СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

 

город Томск                                                                                     Дело № А45-26143/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2024 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                             Хайкиной С.Н., 

судей                                                             Зайцевой О.О.,

                                                                       Чикашовой О.Н.,

 

при ведении протокола судебного заседания   секретарем судебного заседания ФИО1, с  использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» (№ 07АП-357/2024) на решение от 05.12.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-26143/2023 (судья Наумова Т.А.) по заявлению Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска, г. Новосибирск (ИНН 

<

***>), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск (ИНН 

<

***>), о признании незаконным ответа от 31.07.2023 №СИ/8896/23 об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения,

третье лицо: ООО «Перлит-Строй» (ИНН 

<

***>).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия, извещен

от заинтересованного лица:  ФИО2 – доверенность от 27.12.23

от третьего лица: ФИО3 – доверенность от 29.12.23 

 

УСТАНОВИЛ:

Департамент транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска (далее – заявитель, Департамент, Концедент) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России, Управление) о признании незаконным ответа от 31.07.2023 №СИ/8896/23 об отказе в согласовании изменения условий концессионного соглашения № 1 от 03.09.2016 в отношении создания снегоплавильной станции по адресу г. Новосибирск Ленинский район ул. Широкая.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» (далее – общество, ООО «Перлит-Строй», третье лицо, Концессионер).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 05.12.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Перлит-Строй» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования Департамента удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что размер платы за отведение сточных вод не был заложен в эксплуатационный платеж, следовательно, ООО «Перлит-Строй» с 2018 года несет убытки в отношении внесения платы за отведение сточных вод. Поскольку в 2018 году в Налоговый кодекс Российской Федерации были внесены изменения, которые увеличили НДС с 18 до 20 процентов, концессионер несет дополнительные расходы за период с 2018 по 2022 годы в размере 2 672 300 рублей. Ввиду того, что снегоплавильные станции ранее не использовались на территории Российской Федерации, у сторон отсутствовала объективная возможность использовать данные полученные опытным путем владельцев схожих снегоплавильных станций.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 14.06.2023 Департаментом в адрес Новосибирского УФАС России направлено обращение о согласовании изменений условий концессионного соглашения от 09.09.2016.

Решением Новосибирского УФАС России от 31.07.2023 №СИ/8896/23 отказано в согласовании изменений условий концессионного соглашения, заключенного 09.09.2016 между городом Новосибирском, от имени которого выступает мэрия города Новосибирска в лице начальника департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии г. Новосибирска (концедент) и ООО «Перлит-Строй» (концессионер), в отношении создания снегоплавильной станции по адресу: город Новосибирск, Ленинский район, улица Широкая (далее - объект Соглашения), право собственности на которую будет принадлежать концеденту, и осуществления утилизации снега с территории города Новосибирска, с использованием объекта Соглашения.

Не согласившись с решением Управления, Департамент обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что Управлением принято законное и обоснованное решение об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, установлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Федеральный закон № 115-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Существенные условия концессионного соглашения перечислены в части 1 статьи 10 Федерального закона № 115-ФЗ, в числе которых обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции; обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; срок действия концессионного соглашения и другие.

Как следует из материалов дела, между Департаментом и ООО «Перлит-Строй» заключено концессионное соглашение №1 от 03.09.2016 по результатам процедуры заключения с единственным концессионером вне процедуры торгов по предложенным ООО «Перлит-Строй» условиям концессионной инициативы.

Сторонами подготовлен проект дополнительного соглашения о внесении изменений в Соглашение № 1, по которому предлагалось:

- пункт 55 изложить в новой редакции, согласно которой объем утилизации снега с территории города Новосибирска не менялся и сохранялся прежним 400 000 м3 ежегодно за сезон, но менялась себестоимость до 176,82 рубля/м3;

-пункты 63-68, предусматривающие размер и порядок концессионной платы, исключить;

-пункт 69.1 пункта 69 изложить в новой редакции, согласно которой концедент производить оплату инвестиционного платежа в течение финансового года в размере, установленном приложении № 3/1 ежеквартально равными долями в срок не позднее 25 числа месяца текущего квартала;

- в пункте 87 исключить символы «63, 65, 66»;

-пункт 89 исключить;

-приложение № 3 «Экономические показатели и расчет объема валовой выручки Концессионера на период действия Соглашения», изложить в новой редакции, по которой с 2023 года плановая стоимость реализации утилизации 1 куб.м. с рентабельностью 30% увеличивается до 229,87 руб. и далее выше;

-приложение №3/1 «Предельный размер платы Концедента на эксплуатационной стадии исполнения концессионного соглашения» изложить в новой редакции «приложения № 2 к дополнительному соглашению», по которому общий размер платы увеличивается с 660 632 тыс. руб. до 1 127 128 тыс. руб.;

-приложение «№3/2» «Расчет платы Концедента на период действия концессионного соглашения в соответствии с расчетными показателями себестоимости» исключить.

Таким образом, заявляя требование о согласовании изменений условий концессионного соглашения, Департамент по существу просит изменить существенные условие такого соглашения.

Статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) установлено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон, договор может быть изменен по решению суда в случаях, предусмотренных кодексом, другими законами или договором.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

При этом в соответствии с частью 3.4 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

Основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, и порядок согласования антимонопольным органом таких изменений определен в Правилах предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368 (далее – Правила №368).

Согласно пункту 2 Правил № 368 согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется, в том числе в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы; вступления в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства.

В соответствии с пунктом 12 Правил № 368 по результатам рассмотрения заявления с приложенными к нему документами антимонопольный орган принимает решение о согласовании изменений условий концессионного соглашения или об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения с указанием причин такого отказа.

При этом перечень оснований для отказа в согласовании изменений условий концессионного соглашения поименован в пункте 14 Правил № 368 и является закрытым.

В обоснование необходимости внесения изменений в концессионное соглашение общество указывает, что в связи принятием мэрией города Новосибирска постановления № 2287 от 25.06.2018 «Об установлении тарифа на платную услугу, оказываемую муниципальным унитарным предприятием города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (в настоящее время МУП «МетроМир») увеличились расходы на оплату услуг по отведению сточных вод по нецентрализованной системе ливневой канализации за период с 2018 по 2022 годы в размере 12 866 937,57 руб.

Между тем, ни в ходе рассмотрения обращения Новосибирским УФАС России, ни в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, обществом не представлено доказательств того, что заявленные им убытки являются реальными и относятся к деятельности по концессионному соглашению, а не иным видам деятельности общества.

Обществом не представлено документального подтверждения и анализа по принятым объемам снега от концедента, третьих лиц за периоды 2016-2018 и 2019-2023 гг., полученным доходам и произведенным расходам от данного вида деятельности, что могло бы свидетельствовать о финансовом результате от деятельности по концессионному соглашению.

Судом первой инстанции верно отклонен довод об увеличении процентной ставки НДС до 20%, исходя из косвенной природы данного налога и возможного принятия в последующем в расходы или в состав налоговых вычетов по НДС.

Как верно указал суд первой инстанции, налоговые обязательства, амортизация являются плановыми расходами, которые должны учитываться при формировании себестоимости услуг.

Доводы апелляционной жалобы о том, что отсутствие у сторон в момент заключения концессионного соглашения данных о фактической плотности снега в городе Новосибирске не позволило сторонам подготовить объективное и достоверное финансово-экономическое обоснование цены, по которой концессионер обязуется осуществлять для концедента утилизацию снега в объеме 400 000 кубических метров, апелляционным судом отклоняются.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что у концессионера имелась возможность заказать экспертизу на установление плотности снежно-ледовых масс до заключения данного концессионного соглашения, в том числе с учетом разрабатываемых им предложений условий концессионного соглашения заранее, проанализировать погодные условия и динамику изменения температур воздуха и осадков в зимний сезон, что влияет на плотность снега. Такой анализ мог быть сделан заблаговременно, в том числе, на стадии приобретения объекта концессионного соглашения-станции, для выяснения характеристик станции и ее возможности в условиях Новосибирской области с учетом климатических условий и условий дорожной благоустроительной деятельности (применяемых антигололедных мер и мер по уборке территории хозяйствующими субъектами в городе).

При этом, судом первой инстанции отмечено, что ранее на территории города Новосибирска осуществлялось использование снегоплавильной станции (дело №А45-30322/2017).

Доказательств невозможности выполнения концессионером обязательств по утилизации снега с территории города Новосибирска по указанной в соглашении стоимости с учетом запланированной инфляции 5%, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает вывод антимонопольного органа, что полное исключение из концессионного соглашения положений, регламентирующий размер, форму и порядок внесения концессионной платы, являющихся существенными условиями концессионного соглашения, не соответствует статьей 432 ГК РФ, а также статье 7, пункту 6.2 части 1 статьи 10 Федерального закона № 115-ФЗ.

Доводы и аргументы, приведенные обществом в апелляционной жалобе, апелляционный суд изучил и признает несостоятельными, поскольку все они сводятся к иному, нежели у суда, толкованию норм действующего законодательства и оценке фактических обстоятельств спора. 

Аналогичные доводы были заявлены в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и правомерно отклонены судом первой инстанции на основании полной и всесторонней оценки всех представленных в материалы дела доказательств.

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.12.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-26143/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

      Председательствующий                                                                                  С.Н. Хайкина

 

       судьи                                                                                                     О.О. Зайцева

 

                                                                                                                      О.Н. Чикашова