного производства.

Доводы подателя жалобы о номинальности статуса руководителя должника отклоняются как ничем не доказанные.

ФИО2 не назвала  лицо, фактически  определявшее деятельность должника, являвшееся бенефициаром его хозяйственной деятельности, а равно не привела доводов относительно того, что она с 2001 года была в силу каких-то обстоятельств лишена возможности выполнять принятые на себя функции руководителя должника как хозяйствующего субъекта. 

Даже наличие иных лиц, принимающих участие в фактическом контроле над деятельностью и имуществом должника, его руководитель не освобождается от ответственности за результаты деятельности должника и иные правовые последствия, производимые должником в гражданском обороте. 

Даже если предположить наличие у ФИО2 статуса номинального руководителя, то  следует применять пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»:

  Руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый статьи 1080 ГК РФ, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом ни одно из доказательств, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы - все они оцениваются судом по существу в их совокупности.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 № 1446/14 изложен подход о справедливом распределении судом бремени доказывания, которое должно быть реализуемым. Из данного подхода следует, что заинтересованное лицо может представить минимально достаточные доказательства (prima facie) для того, чтобы перевести бремя доказывания на противоположную сторону, обладающую реальной возможностью представления исчерпывающих доказательств, подтверждающих соответствующие юридически значимые обстоятельства при добросовестном осуществлении процессуальных прав.

Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2016 № 309-ЭС15-13978 по делу № А07-3169/2014 также следует, что бремя доказывания тех или иных фактов должно возлагаться на ту сторону спора, которая имеет для этого объективные возможности и, исходя из особенностей рассматриваемых правоотношений, обязана представлять соответствующие доказательства в обоснование своих требований и возражений.

 Доводов и подтверждающих доказательств того, кто именно был фактическим  руководителем, в каком виде и объеме контроль над должником  был выведен из сферы влияния ФИО2 , данным лицом не приведено.

 В свою очередь, самоустранение ФИО2 от возложенных на нее функций от ответственности за их ненадлежащее исполнение, повлекшее убытки,   не освобождает.    

В чем состоит ненадлежащее поведение ФИО2 как руководителя должника, повлекшее убытки,  выводы суда приведены ниже. 

По общему правилу, право требовать возмещения убытков в связи с тем, что лица, указанные в пунктах 1 - 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, действовали недобросовестно или неразумно, принадлежит юридическому лицу или его участникам. 

В данном случае интерес в защите активов должника реализуется конкурсным управляющим, осуществляющим функции по формированию и сохранению конкурсной массы. 

Таким образом, обязанность доказывания наличия оснований для привлечения руководителя общества к ответственности лежит на заявителе (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Отсутствие вины, в силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, доказывается лицом, привлекаемым к ответственности.

ФИО2 должна доказать отсутствие вины, в силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно  п. 1ст. 401 ГК РФ,  лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство – п.2 ст. 401 ГК РФ.

Определением Арбитражного суда Омской области от 01.10.2014 по делу № А46- 8849/2014 требование кредитора публичного акционерного общества «Восточный экспресс банк» (правопреемник коммерческого банка «ЮНИАСТРУМ БАНК» (общество с ограниченной ответственностью)) установлено и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «АЯКС-Н» в размере 307 687 180,31 рублей задолженности, в том числе: 185 276 514,17 рублей - основной долг, 40 709 410,42 рублей - проценты за пользование чужими денежными средствами, как обеспеченное залогом имущества должника, 81 701 255,72 рублей - неустойка, 10 000,00 рублей - государственная пошлина. 

С 2001 года ООО «АЯКС-Н» принадлежит на праве собственности нежилое здание, которое находится по адресу: 

<

...> (кадастровый (условный) номер 106908, общая площадь 1962,4 кв.м., запись о регистрации № 77-01/09-007/2001-2086 от 21.08.2001) и является предметом залога у ПАО «КБ «Восточный». 

В ходе конкурсного производства конкурсным управляющим было обнаружено, что до даты введения конкурсного производства 29.12.2014, здание, принадлежащее ООО «АЯКС-Н», было реконструировано, а именно: возведены к вышеуказанному существующему зданию следующие объекты недвижимости: 

одноэтажная пристройка площадью - 213 кв.м.; 

часть третьего этажа площадью - 921 кв.м.; 

надстройка площадью 266 кв.м.

 В результате данной реконструкции общая площадь здания принадлежащего ООО «АЯКС-Н» увеличилась до 3112 кв.м. 

Также конкурсным управляющим из Бюро технической инвентаризации района Сокольники города Москвы были запрошены технические паспорта на указанное здание по состоянию на 13.04.1998 и по состоянию на 01.07.2005. 

Из данных технических паспортов следует, что имеются расхождения по площади здания. 

По состоянию на 13.04.1998 площадь здания, принадлежащего ООО «АЯКС-Н» составляет 1962,4 кв.м., а по состоянию на 01.07.2005 составляет 3112,1 кв.м. 

На сегодняшний день согласно свидетельству о государственной регистрации права на здание от 21.08.2001 площадь здания составляет 1962,4 кв.м., а согласно выписке из технического паспорта на здание и экспликации к нему - 3112,1 кв.м. 

16.11.2015 в целях реализации своих полномочий конкурсный управляющий ООО «АЯКС-Н» ФИО3 письмом № 6 направил письменный запрос к бывшему руководителю должника - ФИО2, а также письмом исх. № 11 от 04.12.2015 к учредителю должника - ФИО4 о предоставлении проектно-сметной документации, разрешения на строительство, акта ввода в эксплуатацию и других документов, относящихся к реконструкции здания, принадлежащего ООО «АЯКС-Н».

 Определением Арбитражного суда Омской области от 11.05.2016 по делу № А46-8849/2014 заявление конкурсного управляющего удовлетворено. 

Суд обязал контролирующих должника лиц ФИО2 и ФИО4 передать конкурсному управляющему ООО «АЯКС-Н» проектно-сметную документацию, разрешения на строительство, акт ввода в эксплуатацию и другие документы, относящихся к реконструкции здания, принадлежащего ООО «АЯКС-Н», расположенное по адресу: 

<

...> (кадастровый (условный) номер 106908, общая площадь 1962,4 кв.м., запись о регистрации №77-01/09-007/2001-2086 от 21.08.2011). 

Исполнительные листы, выданные во исполнение определения Арбитражного суда Омской области от 11.05.2016 по делу №А46-8849/2014, направлены в соответствующие подразделения службы судебных приставов Российской Федерации для производства исполнительных действий. 

Постановлением Бабушкинского ОСП УФССП России по г. Москве № 77029/16/2580039 от 01.08.2016 возбуждено исполнительное производство № 133935/16/77029-ИП в отношении ФИО4 Постановлением Перовского РОСП УФССП России по г. Москве возбуждено исполнительное производство №84493/17/77021-ИП от 18.12.2017 в отношении ФИО2 

До настоящего времени информация об окончании вышеназванных исполнительных производств, об изъятии требуемой документации в адрес конкурсного управляющего не поступала. 

Указанные  обстоятельства  подтверждают 1) отсутствие документов, подтверждающих законность реконструкции, а также 2) наличие у ФИО4 положения лица, также контролирующего должника. 

Для иных выводов по этим вопросам при рассмотрении настоящего обособленного спора об убытках оснований не установлено. 

Обращаясь с настоящим заявлением, конкурсный управляющий пояснил, что у него отсутствует вышеперечисленная документация, что, в свою очередь, препятствует оформлению имущественных прав на самовольно реконструированный объект в Управлении Росреестра по Москве. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 по делу № А40-32075/18-23-216 принято к рассмотрению исковое заявление Департамента городского имущества города Москвы к ООО «АЯКСН» о признании самовольной постройкой объектов - одноэтажную пристройку площадью 213 кв.м., часть третьего этажа площадью 921 кв.м., надстройку площадью 266 кв.м., расположенные по адресу: 

<

...>, об обязании привести здание в первоначальное состояние путем сноса указанных объектов. 

Конкурсный управляющий также указал, что из-за сложившейся ситуации реализация активов должника затруднена, что ведет к затягиванию процедуры банкротства конкурсного производства, цели конкурсного не могут быть достигнуты, равно как и произвести расчеты с конкурсными кредиторами, чьи требования включены в реестр требований должника, не представляется возможным. 

Торги по продаже имущества и имущественных прав ООО «АЯКС-Н», назначенные на 30.05.2017, сообщение № 77032194168 о которых было опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 66 (6060) от 15.04.2017, признаны не состоявшимися, так как не были представлены заявки на участие. 

Повторные торги по продаже имущества и имущественных прав ООО «АЯКС-Н», назначенные на 03.08.2017, сообщение о которых было опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 103 (6097) от 10.06.2017, сообщение № 77032250468 и в газете «Московская правда» 09.06.2017, признаны не состоявшимися, так как не были представлены заявки на участие. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 11.12.2017 по делу № А46-8849/2014 утверждено Положение о порядке, сроках и условиях проведения открытых торгов посредством публичного предложения по реализации имущества ООО «АЯКС-Н» в редакции залогового кредитора ПАО «Восточный экспресс банк». 

В соответствии с пунктом 4.7 утвержденного Положения покупатель по договору купли-продажи имущества ООО «АЯКС-Н» обязуется в шестимесячный срок привести здание в надлежащий вид за свой счет в соответствии с технической документацией или же оформить право собственности на законных основаниях в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ (ред. от 29.12.2015 г.) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а также с другими действующими законами, нормативно-правовыми документами Российской Федерации, риск не оформления права собственности в установленный срок несет покупатель. 

 Таким образом, двое торгов на повышение цены не состоялись, а при проведении торгов на понижение цены все потенциальные покупатели извещены о факте самовольной реконструкции и необходимости устранять ее последствия. 

 Данное обстоятельство и дефект объекта продажи безусловно отрицательно влияют на предлагаемой покупателями цене.

В соответствии со ст. 222 ГК РФ, лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки.

Использование самовольной постройки не допускается.

Самовольная постройка подлежит сносу или приведению в соответствие с параметрами, установленными правилами землепользования и застройки, документацией по планировке территории, или обязательными требованиями к параметрам постройки, предусмотренными законом (далее - установленные требования), осуществившим ее лицом либо за его счет.

Учитывая,  что речь идет о коммерческой недвижимости значительной стоимостью, то, безусловно,  участник торгов посредством публичного предложения  предложит должнику цену, сниженную по отношению к рыночной как минимум на стоимость работ по устранению самовольной реконструкции и приведению объекта в техническое состояние, соответствующее зарегистрированному праву должника.  

 Представленный конкурным управляющим в обоснование требований об убытках отчет свидетельствует о видах, объемах и стоимости таких работ. 

Сообщение о проведении открытых торгов посредством публичного предложения по реализации имущества ООО «АЯКС-Н» № 16030263315 было опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 15(6253) от 27.01.2018. 

Торги по продаже имущества и имущественных прав (совместно именуемых - «имущество») должника ООО «АЯКС-Н» путем проведения открытых торгов в электронной форме посредством публичного предложения, признаны несостоявшимися по причине отсутствия заявок. 

Итоги проведения последнего этапа в торговой процедуре «Публичное предложение продавца № 5047560» подведены 28.03.2018.

 Ввиду того, что организатор торгов в силу пункту 9 статьи 110 Закона о банкротстве, обязан обеспечить возможность ознакомления с подлежащим продаже на торгах имуществом должника и имеющимися в отношении этого имущества правоустанавливающими документами, в том числе путем осмотра, фотографирования указанного имущества и копирования указанных правоустанавливающих документов, организатор торгов сообщал потенциальным покупателям о расхождениях между технической документацией и фактической площадью здания ООО «АЯКС-Н». 

Таким образом, несмотря на высокую заинтересованность со стороны потенциальных покупателей в приобретении имущества должника, выставляемого на торги, вызванной в месторасположении объекта торгов с одновременной потребительской привлекательностью цены лота, реализация имущества усложняется в виду имеющихся расхождений в правоустанавливающих документах и фактической площадью здания. 

В связи с чем, на очередном заседании комитета кредиторов от 14.03.2018 по дополнительному вопросу повестки дня было принято решение: «Обратиться в суд с исковым заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности в виде возмещения убытков. 

В целях определения размера убытков, причиненных действиями контролирующих должника лиц, ООО «АЯКС-Н» привлекло оценочную организацию ООО «Юридическая компания «Правис», являющейся членом СРО «Российское Общество Оценщиков» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) для заключения договора возмездного оказания услуг по определению рыночной стоимости затрат по приведению здания в первоначальное состояние с источником оплаты - за счет имущества должника». 

Согласно принятому решению комитета кредиторов должника от 14.03.2018 конкурсным управляющим ООО «АЯКС-Н» заключен договор с ООО «Юридическая компания «Правис» № 4087 от 26.03.2018 о возмездном оказании услуг по определению рыночной стоимости затрат по приведению здания в первоначальное состояние. 

Отчет оценщика № 4115 от 26.04.2018, в соответствии с требованиями Закона о банкротстве размещен в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве. 

По результатам полученных из отчета об оценке данных, размер рыночной стоимости затрат по приведению здания в первоначальное состояние составил 15 866 743 рублей. 

Судом не установлено иное лицо, осуществляющее руководство деятельностью должника.

ФИО2, будучи руководителем должника , допустила следующее неправомерное поведение, находящееся в причинной связи с возникшими у общества убытками.

Согласно п. 3 ст. 40  Федерального  закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью",  единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки

Решение всех вопросов хозяйственной деятельности общества, приобретения и использования имущества, несения бремени его содержания, уплаты налогов, оформления прав на него и т.д.  организует руководитель  общества.

При ФИО2 допущена самовольная реконструкция.   

Иное не доказано.

Если предположить, что в 2001 году общество приобрело уже незаконно реконструированный объект, каким-то образом добившись регистрации перехода права собственности на первоначально созданный объект, то  ФИО2 не освобождается от последствий приобретения должником в собственность такого объекта, незаявления прежнему правообладателю требований о расторжении договора купли-продажи  либо о возмещении убытков, возникающих вследствие необходимости приведения здания в законное состояние. 

 Если в период с 2011 года и до 2015 года имела место самовольная реконструкция, но в момент реконструкции у ФИО2 не было полномочий руководителя, то она, получив эти полномочия не позднее 2002 года, неправомерно бездействовала, не приняв никаких мер к легализации  реконструкции, признанию права на реконструированный объект с приведением доказательств соответствия объекта СНиПам, ТУ, правилам безопасности, ненарушения прав третьих лиц, расположения объекта на земельном участке, права на который  допускают сохранение реконструкции.

17.01.2019  должником и покупателем (ООО «Монофактор»  подписан договор купли-продажи по цене 54 960 906 руб., предусматривающий обязанность привести здание в  надлежащее состояние ( п. 4.2.3 ) , а также  стороны предусмотрели  вероятность затягивания и  последствия невозможности регистрации перехода права собственности  к покупателю  (раздел 2).

Доказательств того, что сохранение реконструкции возможно и что на цену предложенную должнику покупателем, не влияет отрицательно необходимость приведения здания в первоначальное состояние, ФИО2 не представила.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

 При любом исходе исполнения договора купли-продажи от 17.01.2019 у должника-продавца имеются убытки – в виде упущенной выгоды (при передаче права по цене,  уменьшенной на стоимость устранения покупателем незаконной реконструкции) или реальных убытков – в виде необходимости для должника непосредственно понести эти расходы.  

Критические доводы апелляционной жалобы относительно представленного конкурным управляющим отчета о стоимости таких работ отклоняются. 

Довод подателя жалобы о том, что  отчет ООО «Юридическая компания «Правис» о рыночной стоимости затрат по приведению здания в первоначальное положение не подтверждает несение должником убытков в размере 15 866 743 руб. и не может быть оценен как допустимое письменное доказательство по делу отклоняется судом.

В деле имеется подписанный со стороны ООО «ЮК «Правис» отчет, содержащий локальный сметный расчет стоимости работ (т.3 л.д. 32).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" арбитражный суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении директором убытков, причиненных юридическому лицу, только на том основании, что размер этих убытков невозможно установить с разумной степенью достоверности (пункт 1 статьи 15 ГК РФ). В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Довод подателя жалобы о том, что конкурсным управляющим не представлено документов, подтверждающих членство ФИО7 в саморегулируемой организации оценщиков, отклоняется судом, как противоречащий материалам дела. Так, согласно выписке из реестра саморегулируемых организаций оценщиков (том 2 лист дела 80), ФИО7 в момент проведения оценки являлась членом Общероссийской общественной организации «Российское общество оценщиков». 

Довод подателя жалобы о том, что свидетельство ФИО7 о членстве в саморегулируемой организации оценщиков, представленное в материалы дела, действовало до 08.12.2015, срок его действия составляет три года и истек только 09.12.2018, в то время как дата оценки – 18.04.2018.

Довод о том, что ООО «Сафари» проводило оценку стоимости реконструкции, не имея на то законных прав, отклоняется: из  заключения об оценке следует, что  оценщик Золина принимала во внимание проект реконструкции (демонтажа незаконно построенной  части), составленный ООО «Сафари» как  квалифицированной организацией в области строительства, имеющего свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № СРО-С-057-7733708171-002473-4. 

Отчет оценщика не противоречит требованиям Федерального закона № 135-ФЗ, является допустимым доказательством по делу, оснований для несогласия с выводами оценщика, изложенными в этом отчете, не установлено.

Никаких допустимых и относимым контрдоказательств иного размера убытков ФИО2 не представила.  

В отношении довода жалобы о том, что экспертиза в рамках дела № А40-32075/18-23-2016 не проведена, экспертиза может содержать выводы, достаточные для сохранения здания в существующем на момент исследования состоянии без проведения реконструкции (приведении в первоначальное состояние), отклоняется судом.

Так, определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2018, в частности перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

1. В результате проведения каких работ возведены одноэтажная пристройка площадью 213,0 кв.м., часть третьего этажа площадью 921,0 кв.м., надстройка площадью 266,0 кв.м. здания по адресу: 

<

...>? 

2. Какие фактические характеристики (площадь, высота, строительный объем, количество этажей, состав помещений, материал стен, функциональное назначение, наличие коммуникаций и пр.) здания по адресу: 

<

...> изменились при возведении пристройки площадью 213,0 кв.м., части третьего этажа площадью 921,0 кв.м., надстройки площадью 266,0 кв.м.? 

3. Соответствуют одноэтажная пристройка площадью 213,0 кв.м., часть третьего этажа площадью 921,0 кв.м., надстройка площадью 266,0 кв.м. здания по адресу: 

<

...> градостроительным и строительным нормам и правилам, техническим регламентам по безопасности зданий и сооружений? 

4. Допущены ли при возведении пристройки площадью 213,0 кв.м., части третьего этажа площадью 921,0 кв.м., надстройки площадью 266,0 кв.м. здания по адресу: 

<

...> существенные нарушения градостроительных и строительных норм и правил, необходимых для эксплуатации зданий, строений, сооружений? 

5. Создают ли одноэтажная пристройка площадью 213,0 кв.м., часть третьего этажа площадью 921,0 кв.м., надстройка площадью 266,0 кв.м. здания по адресу: 

<

...> угрозу жизни и здоровью граждан? 

6. Возможно ли приведение здания по адресу: 

<

...> в первоначальное состояние в соответствии с документами БТИ? 

7. Определить сроки проведения работ для приведения здания в первоначальное состояние. 

8. Угрожает ли здание по адресу: 

<

...> в целом в фактическом состоянии с учетом выполненных работ жизни и здоровью граждан?

Таким образом, поставленные перед экспертом вопросы не направлены на установление размера убытков, причинённых должнику, оснований для приостановления рассмотрения настоящего обособленного спора не имеется. 

  Никаких исков , направленных на признание права собственности должника на фактически существующий самовольно реконструированный объект не рассматривается. 

Кроме того, возможные ответы эксперта никак не исключают выводов суда о сумме убытков, так как такие расходы должник понесет обязательно. Так,  убытки возникнут либо в необходимости за счет должника произвести реконструкцию, либо в форме упущенной выгоды, потому как покупатель, в случае обязанности произвести реконструкцию,  не уплатит сумму затрат на реконструкцию, будучи осведомленным о «дефекте» здания.

Наличие у ФИО4 статуса контролирующего лица  и соответствующий вывод об этом  суда первой инстанции не оспаривает ни ФИО4 , ни ФИО8 Никаких оснований исключить неправомерность  бездействия единственного участника должника ФИО9 в части  допущения наличия (приобретения) в собственности должника самовольно реконструированного объекта не установлено. Сведений о наличии у должника иного  участника с 1996 года не имеется.

Согласно п. 6 Постановления  Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", в этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 (возмещение должнику убытков) Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый статьи 1080 ГК РФ, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Поэтому в отношении довода о том, что конкурсный управляющий не сформулировал вид ответственности (солидарной, субсидиарной) к ответчикам, суд отмечает, что контролирующие должника лица несут  ответственность в виде возмещения должнику убытков солидарно.  

Согласно п. 68 указанного постановления  №53, согласно пунктам 1 и 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве со дня введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства помимо иных лиц правом на предъявление от имени должника требования о возмещении убытков, причиненных должнику членами его органов и лицами, определяющими действия должника (далее - директор), по корпоративным основаниям (статья 53.1 ГК РФ, статья 71 Закона об акционерных обществах, статья 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) наделяются конкурсные кредиторы, уполномоченный орган, работники должника, в том числе бывшие, их представитель. Соответствующее требование подлежит рассмотрению в рамках дела о банкротстве.

Поскольку данное требование в силу прямого указания Закона о банкротстве подается от имени должника, срок исковой давности исчисляется с момента, когда должник, например, в лице нового директора, не связанного (прямо или опосредованно) с допустившим нарушение директором, или арбитражного управляющего, утвержденного после прекращения полномочий допустившего нарушение директора, получил реальную возможность узнать о допущенном бывшим директором нарушении либо когда о нарушении узнал или должен был узнать не связанный (прямо или опосредованно) с привлекаемым к ответственности директором участник (учредитель), имевший возможность прекратить полномочия директора, допустившего нарушение. При этом течение срока исковой давности не может начаться ранее дня, когда названные лица узнали или должны были узнать о том, кто является надлежащим ответчиком (например, фактическим директором) (статья 200 ГК РФ).

В отношении довода о том, что Заявление конкурсного управляющего ООО «АЯКС-Н» подано 22.05.2018 года, реконструкция здания произведена до 01.07.2005 года (дата, на которую ссылается конкурсный управляющий), то есть за пределами установленного законом срока исковой давности, отклоняется судом.

Согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к принятию судом решения об отказе в иске.

 Заявление об истечении исковой давности при рассмотрении  обособленного спора судом первой инстанции не сделано. 

Кроме того, 16.11.2015 конкурсный управляющий ООО «АЯКС-Н» ФИО3 письмом № 6 направил письменный запрос к бывшему руководителю должника - ФИО2, а также письмом исх. № 11 от 04.12.2015 к учредителю должника - ФИО4 о предоставлении проектно-сметной документации, разрешения на строительство, акта ввода в эксплуатацию и других документов, относящихся к реконструкции здания, принадлежащего ООО «АЯКС-Н».

 Определением Арбитражного суда Омской области от 11.05.2016 по делу № А46-8849/2014 заявление конкурсного управляющего удовлетворено. 

Таким образом, в ноябре 2015 года конкурсный управляющий допускает законность реконструкции и поэтому истребует у руководителей должника документацию в подтверждение этого.

Иск заявлен 22.05.2018 года, то есть в пределах 3 лет с момента, когда конкурсный управляющий мог сделать вывод об отсутствии документов и незаконности реконструкции.  Исковая давность не пропущена.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь п. 1  ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Омской области от 11 декабря 2018 года по делу № А46-8849/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

С.А. Бодункова

 О.В. Зорина