АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А17-11088/2019

20 августа 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16.08.2021.

Полный текст постановления изготовлен 20.08.2021. 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Камановой М.Н.,

судей Голубевой О.Н., Павлова В.Ю.,

при участии представителя

от истца: ФИО1 (доверенность от 02.08.2021)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Богатырь»

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.10.2020 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021

по делу № А17-11088/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью «Богатырь»

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к муниципальному предприятию Столовая «Школьная № 33» г. Иваново

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) и

к индивидуальному предпринимателю ФИО2

(ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>)

о признании недействительными торгов в форме открытого конкурса, проведенного по извещению о закупке № 31908566922, и договора № 29 от 27.12.2019,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, –

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

и   у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Богатырь» (далее – ООО «Богатырь», Общество) обратилось с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Ивановской области к муниципальному предприятию Столовая «Школьная № 33» г. Иваново (далее – Столовая, Предприятие) и к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ИП ФИО2, Предприниматель) о признании недействительными торгов в форме открытого конкурса, проведенного по извещению о закупке № 31908566922 и договора № 29 от 27.12.2019.

Суд первой инстанции по правилам статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области. 

Арбитражный суд Ивановской области решением от 16.10.2020, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021, отказал в удовлетворении иска в полном объеме.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление вследствие несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения норм материального права.

По мнению кассатора, суд первый инстанции в нарушение процессуального законодательства не определил круг обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела, не исследовал подробно вопрос законности включения в конкурсную документацию спорного дополнительного критерия: наличие опыта поставки аналогичных товаров, подтвержденного определенным образом, предусмотренным конкурсной документацией; соответствие Общества иным критериям конкурсной документации. Заявитель не согласен с выводом судов о том, что неучастие Общества в торгах является его риском и не свидетельствует о том, что ООО «Богатырь» было лишено возможности участия в закупке именно вследствие нарушений Предприятия. Кассатор считает неправомерной ссылку суда первой инстанции на определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2019 № 307-ЭС19-14875, поскольку в рамках названного дела имели место иные фактические обстоятельства. По мнению кассатора, установленная заказчиком редакция критерия «наличие опыта выполнения аналогичных проектов» предполагает  необходимость представления  участником закупки договоров, аналогичных по объему поставки, в том числе  за определенный промежуток времени, что нарушает положение о закупках Предприятия. Решением Арбитражного суда Ивановской области от 19.01.2021 по делу № А17-7965/2020 установлено, что спорный квалификационный критерий, предусмотренный конкурсной документацией подобного заказчика, в его аналогичной редакции не соответствует законодательству Российской Федерации. Отсутствие ответчика в числе лиц, участвующих в деле № А17-7965/2020, вопреки положениям статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не влияет на преюдициальное значение итогового судебного акта по указанному делу для настоящего дела в силу пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» и пункта 4 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». Кассатор также полагает, что преюдициальным для настоящего спора является решение по делу № А17-11091/2019, в рамках которого рассматривались требования, аналогичные рассмотренным в настоящем споре, ответчиком являлось МП «Комбинат школьного питания Октябрьского района». 

В отличие от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ») Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) не содержит норм о явно выраженном законодательном запрете, аналогичном запрету, изложенному в части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ.  По мнению кассатора, квалификационное требование «наличие опыта выполнения аналогичных проектов» предполагает необходимость учета количества (объема) поставленного товара, безотносительно к его цене. Заказчиком необоснованна  необходимость подтверждения участником закупки «наличия  опыта поставки аналогичных товаров» принципиально одним контрактом и с ценой, аналогичной  начальной максимальной цене контракта, на право заключения которого проводилась закупка (коэффициент 100%). Данное требование делает невозможным участие поставщика, который может подтвердить требуемый опыт не одним, а несколькими договорами. Кроме того, нормативно обоснованным может являться коэффициент в размере не более 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора, на право заключить который проводится конкурс. Обоснованность данного подхода подтверждена решением Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2018№ АКПИ18-77. Требование, сформулированное в пункте 29 раздела 2 «Информационная карта» (наличие опыта выполнения аналогичных проектов), не может быть связано с необходимостью подтверждения финансовой устойчивости и благонадежности поставщика, поскольку данные обстоятельства устанавливаются подпунктами 1, 2, 5, 6 пункта 9.3 Положения о закупках. Включение спорного дополнительного требования искажает предусмотренные законом стартовые условия, безосновательно сужает круг участников торгов. 

Заявитель также не согласен с выводами судов о том, что допущенные заказчиками при проведении закупок нарушения касаются исключительно участников гражданско-правовых отношений и не содержат оснований для вывода о нарушении публичных интересов; о том, что Общество избрало способ защиты нарушенного права, не соответствующий характеру установленных отношений, который не способствует восстановлению нарушенных прав ООО «Богатырь» и не удовлетворяет его материально-правовой интерес. Последний вывод противоречит разъяснениям, изложенным в пункте 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства», в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138 по делу № А40-93344/2016, от 01.08.2019 № 305-ЭС19-8657 по делу № А40-28570/2018. Кассатор настаивает, что обращение в антимонопольный орган в силу особенностей порядка рассмотрения указанным государственным органом жалоб и ограниченного количества оснований, по которым подлежат рассмотрению жалобы, является неэффективным способом защиты. Заявитель оспаривает вывод судов о том, что целью Общества при обращении в суд с иском являлась констатация нарушения Предприятием Закона о закупках. Отказ суда первой инстанции в принятии обеспечительных мер и длительное рассмотрение спора не является виной ООО «Богатырь» и не может служить основанием считать его утратившим интерес к рассмотренному делу. Признание торгов недействительными будет являться восстановлением нарушенных прав Общества. Фактическое исполнение договора, заключенного после проведения спорных торгов, не может служить основанием для отказа ООО «Богатырь» в удовлетворении иска. Позиция кассатора подтверждается судебной практикой, а именно, определениями Верховного Суда Российской Федерации от 17.08.2018 № 307-КГ18-11657, от 19.06.2020 № 307-ЭС20-9508, от 16.09.2019                     № 301-ЭС19-8485, постановлениями Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 01.11.2017 по делу № А43-37031/2016, от 20.08.2019 по делу № А79-7160/2018. Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце пятом пункта 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», иск о признании договора, заключенного по результатам обязательной процедуры, конкурентной закупки, недействительным может быть удовлетворен также в случае, когда такой договор исполнен.

Подробно доводы жалобы изложены в кассационной жалобе.

Представитель кассатора в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание окружного суда представителей не направили, в связи с чем на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в их отсутствие. 

Ответчики и третье лицо представили в суд письменные отзывы, просили оставить в силе обжалованные судебные акты и отказать ООО «Богатырь» в удовлетворении жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, предусмотренном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применительно к изложенным в кассационной жалобе доводам.

Как следует из материалов дела и установили суды первой и апелляционной инстанций, 25.11.2019 Предприятием на электронной площадке https://zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке № 31908566922 в форме открытого конкурса на поставку изделий колбасных и мясных для организации детского питания; начало срока подачи заявок – 26.11.2019, окончания подачи – 12.12.2019, а также документация о проведении открытого конкурса на право заключения договора на поставку изделий колбасных и мясных для организации детского питания.

Документация о проведении открытого конкурса подготовлена в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд Предприятия (пункт 2 раздела «Общие положения» конкурсной документации).

Начальная (максимальная) цена договора 10 784 815 рублей.

При определении количества и стоимости закупаемых товаров, определение начальной (максимальной) цены договора было произведено методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) (пункты 8, 10 Информационной карты конкурса).

Пунктом 28 Информационной карты установлены единые требования к участникам запроса предложений конкурса.

В пункте 29 Информационной карты установлено дополнительное требование к участникам закупки: наличие опыта поставки аналогичных товаров (подтверждается выполненными без штрафных санкций договорами (контрактами) за последние два года, информация о которых размещена в реестре контрактов по Закону № 44-ФЗ или реестре договоров по Закону № 223-ФЗ в ЕИС в сфере закупок, один из которых – стоимостью не менее начальной максимальной цены договора).

Разделом III конкурсной документации установлено техническое задание (спецификация) на поставку изделий колбасных и мясных для организации детского питания и характеристики поставляемого товара: 1) колбаса вареная, категории А «Докторская», 10 000 кг; 2) сосиски сливочные, 18 000 кг; 3) колбасы варено-копченые,            3500 кг; 4) сардельки мясные "Говяжьи", 1000 кг; 5) карбонад в/к, 700 кг; 6) ветчина, 500 кг.

В исковом заявлении и в ходе рассмотрения дела Предприятие сообщало, что заявку на участие в конкурсе не подавало.

ООО «Богатырь» обратилось в УФАС России по Ивановской области с жалобой от 11.12.2019 на действия заказчика, в которой указало, что установленное в пункте 29 Информационной карты конкурса дополнительное требование в том виде, как оно сформулировано заказчиком, не может служить целью определения лучших (регулярных, стабильных) условий исполнения контракта. Установленное в конкурсной документации дополнительное требование к участникам закупки, с одной стороны, не позволяет заказчику получить дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств, а с другой ограничивает конкуренцию, нарушает принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации по отношению к участникам закупки, ставит одних в преимущественное положение перед другими. В связи с этим ООО «Богатырь» полагает, что заказчик осуществляет закупку с нарушениями требований действующего законодательства, и в жалобе просило антимонопольный орган выдать Предприятию предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, на приведение положений конкурсной документации в соответствие с требованиями законодательства.

Конкурсная комиссия Предприятия подписала протокол от 12.12.2019 рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе, согласно которому в связи с подачей на конкурс единственной заявки комиссией приняты решения о признании открытого конкурса по извещению от 25.11.2019 № 31908566922 несостоявшимся и заключении договора с единственным принявшем участие в конкурсе Предпринимателем по предложенной участником цене контракта – 10 783 100 рублей.

УФАС России по Ивановской области письмом от 16.12.2019 № 07-13/4604 сообщило Обществу, что право на подачу жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции имеет лицо, подавшее заявку на участие в торгах либо лицо, не подавшее заявку на участие в торгах, в случае, если обжалуется порядок размещения информации о проведении торгов либо порядок подачи заявок на участие в торгах. Поскольку ООО «Богатырь» заявок на участие в конкурсе № 31908566922 не подавало, у Управления отсутствуют основания для рассмотрения жалобы по существу.

Предприятие (заказчик) и Предприниматель (поставщик) по результатам проведенного конкурса заключили договор от 27.12.2019 № 29 на поставку изделий колбасных и мясных для организации детского питания, по условиям которого заказчик поручает, а поставщик принимает на себя обязательства по поставке изделий колбасных и мясных для организации детского питания в соответствии со спецификацией (пункт 1.1 договора).

Цена договора составляет 10 783 100 рублей. (пункт 2.1 договора).

В спецификации к договору определены наименование, объем и характеристики поставляемого товара, аналогичные указанным в размещенном в составе конкурсной документации техническом задании.

ООО «Богатырь» обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением от 27.01.2020 об оспаривании решения УФАС России по Ивановской области, оформленного письмом № 07-13/4604 от 16.12.2019 (дело № А17-557/2020).

Арбитражный суд Ивановской области решением от 23.06.2020 по делу № А17-557/2020 признал незаконным решение УФАС России по Ивановской области, оформленное письмом № 07-13/4604 от 16.12.2019; обязал Управление рассмотреть вопрос о принятии к рассмотрению жалобы ООО «Богатырь» от 11.12.2019 на нарушения Предприятием требований Закона № 223-ФЗ, проводимых на основании извещений № 31908567002, 31908567024, 31908566985, 31908566963, 31908566948, 31908566922.

УФАС России по Ивановской области решением от 15.07.2020 № 037/07/6-379/2020 (07-16/2020-031) признал жалобу Общества от 11.12.2019 на действия Предприятия при проведении открытого конкурса на поставку изделий колбасных и мясных для организации детского питания (извещение № 31908566922) обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

ООО «Богатырь», посчитав, что проведенный открытый конкурс и заключенный по его результатам договор № 29 от 27.12.2019 нарушают права и охраняемые законом интересы, обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с иском.

Изучив материалы дела, оценив доводы заявителя, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для отмены обжалованных судебных актов.

Отказав в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что права или законные интересы Общества не нарушены; избранный истцом способ защиты права не соответствует порядку, установленному статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приведет к восстановлению прав и законных интересов истца. 

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству и материалам дела. 

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

В статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. 

Суды первой и апелляционной инстанций, установили, что истец не доказал нарушений своих прав и законных интересов заключенным договором, не подтвердил реальное намерение на участие в спорной закупке; отметили, что вменяемое заказчику нарушение при проведении закупки не создало объективное препятствие для заявителя в подаче соответствующей заявки.

Материалами дела подтверждено, что возвращение сторон спорного договора в первоначальное положение невозможно, стороны приступили к его фактическому исполнению, что не оспорено кассатором.

При вынесении решения суд первой инстанции исходил из того, что проведение срочной закупки на оставшийся период может оказаться невозможным с учетом ограничений и сроков проведения закупочных процедур по правилам Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В пункте 2 названной статьи указано, что в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

При рассмотрении настоящего спора суды двух инстанций оценили процессуальное поведение истца, цель обращения Общества с иском об оспаривании закупки, его обращение в УФАС России по Ивановской области, принятие соответствующего решения антимонопольного органа и сделали вывод, что требование истца не может быть обеспечено судебной защитой.

Как обоснованно указали суды двух инстанций, с учетом необходимости ежедневного непрерывного и бесперебойного обеспечения учащихся школ и дошкольных учреждений питанием, осуществление Предприятием в данном случае социально-значимых функций, истец, не принявший участие в закупке и не представивший при рассмотрении дела в суде убедительных доказательств наличия у него нарушенных имущественных интересов проведенной конкурентной процедурой, не доказавший восстановление его субъективных прав избранным способом и не лишенный иных способов защиты прав, не вправе требовать признания недействительным договора, заключенного по результатам закупки.

Оснований для переоценки выводов судов, установленных по делу обстоятельств, у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нормы материального права применены судами правильно, выводы судов соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Аргументы, приведенные Обществом в кассационной жалобе, не опровергают выводов судов нижестоящих инстанций и не подтверждают незаконность принятых по делу судебных актов.

По правилам статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Мотивы, по которым суд первой инстанции отклоняет или удовлетворяет исковые требования, определяются судом самостоятельно исходя из примененных норм права, в связи с чем несогласие Общества с мотивировочной частью решения не подтверждает незаконность обжалованного акта.

Вопреки доводам  кассатора в обязанности суда не входит установление обстоятельств, которые являются юридически безразличными в рассмотренном споре.

Приведенная заявителем судебная практика не опровергает выводов судов двух инстанций, и основана на других фактических обстоятельствах.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене обжалованных судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного и исходя из конкретных фактических обстоятельств дела, установленных судами, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены принятых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

В соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пункт 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа  

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.10.2020 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021 по делу № А17-11088/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Богатырь» – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

М.Н. Каманова

 Судьи

О.Н. Голубева

В.Ю. Павлов