Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-190583/17-148-1034

г. Москва

31 января 2018 года

Резолютивная часть объявлена 25 января 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 31 января 2018 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Нариманидзе Н.А. 

протокол ведет – секретарь судебного заседания Фидарова И.С. 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям ИП ФИО1, ООО «ЕД-Групп»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: Федеральная служба по финансовому мониторингу, ФИО2,

о признании недействительным решения от 07.07.2017 года № ЕП-33700/17,

при участии в судебном заседании:

от ИП ФИО1: ФИО3, удостоверение, по доверенности от 03.10.2017;

от ООО «ЕД-Групп»: не явился, извещен,

от ответчика: ФИО4, по доверенности № 03-69 от 26.12.2017;

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ИП ФИО1, ООО «ЕД-Групп»  обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об оспаривании решения от 07.07.2017 № ЕП-33700/17, ссылаясь на то, что решение вынесено  без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Также указывают, что совокупность сведений, собранных антимонопольным органом, не может свидетельствовать о заключении и исполнении антиконкурентного соглашения при проведении электронного аукциона. По мнению ИП ФИО1, отказ от конкурентной борьбы со стороны общества обусловлен экономической нецелесообразностью дальнейшего снижения цены, так как в таком случае цена заключаемого государственного контракта станет ниже, чем стоимость коммерческого предложения, направленного в адрес заказчика на этапе формирования извещения о проведении аукциона. 

Ответчик просит отказать в удовлетворении требования, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения.

ООО «ЕД-Групп» и третьи лица, извещены надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд считает, что требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением от 07.07.2017 № ЕП-33700/17 в действиях ООО "ЕД-Групп" и ИП ФИО1 установлен факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционе в электронной форме с реестровым №0173100004515002193, предметом которого являлась закупка элементов праздничного оформления зданий и сооружений Министерства обороны Российской Федерации, а также прилегающей территории (с вводом в эксплуатацию) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2016 году.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение -договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужило поступившее в Московское УФАС России заявление Федеральной службы по финансовому мониторингу (исх. от 30.03.2016 №25-00-06/6718-дсп), перенаправленное из ФАС России (исх. от 17.06.2016 №МО/41461-ДСП-ПР/16; вх. от 20.06.2016 №24141) о нарушении антимонопольного законодательства при проведении электронного аукциона с реестровым номером 0173100004515002193.

На Официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru Министерством обороны Российской Федерации 03.12.2015 был опубликован аукцион в электронной форме с реестровым № 0173100004515002193, предметом которого являлась закупка элементов праздничного оформления зданий и сооружений Министерства обороны Российской Федерации, а также прилегающей территории (с вводом в эксплуатацию) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2016 году.

В аукционе, состоявшемся 25.12.2015, приняли участие ИП ФИО1 и ООО «ЕД-Групп». Данные лица, подав в ходе аукционов по одному ценовому предложению, отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы. В результате снижение по аукциону составило 1,00% от начальной (максимальной) цены контракта. Начальная (максимальная) цена контракта (далее — НМД) составила 33 934 703,7 руб.

По итогам данного аукциона ИП ФИО1 заключен контракт №23/ЭА/2016/ДГЗ/3 от 15.01.2016 по цене 33 595 346,22 руб. Торговой площадкой представлены сведения, что подача ценовых предложений ИП ФИО1 и ООО «ЕД-Групп» осуществлялась с одного и того же IP-адреса 46.39.230.77.

Адреса государственной регистрации названных хозяйствующих субъектов не совпадают. Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно, в силу того, что действующие стандарты DHCP (Dynamic Host Configuration Protocol — сетевой протокол динамической настройки узла, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Антимонопольным органом правомерно  было установлено, что учетные записи, на которых создавались и изменялись файлы обществ, отличны от учетных записей файлов, размещенных заказчиком в составе аукционной документации. Совпадение одних и тех же учетных записей, наименований, объемов, дат и времени изменения файлов, а также содержания всех файлов заявок, в том числе в части предлагаемых товаров и их технических характеристик, привело антимонопольный орган к выводу о том, что хозяйствующие субъекты координировали деятельность при участии в закупочной процедуре, которая должна носить конкурентный характер.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов. Поскольку соглашение как правовая категория предполагает как заключение, так и последующее его исполнение, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур,  соревновательный   характер   которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Ввиду того, что картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция ч. 1 ст. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в и.п. 1-5 данной нормы Закона. В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 названной статьи Закона.

В связи с чем, разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из хода аукциона, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из  субъектов  о  согласованных  действиях  друг друга  заранее  может  быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Указанное постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 № 15956/08, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников. 

При таких обстоятельствах довод заявителя о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения является необоснованным.

Суд, оценивая доводы заявителей, считает, что на наличие заключения устного соглашения указывает следующее: подача сходных заявок использование одних и тех же учетных записей, иное поведение при участии в других торгах со сходными предметами, синхронная подача ценовых предложений с незначительным снижением цены. При этом следует отметить, что государственный контракт был заключен с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы. Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

Согласно п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В данном случае хозяйствующие субъекты фактически не отрицают, что использовали единую инфраструктуру, однако полагают, что это стало следствием заключения ими договоров по оказанию посреднических услуг с физическими лицами. Однако указанные обстоятельства являются неподтвержденными ввиду отсутствия доказательств заключения и исполнения таких договоров.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявители, при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации (независимо от формы ее исполнения).

Так, сами антиконкурентные действия заключались в устном соглашении; при этом поведение обществ объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как-направленное на заключение договора по наибольшей цене. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между двумя участниками, позволяет извлечь выгоду антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

При этом вопрос реализации такого соглашения, в частности того, какое именно лицо из участников картеля подает ценовые предложения, до какого уровня снижается начальная (максимальная) цена государственного контракта, не может влиять на квалификацию наличия такого соглашения.

Более того, заявителями также не отрицается факт формирования самой начальной (максимальной) цены заключаемого государственного контракта на основе поданных ими ценовых предложений, а, следовательно, оба лица (с учетом доверительных отношений) были осведомлены относительного того, как сформирована цена государственного контракта, какие факторы были заложены в ее структуру, и, как следствие, формировали свои предложения на торгах, руководствуясь полученными сведениями.

Таким образом, из представленных в дело доказательств следует, что заявители заключили и исполнили антиконкурентное соглашение при участии в аукционе на право заключения государственного контракта.

Кроме того, антимонопольным органом было установлено, что ИП ФИО1, участвуя в торгах без ООО «ЕД-Групп», в частности в аукционах в электронной форме: № 0118300018714002015 (дата проведения 14.11.2014) - подавал ценовое предложение со снижением 15,0% от НМД контракта; № 0332300267014000429 (дата проведения 21.11.2014) - победил, подав ценовое предложение со снижением 40,5% от НМД контракта; № 0190300010815000530 (дата проведения 16.11.2015) - подавал ценовое предложение со снижением 33,5% от НМД контракта; № 0148300050715000918 (дата проведения 30.11.2015) подавал ценовое предложение со снижением 10,5% от НМД контракта.

Данный факт свидетельствует о том, что ИП ФИО1, участвуя в конкурентной борьбе с целью победы в аукционах с иными лицами в отдельности от ООО «ЕД-Групп», допускает в качестве экономически обоснованного большее снижение цены, чем снижение, произведенное на рассматриваемом аукционе №0173100004515002193. При этом, согласно информации, представленной электронными торговыми площадками, ООО «ЕД-Групп» в период с 01.01.2015 по 06.02.2017 не подавало заявки на участие в торгах.

Доводы заявителя со ссылками на практику рассмотрения арбитражными судами некоторых дел об оспаривании решений антимонопольных органов, отклоняются судом, поскольку в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ преюдициальными данные решения не являются, а кроме того в рамках приведенных судебных споров исследовался иной объем доказательств, иные обстоятельства квалификации действий хозяйствующих субъектов.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

С учетом изложенного, суд приходит  к выводу, что оспариваемое решение не противоречит действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителей, поэтому  заявленные требования не подлежат удовлетворению. 

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 29,  65,  71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований ИП ФИО1 и ООО «ЕД-Групп»  к УФАС по г. Москве отказать.

           Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе