ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-9583/2021

Дело № А40-130405/20

г. Москва

01 апреля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2021 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Никифоровой Г.М., 

судей:

Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ОАО "Российские железные дороги" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2020г. по делу № А40-130405/20 

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" 

к Федеральной антимонопольной службе 

третье лицо: ООО "СпецСтройПроект" 

о признании незаконным решение и предписание

в присутствии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 20.11.2020;

от заинтересованного  лица:

ФИО3 по дов. от 01.03.2021; 

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Федеральной антимонопольной службе (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 10.07.2020 г. № 223ФЗ-521/20. 

Решением арбитражного суда 24.12.2020 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица ООО «СпецСтройПроект», извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «СпецСтройПроект» от 03.07.2020 № 0207/2020-1ж на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 2242/ОАЭ-ДКСС/20 на право заключения договора на выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ, включающего поставку оборудования по инвестиционным проектам хозяйств ОАО «РЖД» «Пожарная безопасность» (извещение № 32009130056). 

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 10.07.2020 по делу № 223ФЗ-521/20, которым Жалоба ООО «СпецСтройПроект» признана обоснованной, ОАО «РЖД» было признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 15 статьи 3,2, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание от 10,07.2020 по делу № 223ФЗ-521/20 (далее - Предписание), направленное на устранение выявленных нарушений, согласно которому было предписано Заказчику отменить решение об отказе от проведения Аукциона, а также уведомление от 30.06.2020 б/н, размещенное в единой информационной системе в сфере закупок, продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупке, с учетом принятых Комиссией ФАС России решения ФАС России от 26.05.2020 № 223ФЗ-391/20, решения ФАС России от 10.07.2020 № 223ФЗ-521/20. 

 Письмом от 11.06.2020 № б/н, направленным в адрес ФАС России, ОАО «РЖД» сообщило, что 02.06.2020 внесены изменения в документацию, согласно которым рассмотрение заявок осуществляется 25.06.2020, проведение закупки продолжено в соответствии с Положением о закупке, вся информация о совершении вышеуказанных действий размещена в ЕИС. 

 Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 24.12.2020 в удовлетворении требований  ОАО «РЖД» отказано.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупках должно соответствовать в том числе требованиям Закона N 223-ФЗ и Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 5 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ заказчик вправе отменить конкурентную закупку по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

По истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 настоящей статьи и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством (часть 7 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ).

 Пунктом 3.5.9 Документации установлено, что Заказчик вправе отменить аукцион по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. По истечении срока подачи заявок и до заключения договора заказчик вправе отменить аукцион только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством. 

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, согласно информации, размещенной в ЕИС, уведомлением от 30.06.2020 № б/н Заказчик отказался от дальнейшего проведения Аукциона. 

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 25.06.2020 № 2242/ОАЭДКСС/20/1 на участие в Аукционе подано 6 заявок, из которых 6 заявок признаны соответствующими требованиям Документации. 

Из материалов дела следует, что на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что указанное решение об отказе Заказчика от дальнейшего проведения Аукциона обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы, в том числе сложившейся эпидемиологической ситуацией, в связи с чем, Заказчиком принято решение об отказе от проведения Аукциона. При этом, согласно представленным на заседании Комиссии материалам, вышеуказанное решение Заказчика об отмене закупки принято на этапе проведения Аукциона, то есть по истечении срока для отмены закупки, предусмотренного Положением о закупках, Документацией и Законом о закупках. 

  Согласно позиции Общества, пандемия является обстоятельством непреодолимой силы. 

В обоснование своих доводов о том, Общество сослалось на пункт 18.1 Указа Мэра Москвы от 05.03.2020 № 12-УМ «О введении режима повышенной готовности»,  письма Минфина России от 27.03.2020 № 24-06-08/24649, от 19.03.2020 № 24-06- 06/21324, Постановление Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 № 434, Поручение ОАО «РЖД» от 30.03,2020 № П-МВ-70 о введении режима максимальной экономии расходов, пунктом 1.9 которого предусмотрено изменение планов закупок товарно-материальных ценностей, не обеспечивающих непрерывность и безопасность перевозочного процесса и не связанных с реализацией Плана мероприятий по предупреждению завоза и распространения новой коронавирусной инфекции в ОАО «РЖД», утвержденного 13.03.2020 № 327.

 Судом первой инстанции рассмотрены указанные доводы, им дана верная правовая оценка, не согласится с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно разъяснениям данным в   пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. При этом требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. 

Таким образом, если иное не установлено законами, для освобождения от ответственности за неисполнение своих обязательств сторона должна доказать  наличие и продолжительность обстоятельств непреодолимой силы;   наличие причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств;  непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы;  добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков. 

 В материалах дела таких доказательств не содержится.

Напротив   согласно телеграмме ОАО «РЖД» от 27.03.2020 № ИСХ-6501, с 30 марта 2020 по 5 апреля 2020 для работников ОАО «РЖД» сохраняется рабочий режим независимо от категории и географической удаленности. 

Указом Президента Российской Федерации от 25.03.2020 № 206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней» нерабочими днями был объявлен период с 30.03.2020 по 03.04.2020 (далее - Указ № 206). 

Указом Президента Российской Федерации от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» нерабочие дни были продлены до 30.04.2020 (далее - Указ № 239). 

В свою очередь, Министерство финансов Российской Федерации в Письме № 24-06-08/24077 указало на обстоятельства непреодолимой силы и введение вынужденной нерабочей недели с 30 марта 2020 года по 3 апреля 2020 года, согласно Указу № 206, который был издан в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения. Этот же вывод распространился на последующие нерабочие дни с 4 по 30 апреля 2020 года, согласно Указу № 239. 

 Спорная закупка к указанному периоду не относится.

Обосновывая решение об отмене закупки Заявитель ссылается на отсутствие в Техническом задании описания действий со стороны исполнителя по договору, направленных на профилактику коронавирусной инфекции и предотвращение ее распространения, на резкое снижение объема грузовых и пассажирских перевозок, вызвавшее необходимость введения режима максимальной экономии расходов. 

Однако судом установлено, что согласно сведениям, представленным в ЕИС Акционерным обществом «РЖДстрой», являющимся дочерним предприятием ОАО «РЖД», в период с 10.07.2020 были проведены аналогичные закупочные процедуры.

 Апелляционная коллегия приходит к выводу, что   ФАС России обоснованно  признал   действия Заказчика, выраженные в неправомерном отказе от проведения Аукциона, нарушающими требования части 5 статьи 3.2 Закона о закупках и не соответствующими требованиям Закона о закупках. 

 С учетом того обстоятельства, что целью вынесения оспариваемого Предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является необходимым этапом административного контроля. 

Предписание антимонопольного органа является обязательным к исполнению, что обеспечивается силой государственного принуждения. 

 Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,            

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2020г. по делу № А40-130405/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Г.М. Никифорова 

Судьи:                                                                                               В.И. Попов 

                                                                                                           Л.Г. Яковлева 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.