АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А63-1163/2022

31 октября 2022 года

г. Ставрополь

 

Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2022 года

Решение изготовлено в полном объеме 31 октября 2022 года

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Ващенко А.А., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чапуговой В.С.,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>,

к администрации Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края, Апанасенковский район, с. Дивное, ОГРН 

<

***>, 

третьи лица: публичное акционерное общество Банк «Финансовая корпорация Открытие», г. Москва, общество с ограниченной ответственностью «Автодорсервис», г. Ставрополь,

о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, 

о признании недействительными действий ответчика по взысканию платежа по банковской гарантии,

и встречному исковому заявлению

администрации Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края, Апанасенковский район, с. Дивное, ОГРН 

<

***>,

к обществу с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>,

о взыскании пени в размере 1 526 993,36 руб., штрафа в размере 2 048 383,61 руб., всего 3 575 376,97 руб.,

при участии в судебном заседании представителя истца по первоначальному иску ФИО1 по доверенности от 10.10.2022 № 1, представителей ответчика по первоначальному иску ФИО2 по доверенности от 08.07.2022 и ФИО3 по доверенности от 11.01.2022, экспертов ФИО4 и ФИО5,

в отсутствие представителей третьих лиц,

УСТАНОВИЛ:

ООО «СМДС ПМК» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с исковым заявлением к администрации Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края (далее – администрация) о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 28.12.2020 № 124, о признании недействительными действий ответчика по взысканию платежа по банковской гарантии от 22.12.2020 № 20777-447- 0589720 по требованию от 14.01.2022 № 1 об оплате 41 029 216 руб. 

В свою очередь, администрация Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края обратилась в Арбитражный суд Ставропольского края со встречным исковым заявлением к ООО «СМДС ПМК» о взыскании пени по муниципальному контракту от 28.12.2020 № 124 за период с 21.12.2021 по 23.01.2022 в размере 1 526 993,36 руб., штрафа в размере 2 048 383,61 руб., всего 3 575 376,97 руб.

В судебном заседании ответчик по первоначальному иску заявил, что у него отсутствуют вопросы по экспертному заключению.

Истец по первоначальному иску, в свою очередь, поинтересовался у экспертов о том, возможно ли было сдать работы при отсутствии необходимого объема грунта.

Вызванные в судебное заседание эксперты пояснили, что нехватка грунта является существенным недостатком проектной документации. Без необходимого объема грунта выполнить работы невозможно.

Также эксперты пояснили, что без специального разрешения вырубка деревьев запрещена.

На схемах, представленных в экспертном заключении (том 4, л.д. 39-42), эксперты показали суду и представителям сторон участки, на которых невозможно было проводить работы без специального разрешения на вырубку деревьев.

Кроме этого, эксперты указали, что на тех участках, на которых отсутствовали деревья, подрядчик мог выполнять работы.

Представитель истца по первоначальному иску пояснил, что до получения разрешения на вырубку деревьев подрядчик выполнял работы на тех участках, на которых отсутствовали деревья.

Суд поинтересовался у экспертов о том, ознакомлены ли они с отзывом ООО «Автодорсервис».

Эксперты пояснили, что с отзывом они не ознакомлены.

Суд посчитал необходимым объявить в судебном заседании перерыв до 24.10.2022 для того, чтобы эксперты ознакомились с отзывом ООО «Автодорсервис» и предоставили письменные пояснения по нему.

Также суд обязал администрацию дать письменные пояснения относительно того, почему получением специального разрешения на вырубку леса занимался подрядчик, а не заказчик, на которого эта обязанность возложена муниципальным контрактом.

После перерыва от администрации поступили письменные пояснения от 21.10.2022 №01/9241, в которых указано, что в апреле 2021 года по согласованию с главой Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края представитель подрядчика ООО «СМДС ПМК» в устной форме взял на себя обязательства по оформлению (получению) разрешения на рубку защитных лесных насаждений для производства работ.

На срок получения разрешения на рубку лесных насаждений повлияли следующие обстоятельства.

В ходе разработки проектно-сметной документации на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги и в дальнейшем в течение длительного периода времени после заключения муниципального контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги, по информации, поступавшей от министерства природных ресурсов и охраны окружающей среды Ставропольского края и министерства имущественных отношений Ставропольского края, земельный участок, на котором располагались зеленые насаждения (лесополоса), являлся бесхозным, в связи с чем получение разрешения на рубку зеленых насаждений было невозможно.

Работы по оформлению прав на земельный участок с зелеными насаждениями (лесополоса) проводились министерством имущественных отношений Ставропольского края с последующей государственной регистрацией прав на земельный участок в управлении Росреестра по Ставропольскому краю, на что требовалось определенное время. Кроме того, при проведении кадастровых работ министерством имущественных отношений Ставропольского края выявлены реестровые ошибки, устранение которых возможно только в судебном порядке.

В результате мер предпринятых подрядчиком ООО «СМДС ПМК», министерство природных ресурсов и охраны окружающей среды Ставропольского края выдало подрядчику разрешение от 09.07.2021 № 7 на рубку защитных лесных насаждений.

Кроме того, между ГБУ СК «Ипатовский лесхоз» и ООО «СМДС ПМК» было заключено соглашение об установлении сервитута от 29.06.2021 № 29-06 сроком действия с 29.06.2021 по 28.05.2024, с целью размещения линейного объекта «расширение дорожного полотна и обочины автомобильной дороги «Манычское – Белые Копани»».

При указанных обстоятельствах в ходе исполнения муниципального контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги, администрация Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края не имела возможности влиять на сокращение срока получения подрядчиком ООО «СМДС ПМК» разрешения на рубку защитных лесных насаждений.

Выслушав пояснения администрации Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края, представитель общества обратил внимание суда на то, что в период с 28.12.2020 (дата заключения контракта) по 22.06.2021 (дата оформления участка с кадастровым номером 26:03:050402:334 в краевую собственность) ни заказчику, ни подрядчику невозможно было получить разрешение на рубку лесных насаждений, поскольку спорный участок являлся бесхозным.

Также после перерыва в материалы дела были представлены письменные пояснения экспертов на отзыв ООО «Автодорсервис».

Представитель общества уточнил первоначальные исковые требования и просил суд признать недействительным решение об одностороннем отказе администрации Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края от исполнения муниципального контракта от 28.12.2020 № 124. Возражал против удовлетворения встречного иска.

Представитель администрации, в свою очередь, возражал против удовлетворения первоначального иска и настаивал на удовлетворении встречного искового заявления. Пояснил, что с подрядчика подлежит взысканию пеня за просрочку исполнения обязательств по контракту, а также штраф за неисполнение обязательств по контракту в полном объеме.

В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие третьего лица.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения сторон и экспертов, арбитражный суд считает первоначальные исковые требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, между администрацией Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края (далее – заказчик) и ООО «СМДС ПМК» (далее - подрядчик) заключен муниципальный контракт от 28.12.2020 № 124.

В соответствии с контрактом подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги общего пользования местного значения «Манычское-Белые Копани», находящейся в собственности Апанасенковского муниципального района Ставропольского края в сроки предусмотренные контрактом, обеспечить выполнение работ на объекте в соответствии со сметной документацией и проектной документацией, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями контракта.

Цена контракта составила 409 676 721 руб.

Согласно пункту 4.1 контракта работы выполняются с момента заключения контракта до 20.12.2021, в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ.

В пункте 5.1.16 контракта указано, что подрядчик обязан немедленно уведомлять заказчика посредством письменного уведомления о событиях и обстоятельствах, которые могут оказать негативное влияние на ход работ, качество работ, сроки завершения работ или не способствовать достижению характеристик и показателей объекта, установленных в сметной и проектной документации, в том числе:

а) о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работ;

б) об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы;

в) о приостановлении или прекращении работы.

Из пунктов 9.6 и 9.7 контракта следует, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

В подпункте «г» пункта 9.12 контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 0,5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. руб. до 500 млн. руб. (включительно).

Согласно графику выполнения работ (Приложение № 3 к контракту) копия разрешения на вырубку зеленых и лесных насаждений должна быть передана подрядчику не позднее 5 рабочих дней с момента заключения контракта.

Самостоятельное получение подрядчиком разрешения на вырубку зеленых и лесных насаждений условиями контракта не предусмотрено.

В соответствии с пунктом 11.1 расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что подрядчик, своевременно приступивший к выполнению работ по контракту, неоднократно информировал заказчика о невозможности выполнения работ в соответствии с утвержденным графиком.

В письме от 01.02.2021 № 6 подрядчик указал заказчику на то, что не может приступить к работам по корчевке деревьев из-за отсутствия разрешения на рубку.

В письме от 08.04.2021 № 56 подрядчик повторно сообщил заказчику о том, что не может приступить к работам по корчевке деревьев из-за отсутствия разрешения на рубку зеленых лесных насаждений. Также подрядчик указал, что не может приступить к работам по технической и биологической рекультивации в связи с не предоставлением земельного участка во временное пользование для выноса кабеля связи и в постоянное пользование для размещения дороги (выполнения работ по устройству земляного полотна, дорожной одежды и т.д.). Вместе с тем подрядчик сообщил, что осуществляет выполнение работ на тех участках автомобильной дороги, на которых это возможно.

Из письма от 17.05.2021 № 64 следует, что в рамках выполнения работ по контракту у подрядчика возникли трудности с вырубкой лесополосы, так как администрацией не получен порубочный лист. В письме подрядчик указал, что задержка, связанная с вырубкой лесополосы, существенно увеличивает сроки выполнения работ, поскольку невозможно выполнить объемы работ, предусмотренные графиком их выполнения. Также подрядчик просил заказчика дать указания для оперативного получения порубочного листа.

В письме от 17.05.2021 № 65 подрядчик указал, что проектной документацией для отсыпки земляного полотна предусмотрено использование существующего грунта от подрезки земляного полотна. Согласно лабораторным испытаниям грунт земляного полотна имеет влажность более допустимых значений. Для использования существующего грунта при реконструкции дороги необходимо его просушивание естественным способом (рыхление, боронование и др.), что значительно влияет на график производства работ, а также трудозатрат дорожно-строительных механизмов. Подрядчик указал, что в период с 28.12.2020 по 12.05.2021 из-за обильных осадков не представлялось возможным в полном объеме приступить к работам по устройству земляного полотна. В связи с этим подрядчик просил заказчика внести изменения в график производства работ, увеличив сроки производства работ на соответствующее количество дней.

К письму подрядчиком был приложен протокол периодических испытаний влажности грунта, а также информация о погодных условиях в период с января по май 2021 года.

В письме от 27.05.2021 № 137 подрядчик в очередной раз уведомил заказчика о том, что в связи с погодными условиями (обильные осадки и последствия их устранения) не представляется возможным в полном объеме приступить к работам по устройству земляного полотна. Также подрядчик просил заказчика внести изменения в график производства работ, увеличив сроки производства работ на соответствующее количество дней.

К письму подрядчиком была приложена информация о погодных условиях в период с января по май 2021 года, а также фотоматериалы, свидетельствующие о невозможности выполнения соответствующего вида работ.

В письме от 07.06.2021 № 55 подрядчик в очередной раз указал заказчику на то, что в рамках выполнения работ по контракту у подрядчика возникли трудности с вырубкой лесополосы, так как администрацией не получен порубочный лист. В письме подрядчик указал, что задержка, связанная с вырубкой лесополосы, существенно увеличивает сроки выполнения работ, поскольку невозможно выполнить объемы работ, предусмотренные графиком их выполнения. Также подрядчик просил заказчика дать указания для оперативного получения порубочного листа.

В письме от 07.06.2021 № 56 подрядчик уведомил заказчика о том, что в связи с погодными условиями (обильные осадки и последствия их устранения) не представляется возможным в полном объеме приступить к работам по устройству земляного полотна. Также подрядчик просил заказчика внести изменения в график производства работ, увеличив сроки производства работ на соответствующее количество дней.

К письму подрядчиком была приложена информация о погодных условиях в период с 27.05.2021 по 06.06.2021, а также фотоматериалы, свидетельствующие о невозможности выполнения соответствующего вида работ.

В письме от 02.08.2021 № 88 подрядчик сообщил заказчику о том, что с 01.06.2021 закупочная цена битума марки БНД-60/90 и БДН-90/130 повысилась почти в два раза. Разница базовой цены (сметной) и покупной составляет 15 133, 44 руб. за тонну, в целом по контракту 26 024 793, 32 руб.

В связи с этим, подрядчик просил заказчика принять решение об увеличении цены контракта, с учетом динамики роста цен на битум.

Не получив от заказчика ответов на вышеуказанные письма, подрядчик 31.08.2021 направил заказчику письмо № 107 с просьбой в письменном виде дать ответ о возможности продления сроков контракта.

Только 10.09.2021 в письме № 01/7932 заказчик ответил подрядчику на его письма от 01.02.2021 № 6, от 08.04.2021 № 56, от 17.05.2021 № 64, от 17.05.2021 № 65, от 27.05.2021 №137, от 07.06.2021 № 56 и от 31.08.2021 № 107.

В указанном письме заказчик сообщил подрядчику, что его обращения о продлении сроков контракта, в связи с неблагоприятными погодными условиями, а также отсутствием некоторых документов, администрацией рассмотрены. По результатам рассмотрения подрядчику было сообщено следующее.

Право заказчика на принятие решения об увеличении цены контракта ставится в прямую зависимость от не превышения лимита бюджетных обязательств. Учитывая высокую дотационность бюджета Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края, финансирование по вышеуказанному контракту преимущественно (99%) осуществляется за счет средств бюджета Ставропольского края.

На основании вышеизложенного дальнейшее решение вопроса зависит от возможности выделения дополнительных средств из бюджета Ставропольского края и наличия в письменной форме обоснования роста цен на строительные ресурсы, используемые при выполнении работ.

С целью рассмотрения вопроса о возможности увеличения цены контракта, администрация Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края направила в министерство дорожного хозяйства Ставропольского края обращение по данной теме. В соответствии с ответом министерства выделение дополнительной субсидии на ранее реализуемый объект по причине увеличения цены муниципального контракта на подрядные работы действующими нормативно-правовыми актами не предусмотрено.

Кроме этого, в письме заказчик указал, что в соответствии с соглашением заключенным между администрацией Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края и министерством дорожного хозяйства Ставропольского края срок окончания работ и, соответственно, их финансирования установлен до 31.12.2021. Увеличение срока действия контракта на выполнение работ без внесения соответствующих изменений в нормативные документы правительства и министерства дорожного хозяйства Ставропольского края и бюджет края в настоящее время не предусмотрено.

Также в письме заказчик указал, что, по его мнению, срок выполнения работ может быть сокращен путем проведения подрядчиком организационно-технических мероприятий на объекте (например, увеличением количества рабочих и техники на объекте, продлением рабочего дня, сокращением пути доставки инертных материалов и т.д. и т.п.).

В письме от 08.10.2021 № 122 подрядчик сообщил заказчику, что в процессе производства земляных работ выявилась нехватка грунта в количестве 10 281 куб.м. В связи с этим подрядчик просил заказчика принять проектное решение. К письму подрядчиком была приложена исполнительная съемка. 

Указанное обращение направлено заказчиком в проектную организацию ООО «Автодорсервис».

В своем ответе от 15.10.2021 № 439 проектная организация указала, что считает возможным предусмотреть доставку грунта (необходимого для отсыпки земляного полотна), в объеме 10 281 куб.м. с грунтового карьера ООО «ПЛАСТ-ОМ», находящегося на расстоянии 200 км от объекта.

К письму проектной организацией была приложена попикетная ведомость объемов работ, коммерческое предложение ООО «ПЛАСТ-ОМ», а также измененные локальные сметные расчеты № 02-01-01 «Земляное полотно» и № 02-01-02 «Дорожная одежда».

В письме от 10.11.2021 № 01/9900 администрация указала подрядчику на отставание от утвержденного графика выполнения работ. Заказчик обратил внимание на необходимость увеличения темпов производства работ и принятию со стороны подрядчика дополнительных организационно-технических мер с целью безусловного соблюдения условий заключенного муниципального контракта.

В письме от 15.12.2021 № 147 подрядчик сообщил заказчику, что им выполнены работы на сумму 251 780 738, 90 руб. Объем неосвоенных средств составил 158 511 421, 11 руб.

Подрядчик указал, что выполнить все работы по контракту по указанным в сметной документации ценам не представляется возможным в силу следующих факторов.

Резкое повышение стоимости строительных материалов. В частности, средняя рыночная цена битума в сезон составила 35 000 – 36 000 руб. за тонну, при заложенной в проекте цене в 20 000 руб. за тонну. Это привело к удорожанию стоимости материалов в размере не менее 30 000 000 руб.

Повышение стоимости металла почти на 100% привело к удорожанию работ по установке ограждений на сумму не менее 10 000 000 руб.

Повышение стоимости ГСМ с 46 000 руб. за тонну до 60 000 руб. за тонну.

Выполнение контракта в указанные сроки не представляется возможным в связи с поздним оформлением администрацией Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края порубочного листа, а также неблагоприятными погодными условиями и временем, которое необходимо для устранения их последствий.

В указанном письме подрядчик также просил заказчика рассмотреть вопрос о расторжении контракта по обоюдному согласию сторон на основании пункта 11.1 контракта, подготовке проектной документации и объявления нового конкурса для завершения выполнения тех видов работ, которые не были выполнены.

 Несмотря на многочисленную переписку сторон и предложение подрядчика расторгнуть контракт по обоюдному согласию, заказчиком на основании части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), а также пункта 11.1 контракта, 23.12.2021 было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Указанное решение со стороны заказчика обосновано тем, что по состоянию на 20.12.2021 (срок окончания выполнения работ), подрядчик не выполнил обязательства по контракту в полном объеме, а именно не выполнил на объекте работы по реконструкции автомобильной дороги в объеме и сроки, предусмотренные контрактом.

Согласно отчету об отслеживании почтовых отправлений (том 2, л.д. 87) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта получено подрядчиком 12.01.2022. Указанное решение вступило в законную силу и контракт считается расторгнутым 25.01.2022.

Полагая, что односторонний отказ от исполнения муниципального контракта является недействительным, подрядчик обратился в арбитражный суд с иском.

Частью 1 и 2 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу части 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с частью 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Предметом исковых требований является оспаривание одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта от 28.12.2020 № 124. Основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта послужило не выполнение подрядчиком работ по реконструкции автомобильной дороги в объеме и сроки, предусмотренные контрактом.

Обращаясь в суд с исковым заявлением, подрядчик указал, что нарушение срока выполнения работ произошло не по его вине. Кроме этого, в ходе выполнения работ подрядчиком установлено, что для их завершения необходимо выполнить объем работ, не предусмотренный контрактом.

С целью установления обоснованности доводов сторон, в рамках рассмотрения дела была назначена судебная экспертиза.

На разрешение экспертов судом поставлены следующие вопросы:

- определить какие части или часть дороги могло построить ООО «СМДС ПМК» по муниципальному контракту от 28.12.2020 № 124 согласно проектной документации без разрешения на рубку защитных лесных насаждений;

- определить повлияло ли отсутствие разрешения на рубку защитных лесных насаждений на сроки производства работ по муниципальному контракту от 28.12.2020 № 124 согласно проектной документации. Если да, на каких его этапах и на какое время;

- определить является ли нехватка грунта в количестве 10 281 куб.м. критическим недостатком проектной документации, влияющим на возможность окончания работ по контракту и сдачи объекта в эксплуатацию в рамках проектно-сметной документации. На сколько увеличивает реальную стоимость работ предложенная проектировщиком схема доставки грунта согласно письму от 15.10.2021 № 439;

- определить реальную стоимость подрядных работ по муниципальному контракту от 28.12.2020 № 124 с учетом доставки недостающего грунта в количестве 10 281 куб.м., предусмотренную проектно-сметной документацией на период производства работ, учитывая сложившиеся цены на материалы, необходимые для ввода дороги в эксплуатацию.

В своем заключении от 24.08.2022 № 39/2022 эксперты пришли к следующим выводам.

Без разрешения на рубку защитных лесных насаждений ООО «СМДС ПМК» согласно проектной документации могло построить по муниципальному контракту от 28.12.2020 № 124 участки дороги от начала трассы ПК0 до ПК28, затем от ПК29 до ПК41+70, затем от ПК99+61 до ПК140+43 (конец трассы) общей протяженностью 8 252 км, что составляет 58,8% от общей длины реконструируемой автодороги равной 14 043 м.

Отсутствие разрешения на рубку защитных лесных насаждений повлияло на сроки производства работ по муниципальному контракту от 28.12.2020 № 124 согласно проектной документации, на этапах выполнения земляных работ и работ по устройству дорожной одежды на участке от ПК28 до ПК29 (имелась лесополоса до начала строительства, частично вырублена с уменьшением ее длины), от ПК41+70 до ПК99+61 (имелась лесополоса до начала строительства, частично вырублена с уменьшением ее ширины), и задержало окончание производства работ по указанным видам работ на 47 смен, с учетом нормативных требований по совмещению технологических процессов.

Нехватка грунта в количестве 10 281 куб.м. является критическим недостатком проектной документации, влияющим на возможность окончания работ по контракту и сдачи объекта в эксплуатацию в рамках проектно-сметной документации. Реальная стоимость неучтенных проектом работ, согласно предложенной проектной организацией в письме от 15.10.2021 №439 схемы доставки грунта, увеличилась на 15 152 993 руб.

Реальная стоимость подрядных работ по муниципальному контакту от 28.12.2020 № 124 с учетом доставки недостающего грунта в количестве 10 281 куб.м., предусмотренная проектно-сметной документацией на период производства работ, учитывая сложившиеся цены на материалы, необходимые для ввода дороги в эксплуатацию составляет 424 829 714 руб.

Ознакомившись с экспертным заключением проектная организация (ООО «Автодорсервис») в отзыве на исковое заявление указала, что при правильной организации строительно-монтажных работ, предусмотренных проектной документацией по объекту, специалистами, владеющими информацией о ситуации на объекте реконструкции, получение разрешения на рубку деревьев, попадающих под пятно застройки, не повлекло бы столь большой объем невыполненных работ.

Кроме этого, в отзыве третье лицо заявило, что ссылка подрядчика на нехватку грунта является необоснованной. Выводы экспертов по данному вопросу полностью основываются только на заявлении подрядчика (письмо от 08.10.2021 № 122). Заявленный подрядчиком объем недостающего грунта в количестве 10 281 куб.м. не обоснован исполнительной съемкой. Представленная подрядчиком ведомость плановых и высотных характеристик из нескольких точек не является полноценной исполнительной съемкой.

Также проектная организация указала, что ее письмо от 15.10.2021 № 439 несет информационный характер (для рассмотрения вариантов решения вопроса).

Вызванные с судебное заседание эксперты ответили на вопросы суда и представителей сторон (аудиозапись судебного заседания от 19.10.2022).

После объявленного в судебном заседании перерыва от экспертов поступили письменные пояснения на отзыв ООО «Автодорсервис».

В своих пояснениях эксперты указали, что утверждение проектной организации о возможности проведения строительно-монтажных работ по отсыпке земляного полотна, устройству конструктивных слоев дорожной одежды, отсыпки присыпных обочин, укреплению откосов и обочин без разрешения на рубку защитных лесных насаждений некорректно и ошибочно, так как не учитывает или игнорирует технологическую последовательность выполнения работ на участке от ПК41+70 до ПК99+61, которая была ими же разработана в проектной документации и предусматривала фактическое перемещение всего массива дорожного полотна на 3м в сторону существовавшей лесополосы.

Кроме этого, в пояснениях эксперты указали, что в деле имеется письменный документооборот в формате «подрядчик-проектировщик-заказчик», в котором обсуждаются параметры недостачи грунта в объеме 10 281 куб.м. Утверждение о том, что письмо ООО «Автодорсервис» от 15.10.2021 № 439 несет информационный характер (для рассмотрения вариантов решения вопроса) противоречит сути указанного документа, так как в нем признается факт недостачи грунта, ошибки проектной документации и предлагается вариант исправления возникшей проблемы. Утверждение о том, что исполнительная съемка ООО «СМДС ПМК» некорректна и ошибочна, не подкреплено какими-либо возражениями или встречными документами, которые бы ее опровергали, а вместо этого имеется только письмо от 15.10.2021 № 439, в котором ООО «Автодорсервис» соглашается с установленным по результатам этой съемки объемом недостающего грунта в количестве 10 281 куб.м.

Более того, эксперты обратили внимание на ненадлежащее качество проведенных инженерных изысканий, на основании которых выполнен проект реконструкции автодороги. 

Так, в представленной по запросу экспертов попикетной ведомости объемов земляных работ указаны объемы излишнего грунта, которые по проекту должны быть вывезены на выделяемую площадку за 19 км. Объем грунта, подлежащего вывозу (фактически излишнего) согласно попикетной ведомости составляет 179 234 куб.м., но фактически, к окончанию работ выяснилось, что установленных согласно проекту излишков нет, а для завершения работ по устройству земляного полотна и достройки дороги не хватает еще 10 281 куб.м. грунта. Указанная нестыковка, по мнению экспертов, свидетельствует о наличии ошибки в проектной документации, которая по совокупности всех сопутствующих факторов не позволила бы завершить работы по реконструкции автодороги.

Из части 13 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ следует, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято заказчиком 23.12.2021.

Указанное решение со стороны заказчика обосновано тем, что по состоянию на 20.12.2021 (срок окончания выполнения работ), подрядчик не выполнил обязательства по контракту в полном объеме, а именно не выполнил на объекте работы по реконструкции автомобильной дороги в объеме и сроки, предусмотренные контрактом.

Исследовав представленную в материалы дела переписку сторон, выслушав представителей заказчика, подрядчика, проектной организации, экспертов, а также изучив экспертное заключение и письменные пояснения экспертов, судом установлено следующее.

Согласно графику выполнения работ (Приложение № 3 к контракту) копия разрешения на вырубку зеленых и лесных насаждений должна быть передана подрядчику не позднее 5 рабочих дней с момента заключения контракта (то есть не позднее 12.01.2021).

Самостоятельное получение подрядчиком разрешения на вырубку зеленых и лесных насаждений условиями контракта не предусмотрено.

Суд критично относится к заявлению ответчика, изложенному в пояснении от 21.10.2022 № 01/9241, о том, что в апреле 2021 года по согласованию с главой Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края представитель подрядчика ООО «СМДС ПМК» в устной форме взял на себя обязательства по оформлению (получению) разрешения на рубку защитных лесных насаждений для производства работ в рамках исполнения муниципального контракта.

Заявление администрации об устной договоренности с подрядчиком по оформлению (получению) разрешения на рубку защитных лесных насаждений опровергается представленными в материалы дела письмами от 08.04.2021 № 56, от 17.05.2021 № 64 и от 07.06.2021 № 55, в которых подрядчик сообщает, что у него возникли трудности с вырубкой лесополосы, так как администрацией не получен порубочный лист. В письмах подрядчик сообщает заказчику, что задержка, связанная с вырубкой лесополосы, существенно увеличивает сроки выполнения контракта, так как ООО «СМДС ПМК» из-за указанного обстоятельства не может выполнить объемы работ, предусмотренные графиком их выполнения.

Вместе с тем в графике выполнения работ прямо указано, что к этапам «Земляное полотно» и «Дорожная одежда» подрядчик обязан приступить с момента заключения контракта.

Разрешение на рубку защитных лесных насаждений выдано министерством природных ресурсов и охраны окружающей среды Ставропольского края 09.07.2021.

Из искового заявления следует, что подрядчику указанное разрешение было передано только 01.08.2021. Доказательств, свидетельствующих о том, что заказчик своевременно исполнил свое обязательство по контракту, и разрешение было передано подрядчику ранее указанной даты, в материалы дела не представлено.

Таким образом, по вине заказчика подрядчик на протяжении семи месяцев не мог полноценно приступить к выполнению работ, предусмотренных графиком их выполнения.

Также суд считает, что выявленная подрядчиком в процессе выполнения работ нехватка грунта в количестве 10 281 куб.м., подтвержденная представленной исполнительной съемкой, существенным образом повлияла на сроки и стоимость выполнения работ.

Изложенные в отзыве на исковое заявление доводы проектной организации о том, что ссылка подрядчика на нехватку грунта является необоснованной, выводы экспертов по данному вопросу полностью основываются только на заявлении подрядчика, заявленный подрядчиком объем недостающего грунта в количестве 10 281 куб.м. не обоснован исполнительной съемкой, представленная подрядчиком ведомость плановых и высотных характеристик из нескольких точек не является полноценной исполнительной съемкой, а также о том, что письмо от 15.10.2021 № 439 несет информационный характер (для рассмотрения вариантов решения вопроса), не принимаются судом по следующим основаниям.

Из письма ООО «Автодорсервис» от 15.10.2021 № 439 прямо следует, что рассмотрев обращение заказчика и подрядчика проектная организация считает возможным предусмотреть доставку грунта (необходимого для отсыпки земляного полотна), в объеме 10 281 куб.м. с грунтового картера ООО «ПЛАСТ-ОМ», находящегося на расстоянии 200 км от объекта.

Ни о каком информационном характере, а также ни о каких вариантах решения вопроса в письме не говорится. Полноценность исполнительной съемки, выполненной подрядчиком, не ставится под сомнение. Объем недостающего грунта в размере 10 281 куб.м. проектной организацией не оспаривается. 

Боле того, к письму проектной организацией приложена попикетная ведомость объемов работ, коммерческое предложение ООО «ПЛАСТ-ОМ», а также измененные локальные сметные расчеты № 02-01-01 «Земляное полотно» и № 02-01-02 «Дорожная одежда».

Следует отметить, что с первого дня просрочки выполнения работ (21.12.2021) и до момента принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (23.12.2021) прошло 3 дня, в то время как по вине заказчика подрядчик на протяжении семи месяцев не мог полноценно приступить к выполнению работ, предусмотренных графиком их выполнения.

Таким образом, суд считает, что у подрядчика отсутствовала возможность своевременного выполнения работ по контракту.

Кроме этого, при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, заказчик был вправе привлечь его к ответственности, предусмотренной 9 разделом муниципального контракта.

Также в связи с длительным получением разрешения на рубку лесных насаждений и имеющимися явными недостатками в проектной документации, повлекшими значительное увеличение стоимости работ, заказчик имел достаточно оснований для того, чтобы принять предложение подрядчика о расторжении контракта по обоюдному согласию сторон на основании пункта 11.1 контракта, подготовке проектной документации и объявления нового конкурса для завершения выполнения тех видов работ, которые не были выполнены.

Иные претензии заказчика, о которых представитель ответчика указывал в ходе рассмотрения дела в суде, сводятся исключительно к объему и качеству выполненных подрядчиком работ.

Вместе с тем следует отметить, что определение объема, стоимости и качества выполненных подрядчиком работ, не является предметом рассмотрения дела № А63-1163/2022.

В рассматриваемом деле судом устанавливается наличие у заказчика достаточных оснований для принятия 23.12.2021 решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности (часть 1 статьи 9 АПК РФ). 

В силу положений статей 64, 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

При этом доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. 

Если истец в подтверждение своих доводов приводит убедительные доказательства, а ответчик с ними не соглашается, не представляя документы, подтверждающие его позицию, то возложение на истца дополнительного бремени опровержения документально неподтвержденной позиции процессуального оппонента будет противоречить состязательному характеру судопроизводства (статьи 8, 9 АПК РФ). 

Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11).

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При наличии вышеуказанных обстоятельств суд полагает, что достаточных оснований для одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта от 28.12.2020 № 124 у заказчика не имелось. В связи с этим первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению.

Встречные исковые требования о взыскании неустойки в размере 3 575 376, 97 руб. не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из пунктов 9.6 и 9.7 контракта следует, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

В подпункте «г» пункта 9.12 контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 0,5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. руб. до 500 млн. руб. (включительно).

Поскольку при рассмотрении первоначального иска судом установлено, что по вине заказчика подрядчик на протяжении семи месяцев не мог полноценно приступить к выполнению работ, предусмотренных графиком их выполнения, и у подрядчика отсутствовала возможность своевременного выполнения работ по контракту в полном объеме, ввиду объективных причин, встречные исковые требования администрации о взыскании пени за период с 21.12.2021 по 23.01.2022 в размере 1 526 993, 36 руб. и штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в размере 2 048 383, 61 руб. не подлежат удовлетворению.

В соответствии с абзацем 1 части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления в размере 6 000 руб. и заявления о принятии обеспечительных мер в размере 3 000 руб. подлежат взысканию с ответчика по первоначальному иску.

Руководствуясь Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», статьями 715, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 8, 9, 64, 65, 71, 110, 156, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

заявление общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК» об уточнении первоначальных исковых требований удовлетворить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить.

Признать недействительным решение об одностороннем отказе администрации Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края от исполнения муниципального контракта от 28.12.2020 № 124. 

Взыскать с администрации Апанасенковского муниципального округа Ставропольского края, Апанасенковский район, с. Дивное, ОГРН 

<

***>, в пользу общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>, расходы на проведение судебной экспертизы в размере 45 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 9 000 руб.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу по ходатайству взыскателя.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

         Судья                                                                                                 А.А. Ващенко