ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-37095/2023

Дело № А40-31838/23

г. Москва

16 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Попова В.И.,

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1,

при ведении протокола              

помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "РЖД" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2023 по делу №А40-31838/23 принятое

по заявлению Открытого акционерного общества "РЖД" к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Оптима",

о признании недействительным решения и предписания ФАС России от 23 ноября 2022г. № 223ФЗ-464/22;

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 30.11.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 21.11.2022;

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее— заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ответчик) о признании недействительным решения и предписания ФАС России от 23 ноября 2022 г. № 223ФЗ-464/22.

Решением от 27.04.2023 суд в удовлетворении заявленных требований отказал, не усмотрев к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просил отменить решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

От антимонопольного органа поступил отзыв.

Судебное разбирательство было отложено в порядке ст. 158 АПК РФ, произведена замена судьи на основании ст. 18 АПК РФ.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить, сослался на правовую позицию Арбитражного суда Московского округа, изложенную в постановлении от 29.05.2023г. по делу №А40-87557/22.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства, представленные в дело, доводы апелляционной жалобы и отзыва, считает, что решение суда подлежит отмене на основании следующего.

Из фактических обстоятельств дела следует, что Федеральной антимонопольной службой, по результатам рассмотрения жалобы ООО «Оптима» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства №1921/ОКЭ-ЦДПО/22 на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию и ремонту систем вентиляции, кондиционирования, отопления и дымоудаления на объектах Московской дирекции пассажирских обустройств, вынесено решение от 23.11.2022 №223ФЗ-464/22, в соответствии с которым, жалоба признана обоснованной, а Общество признано нарушившим п.13, 14 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). 

Согласно оспариваемому решению, нарушение ОАО «РЖД» действующего законодательства выразилось в неправомерном, по мнению антимонопольного органа, установлении порядка оценки заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

В связи с тем, что жалоба ООО «Оптима» была признана обоснованной, ОАО «РЖД» было выдано обязательное для исполнения предписание от 23.11.2022 № 223ФЗ-464/22 (далее - предписание). 

Не согласившись с указанным решением, предписание, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что установление такого узко- сформулированного требования, не способствует определению наилучшего участника закупки, а, напротив, способствует ограничению конкуренции, а действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев повторно спор, с учетом доводов апелляционной жалобы и пояснений сторон, коллегия считает указанный вывод суда первой инстанции ошибочным, поскольку судом не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также, при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо, в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Таким образом, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

Коллегия приходит к выводу, что при проведении Конкурса заявитель руководствовался требованиями Закона о закупках, Положением о закупке, принятым во исполнение Закона о закупках, и конкурсной документацией, разработанной на основании закрепленных в Положении о закупке требований к проводимой закупке.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Также Верховным Судом Российской Федерации в определении от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210 по делу NА05-10778/2013 указано, что "субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота, при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. 

Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 указано, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

На основании правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований, само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и, не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок, в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках, лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Как следует из материалов дела в приложении №1.4 к документации, установлен критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в соответствии с которым, сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов, при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию, учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом, в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие действующих арбитражных судебных дел, по которым участник является ответчиком; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Данный критерий прямо установлен в пп.11 п.209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28 июня 2018 г. (протокол № 26), в связи с чем, правомерность установления данного критерия в полной мере обоснована.

Коллегия исходит из того, что указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, вопреки позиции антимонопольного органа позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

В тоже время наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры.

Кроме того, указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Кроме того, что вопреки позиции ФАС России, ОАО «РЖД» установлен надлежащий порядок проверки установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участников закупки по вышеуказанному критерию оценки.

ФАС России не учтено, что участники закупки сами в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке, как подтверждающие опыт по предмету закупки.

Соответственно ОАО «РЖД», рассматривая заявку того или иного участника располагает всеми сведениями необходимы для произведения оценки по вышеуказанному критерию, а также сведениями позволявшими осуществить проверку в отношении достоверности указанных участником сведений в заявки.

Коллегия установила, что данный критерий устанавливает сам факт отсутствия претензий к процессу исполнения договорных обязательств, что свидетельствует о безусловной добросовестности поведения участника закупки при ведении предпринимательской деятельности, что является одним из ключевых признаков его положительной деловой репутации.

Доводы антимонопольного органа о том, что наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств    перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебными актами, вступившими в законную силу, также являются несостоятельными.

Участниками закупки могут быть любые лица, в том числе, недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями осуществляющими свою деятельность продолжительное время может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, или возможно ситуация когда, организация все споры разрешает в претензионном порядке.

Фактически в рамках предпринимательской деятельности возможна ситуация, согласно которой факт ненадлежащего исполнения обязательства подтверждается выставленной претензией и действиями лица по ее признанию в виде оплаты данной претензии.

В данной ситуации, исходя из позиции ФАС России, при фактическом наличии у участника закупки факта ненадлежащего исполнения обязательства, антимонопольный орган его таковым не считает, т.к. отсутствует судебный акт по делу.

Данный подход суда первой инстанции и антимонопольного органа вступает в противоречие со ст. 4 АПК РФ, из содержания которой следует, что до обращения с иском в суд требуется обязательное соблюдение претензионного порядка по определенной категории дел.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между сторонами договора по исполнению обязательств. Это процедура примирения, предполагающая разрешение конфликта между сторонами путем предъявления претензии.

Установление в порядке оценки дифференциации привело бы к ограничению конкуренции, равноправия и справедливости.

Коллегия исходит из того, что по указанному критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения Конкурса в случае расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Таким образом, суд первой инстанции не учел то обстоятельство, что споры рассматриваются не только в судебном порядке, а факт оплаты претензионных требований свидетельствует о согласии контрагента с выставленной претензией.

Таким образом, коллегия исходит из того, что применяемая оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт. Заключение договора с недобросовестным исполнителем может привести к срыву сроков оказания услуг по комплексной уборке помещений и открытых территорий, что для Заказчика недопустимо.

Коллегией установлено, что установление требования по данному критерию в части претензий при применении оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" распространяется в равной степени на всех участников закупки, с учетом установленных обстоятельств и, в данном случае, не привело к ограничению конкуренции и нарушению положений законодательства о защите конкуренции, не обеспечило победу конкретному хозяйствующему субъекту и, не включено с указанной целью в извещение о проведении Конкурса.

С учетом изложенного коллегия пришла к выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого Решения.

Поскольку коллегией установлена незаконность решения ФАС, оспариваемое предписание, выданное с целью устранения выявленных нарушений, в действительности отсутствующих в действиях заказчика, также является незаконным.

Учитывая приведенные данные, решение суда первой инстанции подлежит отмене, заявленные по делу требования удовлетворению, с отнесением судебных расходов на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2023 по делу №А40-31838/23 отменить.

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 23.11.2022 № 223ФЗ-464/22.

Взыскать с ФАС России (ИНН: 

<

***>) в пользу ОАО РЖД (ИНН: 

<

***>) расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 3 000 (три тысячи) рублей (платежное поручение № 931333 от 13.12.2022) и по апелляционной жалобе 1 500 (одну тысячу пятьсот) рублей (платежное поручение № 964791 от 18.05.2023).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      В.И. Попов 

 

Судьи:                                                                                               Г.М. Никифорова 

 

                                                                                                           ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.