АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КАЛМЫКИЯ 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А22-3759/2018

20  декабря  2019 года

г. Элиста

 

Резолютивная часть решения объявлена 06 декабря 2019

Полный текст решения изготовлен 20 декабря 2019

Судья Арбитражного суда Республики Калмыкия Шевченко В.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления городского хозяйства и административно-технического контроля Администрации г. Элисты о признании незаконным представления Управления Федерального казначейства по Республике Калмыкия от 24.08.2018 № 05-09-04/17-10154,

при участии:

от заявителя - представителя ФИО2 (доверенность от 23.09.2019), 

от ответчика – представителя ФИО3 (доверенность № 05-09-14-23-10562 от 31.08.2018),

от третьего лица - АО «Дорожное эксплуатационное предприятие №169» - представителя ФИО4 (доверенность от 10.01.2019),

установил:

Управление городского хозяйства и административно-технического контроля Администрации г. Элисты (далее-Управление) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании незаконным представления Управления Федерального казначейства по Республике Калмыкия (далее-УФК по РК) от 24.08.2018 № 05-09-04/17-10154.

В ходе рассмотрения дела заявитель уточнил заявленные требования, просил суд признать незаконным и отменить представление Управления Федерального казначейства по Республике Калмыкия от 24.08.2018 № 05-09-04/17-10154, в части пунктов 1, 2, 3 и 5 указанных в представлении нарушений, и признать незаконным пункт 4 представления в части расчета суммы нарушения в размере 196 710 руб., мотивировав это следующим.

Акты выполненных работ, представленные подрядчиком, не содержат информацию об использовании возвратных материалов. Транспортировка сначала асфальтобетонной смеси, а затем сырья для ее производства фактически осуществлялась подрядчиком. Выводы ответчика о наличие нарушений по толщине слоев покрытия в отдельных точках основаны на замерах, выполненных с нарушением требований нормативных документов. Повреждения, расценённые ответчиком как недостатки,  фактически возникли в результате дорожно-транспортных происшествий.

Ответчик представил отзыв на заявление и дополнения к нему, в которых просил суд отказать в удовлетворении требований, пояснив, что при проведении строительно-технического исследования по объекту «Ремонт автодороги по улице Ленина от завода «Одн» до улицы 28 Армии» экспертами межрегионального филиала  Федерального казенного учреждения «Центр по обеспечению деятельности казначейства России» в г. Ростове-на-Дону (далее-ФКУ «ЦОКР») установлены отклонения фактически выполненных работ и объемов работ. В ходе строительно-технического исследования, при анализе сметной документации и актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, выполненных на основе данной документации, было выявлено нарушение в начислении норм сметной прибыли.

Третье лицо - ФКУ «ЦОКР») представило отзыв на заявление и дополнения к нему, в которых указало, что применение материала, полученного от разборки асфальтобетонного покрытия, для иных нужд контрактом не предусмотрено. Документы, подтверждающие изменение схемы доставки асфальтобетонной смеси относительно утвержденной сметной документации, на строительно - техническое исследование предоставлены не были. Контроль расходования асфальтобетона не являлся предметом экспертизы. Документы, подтверждающие правомерность применения коэффициентов, на строительно-техническое исследование объектом контроля предоставлены не были. Претензия-требование заявителя в адрес АО «ДЭП № 169» от 03.07.2018 № 607 не может являться документом, подтверждающим факт исполнения подрядчиком своих гарантийных обязательств.

Третье лицо - акционерное общество «Дорожное эксплуатационное предприятие №169» (далее - АО «ДЭП №169») представило отзыв на заявление и дополнения к нему, в которых просило суд удовлетворить заявленные требования, указав, что при вынесении оспариваемого представления ответчик не правомерно руководствовался лишь пунктом 3 ТССЦ-2001 (Территориальные сметные нормативы. Территориальные сметные цены на материалы, изделия и конструкции, применимые в строительстве) Республики Калмыкия. Выводы ответчика о наличии нарушений по толщине слоев покрытия в отдельных точках основаны на замерах, выполненных с нарушением требований нормативных документов.   Соглашение дополнительной поставки асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода  ООО «Доррис» с условием транспортировки АО «ДЭП №169» материалов для ее изготовления без изменения сметной стоимости асфальтобетона не является изменением условий государственного контракта.

Третье лицо  - Казенное предприятие Республики Калмыкия Дирекция «Стройзаказчик» (далее - КП РК Дирекция «Стройзаказчик») представило отзыв на заявление, в котором указало,  что исследования, на основании которых составлен указанный акт, проведены с нарушением нормативной документации, требований ГОСТ Р ИСО 5725-4-2002, ГОСТ 12801-98, СП 78.1333330.2012, не являются достоверными, а соответственно, оспариваемое представление не соответствует требованиям закона. Просило суд удовлетворить заявленные Управлением требования в полном объеме.

Третье лицо - общество с ограниченной ответственностью  Научно-технический центр (далее - ООО "НТЦ"ЭксиМ»)  представило отзыв на заявление, в котором указало, что требования заявителя необоснованы. При этом пояснило следующее. Измерения, проводимые в процессе отбора проб и отраженные в акте отбора проб, носят справочный и вспомогательный характер, в качестве дополнительного идентифицирующего признака извлеченных образцов, передаваемых для исследования в лабораторию. Отбор проб произведен выборочно, также, как и расчет произведен не на весь участок дороги, а только на участки, относящиеся к точкам отбора проб. Контроль расходования асфальтобетона не является предметом экспертизы.

Третьи лица - ООО "НТЦ"ЭксиМ»,  КП РК Дирекция «Стройзаказчик»,  ФКУ «ЦОКР», надлежаще извещенные о времени и месте судебного заседания, не явились. 

Суд в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ) находит возможным рассмотрение заявления о включении в реестр требований кредиторов без их участия.

Представитель заявителя  в судебном заседании уточненные заявленные требования поддержал, просил удовлетворить их в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Представитель ответчика в судебном заседании просила суд отказать в удовлетворении заявленных требования по доводам,  изложенным в отзыве на заявления и дополнениях к нему.

Представитель третьего лица - АО «ДЭП №169» в судебном заседании просила суд удовлетворить заявленные требования по основаниям, указанным в отзыве на заявления и дополнениях к нему.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично.

Суд признает недействительными пункты 2 и 3 оспариваемого представления, в удовлетворении остальной части требований отказывает по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела УФК по РК была проведена плановая выездная проверка соблюдения условий предоставления и использования средств из федерального бюджета на строительство (реконструкцию) автомобильных дорог в рамках подпрограммы «Автомобильные дороги» федеральной целевой программы «Развитие транспортной системы России (2010-2021 года)» государственной программы Российской Федерации «Развитие транспортной системы», на капитальный ремонт, ремонт и содержание автомобильных дорог, а также на обеспечение дорожной деятельности в рамках подпрограммы «Дорожное хозяйство» государственной программы Российской Федерации «Развитие транспортной системы».

Ответчиком на основании приказа УФК по РК от 05.06.2018 №38 в целях проведения строительно-технического исследования к участию в проверке были привлечены специалисты отдела организации проведения экспертиз Межрегионального филиала ФКУ «Центр по обеспечению деятельности казначейства России» в г. Ростове-на-Дону. 

Предметом проверки явилось выполнение работ по контракту №Ф.2017.309294 от 25.07.2017 на выполнение работ по ремонту автодороги по улице  им. В.И. Ленина от завода «Одн» до ул. 28 Армии, заключенному между Управлением (Заказчик) и АО «ДЭП №169» (Подрядчик). Согласно данному контракту подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по ремонту автодороги в 

<

...> от завода «Одн» до ул. 28 Армии. (т. 1, л.д. 52-61).

В ходе проверки ответчиком  совместно с ФКУ «ЦОКР», по их мнению, были выявлены следующие нарушения:

1) неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета в сумме 1 170 991 руб. 41 коп., выразившееся в оплате фактически не выполненных объемов работ по перевозке материалов от фрезерования на базу МБУ «ДУ «Элиста-Автодор»  (пункт 3 части 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ), пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 10.2 контракта от 25.07.2017 №Ф.2017.309294);

2) неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета в сумме 6 805 566 руб. 74 коп., выразившееся в оплате фактически не выполненных объемов работ по перевозке материалов по транспортировке асфальтобетонной смеси на расстояние 105 км  (пункт 3 части 1 статьи 162 БК РФ, пункт 1 статьи 720  ГК РФ, пункт 10.2 контракта от 25.07.2017 №Ф.2017.309294);

3) неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета в сумме 5 095 335 руб. 28 коп., выразившееся в оплате объемов работ по устройству слоев дорожного покрытия, выполненных с нарушением по толщине слоев покрытия в отдельных точках:

- верхний слой покрытия из горячей, плотной, мелкозернистой асфальтобетонной смеси Тип Б II марки не достигает толщины 5 см (ПК 8=30 право; ПК 12=75 лево);

- выравнивающий слой покрытия из горячей, плотной, мелкозернистой асфальтобетонной смеси Тип Б II марки не достигает толщины 5 см (ПК 0+2 право; ПК 8+30) право; ПК 12+75 лево), в точке отбора проб ПК 50+80 лево - отсутствует нижний слой покрытия  (пункт 3 части 1 статьи 162 БК РФ, пункт 1 статьи 720 ГК РФ; пункт 10.2 и пункт 2 Требования заказчика к качеству, техническим характеристикам и результатам работ Приложения №1 контракта от 25.07.2017 №Ф.2017.309294, заключенного с подрядной организацией АО «ДЭП №169»);

4) неэффективное использование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета, в результате не применения понижающего коэффициента 0,85 к нормативам сметной прибыли  (статья 34 БК РФ, письмо Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 18.11.2004 №АП-5536/06);

5) не истребовано исполнение гарантийных обязательств подрядной организации АО «ДЭП №169» в части устранения дефектов и недостатков, возникших в ходе эксплуатации объекта «Ремонт автодороги по улице им В.И. Ленина от завода «Одн» до улице 28 Армии» (пункт 3 части 1 статьи 162 БК РФ, пункт 1 статьи 720  ГК РФ, пункт 12.6 контракта от 25.07.2017 №Ф.2017.309294).

По выявленным нарушениям ответчиком был составлен акт выездной проверки от 26.07.2018 (т. 1, л.д. 63-108)  и вынесено представление от 24.08.2018 № 05-09-04/17-10154 (т. 1, л.д. 164-170).

Не согласившись с представлением УФК по РК от 24.08.2018 в части нарушений, указанных в пунктах 1, 2, 3,  5, а также в части расчета суммы нарушения в пункте 4 в размере 196 710 руб., Управление обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Требование о признании недействительным ненормативного правового акта может быть удовлетворено при наличии одновременно двух условий: если ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права лица, подавшего заявление, о признании этого ненормативного правового акта недействительным.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 162 БК РФ получатель бюджетных средств обладает следующими бюджетными полномочиями: обеспечивает результативность, целевой характер использования предусмотренных ему бюджетных ассигнований.

На основании пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В пункте 2 обжалуемого представления указано следующее нарушение:

 - неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета в сумме 6 805 566 руб. 74 коп., выразившееся в оплате фактически не выполненных объемов работ по перевозке материалов по транспортировке асфальтобетонной смеси на расстояние 105 км.

По данному пункту  судом было установлено следующее.

Согласно пунктам   12.2.3 и 12.3.1 СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" (утв. Приказом Минрегиона России от 30.06.2012 N 272) (ред. от 16.12.2016) (далее - СП 78.13330.2012), асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5°С, осенью не ниже 10°С. При этом температура вяжущего, щебня, песка и асфальтобетонной смеси должна соответствовать указанной в таблице 9.

 Представители Управления и АО «ДЭП №169» утверждали, что, учитывая объем предусмотренных контрактом работ, большую площадь дорожного полотна - 83 894 м², установленные сроки их выполнения - август - декабрь  2017 года (при этом, ноябрь-декабрь являются холодными месяцами, со средней температурой ниже +10° С), с целью уменьшения сроков выполнения работ для укладки асфальтобетона в более теплый период, обеспечения соблюдения температурного режима готовой смеси, транспортировать которую до места укладки (согласно сметы) предполагалось на расстояние не менее 105 км, что в холодное время влечет за собой остывание температуры смеси, и, как следствие, ухудшение качества дорожного покрытия, АО «ДЭП №169» произвело расчет стоимости асфальтобетона, при условии его возмездного изготовления в непосредственной близости от места проведения работ (асфальтобетонный завод ООО «Доррис», находящийся в г.Элисте).

При этом, учтена была доставка сырья (щебня и др.) для его производства, так как в г. Элисте и в Республике Калмыкия отсутствует сырьевая база для производства асфальтобетона, все сырье для его приготовления привозное. 

Указанный расчет по каждой из статей, составляющих общую стоимость, был сопоставлен со сметной стоимостью асфальтобетона.

 Согласно представленной в материалы дела сравнительной транспортной схеме (сравнительная ведомость стоимости асфальтобетонной смеси на объекте: ремонт участка автодороги по ул. Ленина г. Элиста), стоимость асфальтобетонной смеси по расчетам АО «ДЭП №169»  (возмездное изготовление в г.Элисте с учетом доставки материалов) составила 4 043 руб. за тонну, что на 15 руб. за тонну выше заложенной в смете стоимости в размере 4 029 руб. за тонну (т. 10, л.д. 92,93). 

На основании указанной сравнительной транспортной схемы заказчик (Управление), генподрядчик (АО «ДЭП №169»), представитель проектной организации (МУП АПБ г Элиста) 15.08.2017 заключили соглашение, в соответствии с которым решили в целях обеспечения качества работ и ввода объекта в установленные сроки дополнительно осуществлять поставку асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода  ООО «Доррис», находящегося в г.Элисте (т. 10, л.д. 90). 

Письмом от 16.03.2017 №227 АО «ДЭП №169» указало Управлению, что установленная трёхсторонним соглашением схема дополнительной поставки асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода  ООО «Доррис» дороже сметной на 15 руб. за 1 т. АО «ДЭП №169» сообщило также указанным письмом, что предполагаемые убытки они отнесут за счет снижения затрат при работе вахтовым методом (увеличение рабочего времени при производстве работ, повышение продуктивности труда, качество выполненных работ) (т. 10 л.д. 98).

Между АО «ДЭП №160» (Заказчик) и ООО «Доррис» (Подрядчик) был заключен договор №18/08-2017 на изготовление готовой продукции из давальческого сырья от 18.08.2017 (т.5 л.д. 160-163).

 Во исполнение указанного соглашения к контракту, а также договора №18/08-2017 от 18.08.2017 АО «ДЭП №169» производило перевозку сырья из в г. Ипатово Ставропольского края  на расстоянии до 140 км, отнеся дополнительные затраты на транспортировку свыше 105 км на себя, а также осуществляло перевозку сырья для изготовления асфальтобетона с мест выдачи (карьеров и тому подобное) до асфальтобетонного завода  ООО «Доррис». 

Таким образом, соглашением от 15.08.2017 заказчик и подрядчик, проектная организация, в целях обеспечения качества работ при соблюдении/обеспечении температурного режима и сроков выполнения работ, согласовали дополнительную поставку асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода  ООО «Доррис», с условием транспортировки АО «ДЭП №169» материалов для ее изготовления, без изменения установленной сметой стоимости асфальтобетона.

 В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1). 

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2). 

Согласно пункту 1 статье  766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии со статьей 767 ГК РФ при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ (пункт 1).

Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2).

Системное толкование пункта 1 статьи 766 и пункта 2 статьи 767 ГК РФ позволяет исходить из того, что под изменениями условий государственного или муниципального контракта понимается изменение условий об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Суд считает обоснованными и правомерными доводы Управления и АО «ДЭП №169» о том, что согласование дополнительной поставки асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода  ООО «Доррис», с условием транспортировки АО «ДЭП №169» материалов для ее изготовления, без изменения установленной сметой стоимости асфальтобетона, не является изменением условий контракта. Данный довод соответствует нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также правоприменительной практике. 

В материалы дела Управлением и АО «ДЭП №169» представлены  следующие документы: договор от 18.08.2017 №18/08-2017 на изготовление готовой продукции из давальческого сырья, согласно которому ООО «Доррис» обязуется по заявке АО «ДЭП №169» изготовить асфальтобетонную смесь на асфальтобетонном заводе  по адресу: г. Элиста, Северная промзона;  договор поставки инертных материалов № 09/01-2017 от 09.01.2017 и спецификации к нему №3 от 25.07.2017, №5 от 01.08.2017, №7 от 01.09.2017, №9 от 02.10.2017; транспортные накладные, в разделе 2 которых «Грузополучатель» указано ООО «Доррис», в разделе 7 «Сдача груза» имеется штамп ООО «Доррис» с подписью лица, полномочного принимать материалы. Данными документами подтверждается перевозка сырья для изготовления асфальтобетона с мест выдачи до асфальтобетонного завода  ООО «Доррис». Актами приема-передачи от 30.08.2017, от 30.11.2017 подтвержден факт передачи доставленного сырья для приготовления асфальтобетонной смеси от АО «ДЭП №169» на ответственное хранение ООО «Доррис».

 Сравнительной транспортной схемой (сравнительная ведомость стоимости асфальтобетонной смеси на объекте: ремонт участка автодороги по ул. Ленина г. Элиста) подтверждается соответствие сметной стоимости асфальтобетона расчетной стоимости асфальтобетона, изготавливаемого в г.Элисте на асфальтобетонном заводе  ООО «Доррис» из материала, приобретенного и перевезенного в г. Элисту АО «ДЭП №169». 

Указанные документы подтверждают осуществление согласованной с заказчиком транспортировки грузов (сырья для изготовления асфальтобетонной смеси), с целью выполнения обязательств по контракту и, как следствие, обоснованность оплаты по актам о приемке выполненных работ КС-2 от 25.08.2017 №1, от 11.09.2017 №2, от 25.09.2017 №3, от 10.10.2017 №4, от 31.10.2017 № 1, от 13.11.2017 № 2, от 20.12.2017 № 3 на общую сумму 10 277  427 руб. 41 коп., в том числе за счет средств федерального бюджета — 6 805 566 руб. 74 коп., муниципального бюджета— 3 471 860 руб. 67 коп.

 На основании изложенного выводы УФК по РК о невыполненных работах по транспортировке грузов на расстояние 105 км и, как следствие, о неправомерности расходования средств федерального бюджета в размере 6 805 566 руб. 74 коп. противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Вследствие изложенного пункт 2 представления признается судом недействительным.

В пункте 3 обжалуемого представления указано следующее нарушение:

- неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета в сумме 5 095 335 руб. 28 коп., выразившееся в оплате объемов работ по устройству слоев дорожного покрытия, выполненных с нарушением по толщине слоев покрытия в отдельных точках:

- верхний слой покрытия из горячей, плотной, мелкозернистой асфальтобетонной смеси Тип Б II марки не достигает толщины 5 см (ПК 8=30 право; ПК 12=75 лево);

- выравнивающий слой покрытия из горячей, плотной, мелкозернистой асфальтобетонной смеси Тип Б II марки не достигает толщины 5 см (ПК 0+2 право; ПК 8+30) право; ПК 12+75 лево), в точке отбора проб ПК 50+80 лево - отсутствует нижний слой покрытия  (пункт 3 части 1 статьи 162 БК РФ, пункт 1 статьи 720 ГК РФ; пункт 10.2 и пункт 2 Требования заказчика к качеству, техническим характеристикам и результатам работ Приложения №1 контракта от 25.07.2017 №Ф.2017.309294, заключенного с подрядной организацией АО «ДЭП №169».

По данному пункту  судом установлено следующее.

В силу части 1 статьи  65 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. 

По мнению Управления и АО «ДЭП №169» экспертное заключение ФКУ2018/ЭСМ-039, выполненное ООО «НТЦ «ЭксиМ» (далее - Заключение) (т.6 л.д. 180-246), является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку составлено с нарушениями требований нормативных актов. 

Суд считает данные доводы обоснованными и оценивает Заключение критически по следующим основаниям.

В разделе 3 Заключения «Сведения об экспертах» перечислены лица, его выполнившие, с указанием сведений об их квалификации. ФИО5 - по квалификации инженер - экономист, ФИО6 - по квалификации менеджер. ФИО7 является инженером по обследованию строительных материалов.  

 Вследствие этого судом ставится под сомнение наличие у лиц, подготовивших Заключение, наличия специальных познаний, достаточных для проведения исследований, касающихся строительства и ремонта автомобильных дорог, в частности исследования соответствия дорог требованиям технической документации, соответствия ей толщины слоев покрытия и тому подобное. 

В пункте 10 Заключения перечислены поставленные перед экспертами вопросы:

10.1. Соответствие строительных материалов, примененных па объектах строительства, реконструкции, реставрации, технического перевооружения, капитального ремонта, ремонта, требованиям действующих законодательных актов и нормативно-методических документов Российской Федерации, предъявляемых к данному типу строительных материалов;

 10.2. Соответствие строительных материалов, примененных на объектах строительства, реконструкции, реставрации, технического перевооружения, капитального ремонта, ремонта, условиям контракта; 

10.3. Соответствие строительных материалов, примененных на объектах строительства, реконструкции, реставрации, технического перевооружения, капитального ремонта, ремонта, проектным решениям;

 10.4. Финансовая оценка выявленных несоответствий строительных материалов требованиям действующих законодательных актов и нормативно-методических документов Российской Федерации, условиям контракта или проектным решениям. 

Исходя из содержания указанных вопросов  ООО «НТЦ«Эксим» фактически было поручено проверить соответствие качества строительных материалов (их плотности, показателей физико-механических свойств и тому подобное), а не объемов выполненных работ (толщины слоев по объекту ремонта). Между тем, эксперт вправе отвечать только на поставленные вопросы, не может выходить за их рамки, самостоятельно формулировать для себя задачи, добывать объекты исследования для их выполнения.

Как следует из отзыва на заявление ООО «НТЦ «Эксим» отбор проб проведен техническими сотрудниками, не имеющими соответствующего образования. По их мнению для отбора проб не требуется специальных познаний. 

Между тем, суд считает, что отбор проб произведен в нарушение нормативных требований, в частности, отраслевого дорожного методического документа ОДМ 218.3.015-2011 «Методические рекомендации по строительству цементобетонных покрытий в скользящих формах», принятого в 2012 году Федеральным дорожным агентством (Росавтодор).

Приложением А к ОДМ 218.3.015-2011 утверждена форма Д-2  «Акт отбора образцов (проб)». Акты №01 и №02 отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона от 04.07.2018, являющиеся приложениями к Заключению (т. 6 л.д. 220-223), в нарушение положений вышеназванного ОДМ не содержат необходимых сведений. В частности, не указаны размер, объем выборки, что для исследования и проверки его достоверности имеет существенное значение. 

Для контроля качества асфальтобетона в слоях покрытия и прочности сцепления между слоями согласно требованиям пункта 12.5.2 СП 78.13330.2012 керны или вырубки отбирают в трех местах (предварительно определенных методами неразрушающего контроля) на 7000 м² (10000 м² при площадях покрытия более 30000 м²) покрытия по ГОСТ 9128,ГОСТ 31015, а также прочность сцепления слоев покрытия.

 Количество кернов или вырубок, исходя из вышеизложенного, определяется по площади дорожного покрытия (в трех местах - на 7000 м² до 30000 м², при площадях покрытия более 30000 м² в трех местах на 10000 м²). Поскольку площадь дорожного покрытия на объекте «Ремонт автодороги по улице Ленина от завода «Одн» до улицы 28 Армии» составляет - 83 894 м², то количество кернов рассчитывается с учетом требований три на 10 000 кв.м  и составляет 83 894 /10 000= 8*3= 24 керна. 

Акты №01 и №02 отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона от 04.07.2018 содержат информацию о 12 вырубках, что является нарушением требований пункта 12.5.2 СП 78.13330.2012.

 Как указано выше согласно  пункту 12.5.2 СП 78.13330.2012 керны или вырубки отбирают в трех местах.  

Пунктом 4.2 ГОСТ 12801-98  (введен Постановлением Госстроя РФ от 24.11.1998 №16) (ред. от 05.12.2001) установлено, что из вырубки выпиливают или вырубают три образца с ненарушенной структурой для определения средней плотности, водонасыщения, набухания и коэффициента уплотнения смесей в конструктивных слоях дорожных одежд. 

В данном случае, в нарушение нормативных требований сотрудники ООО «НТЦ «Эксим» по каждому месту отбора изымали только один образец, что не отрицалось обществом в отзыве на заявление. Соответствено, измерение толщины слоев асфальтобетонного покрытия производилось по одному изъятому образцу с одного пикета и из этого же единичного образца проводились физико-механические испытания. 

ООО «НТЦ «Эксим» в отзыве на заявление указало, что отбор производился выборочным методом и его результаты не могут быть транслированы на весь участок дороги, что также следует из Заключения. Также общество указало, что отбор проб произведен выборочно, расчет произведен не на весь участок дороги, а только на участки, относящиеся к точкам отбора проб. Это также подтверждает неправомерность  Заключения, поскольку действующие нормативные и подзаконные акты (своды правил, ГОСТы и другие) не содержат такого понятия, как выборочные вырубки, указав четкие критерии определения количества вырубок исходя из площади дорожного покрытия. Нарушение установленных требований указывает на неправомерность Заключения и соответственно, на необоснованность и недостоверность произведенных на выборочных отборах финансовых расчетов. 

Заявитель и АО «ДЭП №169» также утверждали, что ООО «НТЦ «Эксим» помимо нарушения требований к количеству отбираемых для исследования проб неверно были определены места отбора проб. 

Так, по их утверждению, проба №1 (по акту №01 от 04.07.2018), использованная в качестве образца для исследования, находится за пределами объекта ремонта, выполненного в соответствии с контрактом. В подтверждение этого ими представлен суду акт проверки на соответствие проекту (Ремонт автомобильной дороги по улице им. В.И.Ленина от завода «Одн» до ул. 28 Армии) мест отбора проб по актам №01 и №02 отбора проб (кернов) асфальтобетона от 04.07.2018, составленных ООО «НТЦ «ЭксиМ».

Данный акт подписан представителями Управления АО «ДЭП №169» и КП РК Дирекция «Стройзаказчик». Согласно акту комиссия установила несоответствие места отбора - пробы (керна) №1 на отметке по акту № 01 от 04.07.2018 - ПК 0+02п. Отбор пробы №1 произведен за пределами объекта ремонта, на расстоянии 13 м. до начала объекта, фактическое местонахождение (ориентир согласно проекту) - ПК 0-13п. При проведении измерений комиссией использовался измерительный прибор - рулетка измерительная металлическая Geobox РК 2-50, заводской номер 2524, свидетельство о поверке №263852 от 04.04.2018. Места отбора остальных проб (кернов) по актам №01 и №02 по 04.07.2018 при визуальном осмотре обнаружить не удалось. Координаты точек отбора проб (кернов), указанных в актах ООО «НТЦ «Эксим» №01 и №02 от 04.07.2018, не соответствуют пикетажной разбивке и при проверке на общедоступных сервисах сети Интернет (Yandex, Google карты) находятся на расстоянии в среднем около 16 км. по прямой от предполагаемых мест отбора проб (кернов) (т. 11 л.д. 177).

По утверждению представителей Управления и АО «ДЭП №169» указанная ошибка с определением места отбора пробы №1 связана с тем, что на момент отбора пикетажная разбивка отсутствовала, а лица, производившие отбор проб, границы дорожного полотна, выполненного согласно контракту, на местности не устанавливали, сославшись на то, что привязку будут осуществлять позже по данным GPS, соотнеся координаты отбора с данными проекта. Указанное обстоятельство подтверждается  также докладной запиской главного инженера АО «ДЭП №169» ФИО8 на имя генерального директора общества, в которой он указывал на сомнения в правильности отбора проб и на то, что подписал акт отбора проб, считая, что места отбора по данным GPS впоследствии должны быть корректно соотнесены с проектом (т. 11, л.д. 175). Однако, этого сделано не было.

Кроме того, аппарат определения координат мест отбора в качестве используемого инструмента в Заключении не описан, в связи с чем его невозможно ни идентифицировать, ни проверить, в том числе на точность. 

Также по утверждению представителя АО «ДЭП №169» помимо того, что при исследовании использовался образец, возможно взятый за пределами отремонтированного объекта, соотнести остальные пробы по актам №01 и №02 отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона от 04.07.2018 с объектом ремонта также не представляется возможным, поскольку точки с указанными в актах отбора проб и в Заключении координатами мест отбора проб находятся за пределами г. Элисты. 

В подтверждение этого суду представлен протокол осмотра доказательств от 07.02.2019, составленный нотариусом по Ипатовскому городскому округу Ставропольского края ФИО9 по результатам осмотра интернет сайта https:yandex.ru/maps/, путем ввода нотариусом указанных экспертами в актах координат для установления их месторасположения на карте (т. 11 л.д. 147-174). 

Подлинники протокола и приложенных к нему доказательств обозревались в судебном заседании. Светокопии идентичны подлинникам.  

Указанные обстоятельства подтверждают доводы Управления и АО «ДЭП №169» о недостоверности выводов Заключения, поскольку относимость исследованных образцов (проб) к дорожному полотну, ремонт которого был выполнен согласно контракту, вызывает сомнение, так как один образец (проба) возможно находится за пределами дорожного полотна, в отношении остальных, ввиду невозможности соотнесения местоположения, затруднительно определить относятся ли они к отремонтированной АО «ДЭП №169» дороге либо взяты на ином дорожном полотне. 

Кроме того, согласно Заключению при отборе и проведении исследования в качестве средств измерения использовалась рулетка, а на фото к заключению изображена линейка, то есть, средство измерения не является достоверно определенным. Кроме того, рулетка не является точным средством измерения, расчетная суммарная погрешность рулетки составляет 0,5мм (Приложение А ГОСТ 26433.0-85), что могло дать разницу в  недостающие 0,5 мм, которые были зафиксированы при замерах специалистами ООО «НТЦ «ЭксиМ».

 Таким образом, результаты измерений, использованные при подготовке Заключения, на основе которого произведены финансовые расчеты, с учетом погрешности измерительных средств не могут считаться достоверными.

Исходя  из Приложения А к  ГОСТ 12801-98, при производстве замеров используется только один измерительный прибор - штангенциркуль, то есть Заключение подготовлено на основании измерений, выполненных в нарушение требований ГОСТ ненадлежащим измерительным средством.

Оценивая перечисленные доказательства, суд учитывает также, что в нарушение требований части 5 статьи 200 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства обратного. 

Кроме нарушений, допущенных при отборе проб и проведении измерений, Заключение противоречит информации, содержащейся в техническом задании (Приложение №1). В Заключении приведены геометрические размеры кернов нижнего слоя покрытия. При этом, при выполнении ремонта автодороги нижний слой не предусмотрен техническим заданием, в связи с чем выводы Заключения, основанного на определении толщины нижнего слоя, ошибочны.

 Согласно техническим рекомендациям  - ТР 103-07,  представляющим собой практическое руководство для дорожно-строительных организаций, выполняющих работы по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона, выравнивание поверхности покрытия производится укладкой асфальтобетонной смеси - крупнозернистой при толщине слоя более 60 мм и мелкозернистой при меньших толщинах. Категорически запрещается выравнивать профиль устройством нижнего слоя покрытия переменной толщины (п.2.5.2). 

Таким образом, требования к толщине выравнивающего слоя не предъявляются, так как его толщина варьируется в зависимости от ровности (переменной толщины) ремонтируемого асфальтобетонного покрытия, продольных и поперечных уклонов (то есть от рельефа).

 На необоснованность Заключения указывает также и то, что использованные при финансовых расчетах математические значения не соответствуют цифровому выражению толщины слоев асфальтобетонного покрытия (верхний и выравнивающий слой), указанному в протоколах испытаний - протоколы № -18/06/039-1, № -18/06/039-2, № -18/06/039-3, № -18/06/039-4, №-18/06/039-5, №-18/06/039-6,  № -18/06/039-7, № -18/06/039-8, № - 18/06/039-9, № -18/06/039-10, №18/06/039-11 (т. 6 л.д. 225-246). 

Таким образом, при подсчетах в Заключении использовались данные о толщинах слоев асфальтобетона, установить источник получения которых не представляется возможным, так как они не соответствуют цифровому выражению толщины слоев асфальтобетонного покрытия, указанному в приложениях к Заключению. 

С учетом вышеизложенного Заключение составлено с нарушением требований норм права, технических регламентов (СНиП, ГОСТ), вследствие чего оценивается судом критически. 

В подтверждение вышеизложенных доводов о незаконности и необоснованности Заключения, выполненного ООО «НТЦ «ЭксиМ», в материалы дела представлены заключение специалиста (рецензия на п.14 зкспертного заключения № ФКУ2018/ЭСМ-039 ООО «НТЦ «ЭксиМ» по объекту «Ремонт автодороги по улице Ленина от завода «Одн» до улицы 28 Армии») №2018/12-27Э от 10.01.2019  (т.10, л.д. 74-80), а также экспертное заключение по объекту «Ремонт автодороги по улице Ленина от завода «Одн» до улицы 28 Армии» №2018/12-28Э от 09.01.2019 (т.11, л.д. 4-16). Заключение специалиста и экспертное заключение выполнены экспертом НП «Межрегиональное управление судебных экспертиз» ФИО10 

Разъяснением Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, было включено в перечень допустимых доказательств в качестве иного документа в соответствии со статьей 89 АПК РФ) (п. 13).

Согласно данной рецензии Заключение выполнено с нарушениями требований статей 4, 8, 16, 25 Федерального закона «О государственной судебной - экспертной деятельности в Российской Федерации» №73-ФЗ от 31.05.2011. Кроме того, эксперты вышли за пределы поставленных в пункте 10 Заключения вопросов.

Экспертное заключение №2018/12-28 от 09.01.2019 содержит следующие выводы.

1) верхний и выравнивающий слои дорожного покрытия соответствуют требованиям СП 78.13330.2012 и требованиям государственного контракта;

2) Общая сумма выявленного завышения стоимости работ, принятой и оплаченной заказчиком при устройстве верхнего слоя покрытия из горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип БМ2, составляет 148 576 руб. 09 коп. Фактическая толщина выравнивающего слоя из горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип БМ2 составляет 5,2 см, что соответствует требованиям государственного контракта «Техническое задание».

Отборы проб и исследования выполнены лицом, обладающим специальными познаниями в исследуемой области - ФИО10, имеющей высшее техническое образование, диплом серии ВСГ 5439655, выдан Московским автомобильно-дорожным государственным техническим университетом (МАДИ); удостоверение о повышении квалификаци, регистрационный номер 0149-30 от 15.04.2015г, выданное ЧУ ДПО «ЦИВССМ» г. Астрахань, по программе «Современные требования к строительству и ремонту автомобильных дорог»; удостоверение о повышении квалификации, регистрационный номер 000256 УО-РАНХиГС-150 от 08.10.2015г, выданное  ФГБОУ ВО  «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации»; диплом о профессиональной переподготовке ПП 003834, регистрационный номер 00891Д от 01.08.2016г «Строительно-техническая экспертиза» ФГБОУ ВО «Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А.», сертификат соответствия судебного эксперта № RU.3842.04.ФБЭО/VDT0429 (т. 10 л.д. 163), выданный органом по сертификации «Волгодортранс - экспертиза»  при ФГБОУ ВО «Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А.», удостоверение о повышении квалификации регистрационный номер 0370-30 от 25.11.2016г, выданное ЧУ ДПО «ЦИВССМ» г. Астрахань, по программе «Проектирование и строительство автомобильных дорог в соответствии с требованиями Технического регламента Таможенного союза TP ТС 214/20011 «Безопасность автомобильных дорог»»; удостоверение о повышении квалификации регистрационный номер 0185-30 от 16.03.2018, выданное ЧУ ДПО «ЦИВССМ» г. Астрахань, по программе « Применение стандартов Технического регламента Таможенного союза TP ТС 214/20011 «Безопасность автомобильных дорог» (т. 10, л.д. 82-89, 154; т. 11, л.д. 19), стаж работы по специальности - 36 лет, стаж проведения экспертиз - 3 года. 

Привлеченная к участию в деле в качестве специалиста ФИО10, предупрежденная судом об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, в судебном заседании от 15.02.2019 подтвердила выводы заключения  специалиста (рецензии) и экспертного заключения №2018/12-28Э, дополнительно пояснив, как на местности восстанавливалась протяженность отремонтированной дороги, определялись места отбора, как фиксировались места отбора и проводимые измерения, какие выводы были сделаны по результатам исследования. Отборы проб при подготовке экспертного заключения выполнены в присутствии представителей заинтересованных лиц, замеры, соответствующие на момент отбора по толщине слоев контракту, зафиксированы подписями представителей.

Отбор образцов для подготовки экспертного заключения №2018/12-28 от 09.01.2019 проводился с уведомлением заявителя и третьих лиц по делу. Это подтверждается актом отбора образцов (проб), в соответствии с которым отбор проб произведен экспертом НП «МУСЭ» в присутствии начальника Управления, главного специалиста КП РК Дирекция «Стройзаказчик», главного инженера АО «ДЭП №169». УФК по РК, уведомленное о проведении отбора проб, что подтверждается отметкой о принятии уведомления, явку представителя не обеспечило (т. 11 л.д. 28). 

Места отбора проб, выполненные в соответствии с требованиями СП 78.13330.2012, зафиксированы в графической схеме (т. 11 л.д. 31-48), а также посредством фотографирования (т. 11 л.д. 50-123). По результатам отбора проб комиссионно произведено инструментальное обследование образцов с целью определения и фиксации толщины слоя покрытия, что подтверждается актом комиссионного осмотра проб из асфальтобетона (т. 11 л.д. 29,30).

Отборы проб и исследования выполнены лицом, обладающим специальными познаниями в исследуемой области - ФИО10, имеющей высшее техническое образование, диплом серии ВСГ 5439655, выдан Московским автомобильно-дорожным государственным техническим университетом (МАДИ); удостоверение о повышении квалификаци, регистрационный номер 0149-30 от 15.04.2015г, выданное ЧУ ДПО «ЦИВССМ» г. Астрахань, по программе «Современные требования к строительству и ремонту автомобильных дорог»; удостоверение о повышении квалификации, регистрационный номер 000256 УО-РАНХиГС-150 от 08.10.2015г, выданное  ФГБОУ ВО  «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации»; диплом о профессиональной переподготовке ПП 003834, регистрационный номер 00891Д от 01.08.2016г «Строительно-техническая экспертиза» ФГБОУ ВО «Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А.», сертификат соответствия судебного эксперта № RU.3842.04.ФБЭО/VDT0429 (т. 10 л.д. 163), выданный органом по сертификации «Волгодортранс - экспертиза»  при ФГБОУ ВО «Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А.», удостоверение о повышении квалификации регистрационный номер 0370-30 от 25.11.2016г, выданное ЧУ ДПО «ЦИВССМ» г. Астрахань, по программе «Проектирование и строительство автомобильных дорог в соответствии с требованиями Технического регламента Таможенного союза TP ТС 214/20011 «Безопасность автомобильных дорог»»; удостоверение о повышении квалификации регистрационный номер 0185-30 от 16.03.2018, выданное ЧУ ДПО «ЦИВССМ» г. Астрахань, по программе « Применение стандартов Технического регламента Таможенного союза TP ТС 214/20011 «Безопасность автомобильных дорог» (т. 10, л.д. 82-89, 154; т. 11, л.д. 19), стаж работы по специальности - 36 лет, стаж проведения экспертиз - 3 года. 

Привлеченная к участию в деле в качестве специалиста ФИО10, предупрежденная судом об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, в судебном заседании от 15.02.2019 подтвердила выводы заключения  специалиста (рецензии) и экспертного заключения №2018/12-28Э, дополнительно пояснив, как на местности восстанавливалась протяженность отремонтированной дороги, определялись места отбора, как фиксировались места отбора и проводимые измерения, какие выводы были сделаны по результатам исследования. Отборы проб при подготовке экспертного заключения выполнены в присутствии представителей заинтересованных лиц, замеры, соответствующие на момент отбора по толщине слоев контракту, зафиксированы подписями представителей.

Таким образом, выводы оспариваемого представления, основанные на  Заключении , акте выездной проверки и отчете ФКУ «ЦОКР» СТИ-РД-2018/13 от 17.07.2018 (т.5 л.д. 210-284), в части расчетов суммы, необоснованно израсходованной из бюджета в связи с оплатой работ по устройству слоев дорожного покрытия, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и являются неверными. 

Дополнительным подтверждением необоснованности данных расчетов является представленный в материалы дела технический отчет по определению прочности дорожной одежды по объекту: «Ремонт автодороги по улице Ленина от завода «Одн» до улицы 28 Армии», подготовленный ООО «Маккон», в соответствии с которым при толщине слоев дорожной одежды, указанной в результатах Заключения - модуль упругости равен: 222,8-255,7 МПа, что выше установленного нормативного модуля упругости (200 МДа). Дорожная одежда на рассматриваемый момент времени является прочной и не зависит от толщины слоя, так как обеспечен модуль упругости дорожной одежды не ниже требуемого. Эксплуатационные способности дороги соответствуют предъявляемым к ней требованиям. В целом, требуемый модуль упругости дорожных одежд нежесткого типа соответствует требованиям отраслевых дорожных норм ОДН 218.046-01 «Проектирование нежестких дорожных одежд» (т. 13).

Таким образом, дорога по эксплуатационным характеристикам соответствует предъявляемым к ней требованиям, что указывает на необоснованность выводов о неправомерном расходовании средств республиканского бюджета, источником образования которых явились средства федерального бюджета на сумму 5 095 335 руб. 28 коп., равную стоимости строительных материалов, без учета фактически положенных слоев асфальтобетона. 

Согласно выводам экспертного заключения №2018/12-28Э от 09.01.2019  толщина верхнего слоя покрытия на объекте: «Ремонт автодороги по улице Ленина от завода «Одн» до улицы 28 Армии» согласно требованиям Государственного контракта №Ф. 2017.309294 от 25.07.2017г «Техническое задание» составляет - 5 см, фактическая толщина выравнивающего слоя из горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип Б М2 - 5,2 см, что соответствует требованиям Государственного контракта №Ф. 2017.309294 от 25.07,2017г «Техническое задание». 

Определением от 18.07.2019 судом была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам НП «Центр независимой экспертизы «Спектр». Экспертом данного некоммерческого партнёрства ФИО11 было представлено заключение эксперта № 18-Э/19 от 26.09.2019 с приложениями (т. 13 л.д. 4-75).

Эксперт ФИО11 имеет высшее техническое образование по специальности «горный инженер» (диплом серии ВСВ выдан решением ГАК Московского государственного университета, рег. номер 42843), сертификат соответствия судебного эксперта №RU.34971.04.СЭВО/001/VDT1924, серия 64 АА №1608019 выдан ФГБОУ ВО «Саратовский государственный технический университет им. Гагарина Ю.А.», свидетельство о членстве в союзе «Межрегионального объединения судебных экспертов», стаж работы по специальности 20 лет.  Также представлено удостоверение о повышении квалификации, регистрационный номер 01043 от 16.08.2019, выданное ФГБОУ ВО «Саратовский государственный технический университет им. Гагарина Ю.А.», диплом о процессуальной переподготовке ПП 003833 от 01.08.2016 по программе «Строительно-техническая экспертиза», выданный ФГБОУ ВО «Саратовский государственный технический университет им. Гагарина Ю.А.».

Согласно выводам указанного заключения  толщина верхнего и выравнивающего слоев асфальтобетонного покрытия на объекте: «Ремонт автодороги по улице им. В.И. Ленина от завода «Одн» до улицы 28 Красной Армии» соответствует требованиям муниципального контракта от 25.07.2018 № Ф.2017.309294 «Техническое задание», требованиям СП 78.13330.2012, степень однородности асфальтобетона по толщине свидетельствует о надёжности дорожной одежды и обеспечивает требования «Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 014/2011 «Безопасность автомобильных дорог, ГОСТ 33220-2015 «Дороги автомобильные общего пользования. Требования к эксплуатационному состоянию».

Вследствие изложенного пункт 3 представления признается судом недействительным.

В пункте 1 обжалуемого представления указано следующее нарушение: 

неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета в сумме 1 170 991 руб. 41 коп., выразившееся в оплате фактически невыполненных объемов работ по перевозке материалов от фрезерования на базу МБУ «ДУ «Элиста-Автодор».

По данному пункту суд установил следующее.

Подпунктом 7 пункта 1 Приложения №1 к контракту предусматривалась срезка асфальтобетонного покрытия методом холодного фрезерования при ширине барабана фрезы 2 200 мм толщиной слоя 10 см с вывозом на расстояние до 10 км.

Пунктом 3.1 Приложения №1 к контракту предусматривается вывоз материала от фрезерования на базу МБУ «ДУ «Эдиста-Автодор» на расстояние до 10 км.

На проверку был представлен акт приема-передачи, подтверждающий передачу фрезерованного асфальтобетона АО «ДЭП №169» в объеме 6 192 т. на базу МБУ «ДУ «Элиста-Автодор». Подтверждающие документы на перевозку и сдачу оставшегося объема асфальтобетонной крошки на базу МБУ «ДУ «Элиста-Автодор» в размере 16 611т.- 6 192т. = 10 419 т., представлены не были.

Представители АО «ДЭП №169» пояснили суду следующее:

- АО «ДЭП №169» осуществляло одновременную перевозку материалов от фрезерования как на базу МБУ «ДУ «Элиста-Автодор», так и на улицы г. Элисты для текущего ремонта;

- 10 447 т. снятого асфальтобетона было передано МБУ «ДУ «Элиста-Автодор» путем доставки в места проведения ремонтных работ на улицах г. Элисты.

Согласно пункту 18.5 контракта Приложение № 1 является неотъемлемой частью контракта, то есть, его требования должны быть исполнены в полном объеме, в том числе требования пункта 3.1.

Изменение адреса доставки фрезерованного асфальтобетона является односторонним изменением условий контракта, а также нарушением пункта 17.16, согласно которому изменение условий контракта не допускается.

Соответственно, работы, не предусмотренные контрактом, не могут быть оплачены из средств контракта. 

Применение материала, полученного от разработки асфальтобетонного покрытия, для иных нужд, а также его перевозка не на базу МБУ «ДУ «Элиста-Автодор», не были предусмотрены контрактом. Данные действия позволили получить экономию средств местного бюджета за счет средств контракта, то есть средств федерального бюджета. Таким образом, имело место нецелевое расходование средств федерального бюджета, что является нарушением положений статьи 306.4 БК РФ.

В пункте 4 обжалуемого представления указано следующее нарушение:

неэффективное использование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета , в результате не применения понижающего коэффициента 0,85 к нормативам сметной прибыли ( статья 34 БК РФ, письмом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 18.11.2004 №АП-5536/06).

По данному пункту суд установил следующее.

Понижающие коэффициенты к нормативам накладных расходов (далее - HP) и сметной прибыли (далее - СП) существуют двух видов:

0,9 к HP и 0,85 к СП, применяемые при определении сметной стоимости ремонтных работ, аналогичных технологическим процессам в новом строительстве, в соответствии с МДС 81-33.2004 «Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве» (утв. Постановлением Госстроя России от 12.01.2004 № 6) и МДС 81-25.2001 «Об утверждении методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве» (утв. Постановлением Госстроя России от 28.02.2001 № 15 «Об утверждении методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве»).

Коэффициент 0,9 к HP не применяется при определении стоимости ремонтных работ наружных инженерных сетей улиц и дорог общегородского, районного и местного значения, мостов и путепроводов, согласно п. 1 примечаний к Приложению 4 МДС 81-33.2004.

В МДС 81-25.200  отсутствуют указания о неприменении коэффициента 0,85 к СП при определении стоимости ремонтных работ наружных инженерных сетей улиц и дорог общегородского, районного и местного значения, мостов и путепроводов,  что означает обязательность его применения.

Понижающие коэффициенты 0,85 к HP и 0,8 к СП применяются согласно письму Министерства регионального развития РФ от 21.02.2011 № 3757-КК/08 в текущем уровне цен. 

Данный документ утратил силу в связи с изданием  письма Министерства регионального развития РФ от 27.11.2012 № 2536-ИП/12ГС, в котором также указывалось, что коэффициент 0,85 к НР и 0,8 к СП применяется при определении сметной стоимости строительства, реконструкции, ремонта и технического перевооружения объектов капитального строительства.  

Необходимость применения указанных коэффициентов вызвана изменением структуры прямых затрат в сметной стоимости строительных, монтажных и ремонтно - строительных работ, связанной с увеличением доли оплаты труда рабочих в текущем уровне цен, что приводит к увеличению сметной величины накладных расходов и сметной прибыли, так как в качестве базы исчисления накладных расходов и сметной прибыли приняты сметные затраты по оплате труда рабочих-строителей и механизаторов. 

В настоящее время применение указанных коэффициентов к HP и СП отменено письмом Министерства юстиции Российской Федерации от 27.04.2018 № 01/57049-ЮЛ «О письме Госстроя от 27.11.2012 № 2536-ИП/12/ГС».

В сметной документации по исследуемому объекту, а также в актах о приемке выполненных работ КС-2 HP и СП определены в базисном уровне цен с последующим пересчетом единым индексом к СМР, что исключает необходимость применения понижающих коэффициентов, описанных выше.

Суть нарушения, указанного в пункте 4 оспариваемого представления - не применение понижающего коэффициента 0,85 к СП, применяемого при определении сметной стоимости ремонтных работ, аналогичных технологическим процессам в новом строительстве.

Письмо Министерства регионального развития РФ от 27.11.2012 №2536-ИП/12ГС содержит информацию о коэффициенте к сметной прибыли 0,8, поэтому оно не может исключить применение коэффициента к сметной прибыли 0,85.

Понижающий коэффициент к СП, имеющий значение 0,85,  обязателен к применению в соответствии с МДС 81-25.2001 и письмом Росстроя от 18.11.2004 №АП-5536/06 (ред. от 08.02.2008, с изменениями от 29.04.2011).

В соответствии с пунктом 5.7 Контракта подрядчик обязан представлять акты, сметы и иную документацию в соответствии с требованиями, установленными ГОСТ, СНиП, иными нормативными правовыми актами. Таким образом, при составлении актов о приемке выполненных работ формы КС-2 подрядчик обязан был руководствоваться нормами сметного ценообразования в строительстве, обязательными к применению.

Исходя из вышеизложенного, ФКУ «ЦОКР» и УФК по РК был сделан обоснованный вывод, что при проверке достоверности определения сметной стоимости и выдаче положительного заключения от 16.06.2017 № 08-1-0032-17 не были учтены требования вышеназванных документов.

При этом Управление и АО «ДЭП №16» признали, что неприменение понижающего коэффициента 0,85 к нормативам сметной прибыли является технической ошибкой проектировщиков, что не  может освобождать заказчика подрядных работ от ответственности за нарушение бюджетного законодательства.

Также они утверждали, что расчет суммы неэффективного использования средств республиканского бюджета, источником образования которого являлись средства федерального бюджета - 196 710 руб. - произведен неверно.

При этом, Управлением контррасчёт произведен не был.

Расчет, представленный АО «ДЭП №169», судом отклоняется, поскольку противоречит вышеперечисленным актам и разъяснениям.

В пункте 5 обжалуемого представления указано следующее нарушение: не истребовано исполнение гарантийных обязательств подрядной организации АО «ДЭП №169» в части устранения дефектов и недостатков, возникших в ходе эксплуатации объекта «Ремонт автодороги по улице им В.И. Ленина от завода «Одн» до улице 28 Армии».

Претензия-требование заявителя в адрес АО «ДЭП № 169» от 03.07.2018 № 607 (т. 1 л.д. 49,50) не может являться документом, подтверждающим факт исполнения подрядчиком своих гарантийных обязательств, при наличии нарушений, указанных в пунктах 1 и 4 обжалуемого представления.

К моменту вынесения настоящего решения Управление не представило суду доказательств истребования гарантийных обязательств у АО «ДЭП №169», вследствие чего пункт 5 представления является законным и обоснованным.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования Управления городского хозяйства и административно-технического контроля Администрации г. Элисты удовлетворить частично.

Признать недействительными пункты 2, 3 представления Федерального казначейства по Республике Калмыкия от 24.08.2018 № 05-09-04/17-10154.

В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Калмыкия.

 

   Судья                                                         Шевченко В.И.