АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-65301/2019

16 декабря 2020 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 09 декабря 2020 года 

Полный текст решения изготовлен 16 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.Я. Лутфурахмановой при ведении  протокола судебного заседания секретарем ФИО1 рассмотрел в судебном заседании дело №А60-65301/2019

по первоначальному иску  Общества с ограниченной ответственностью «Фастех» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью «Уралснаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 2 618 048 руб. 20 коп.,

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью «Уралснаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью «Фастех» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 2 397 295 руб. 00 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2, представитель по доверенности  от 01.06.2018г.,

от ответчика: ФИО3, представитель по доверенности  №03/20 от 09.01.2020г., 

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к ответчику о взыскании долга по договору подряда №07/04 от 07.04.2015г. в сумме 2 363 712 руб. 71 коп., неустойку, начисленную за период с 10.12.2016г. по 20.11.2019г., в сумме 254 335 руб. 49 коп., с продолжением начисления неустойки по день фактического исполнения денежного обязательства.

Определением от 02.12.2019г. арбитражный суд в порядке, установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

В предварительном судебном заседании истец требования поддерживает.

Ответчик исковые требования не признает по изложенным в отзыве основаниям, в частности, ссылается на пропуск истцом срока исковой давности, на отсутствие в договоре условий, из которых бы следовало, что неустойка подлежит начислению на сумму гарантийного удержания.

Определением от 20.01.2020г. дело назначено к судебному разбирательству.

Ответчик по первоначальному иску заявил встречное исковое заявление о взыскании с истца 2 347 295 руб. в счет уменьшения цены по упомянутому договору (расходы на устранение недостатков выполненных истцом работ).

Определением  от 20.01.2020г. встречный иск принят к производству.

Ответчик заявил ходатайство об уточнении встречных исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, а именно, просит взыскать с истца убытки в виде расходов на устранение строительных недостатков / дефектов в работах в сумме 2 347 295 руб. 00 коп., расходы на проведение независимой экспертизы в сумме 50 000 руб.

Уточнение встречных исковых требований принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

Определением от 03.03.2020г. производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Гильдия экспертов» ФИО4, ФИО5,  ФИО6.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы, выполненные по договору подряда  №07/04 от 07.04.2015г. условиям договора, технической документации к договору, законодательству, в том числе, в области строительства, строительным регламентам, нормам и правилам, обязательным и рекомендованным в строительстве?

2. В случае, если работы выполнены с недостатками, установить их характер (устранимые или неустранимые), причины их возникновения: некачественное выполнение работ, недостатки технической документации, некачественные материалы, эксплуатационный характер, внешние факторы,  действия третьих лиц, иное? 

3. В случае, если выявленные недостатки являются результатом некачественно выполненных работ, установить стоимость их устранения?

Экспертная организация 28.02.2020г. обратилась в суд с ходатайством о продлении срока проведения экспертизы, предоставлении в распоряжение экспертов дополнительных документов.

Определением от 18.05.2020г. ходатайство удовлетворено, срок проведения экспертизы продлен до 04.06.2020г.

Экспертная организация 11.06.2020г. обратилась в суд с ходатайством о продлении срока проведения экспертизы, ссылаясь на значительный объем работ по объекту экспертизы, наличие ограничений доступа в жилые помещения, в связи с которыми требуется осуществить дополнительные выезды на объект экспертизы.

Определением от 17.06.2020г. ходатайство удовлетворено, срок проведения экспертизы продлен до 10.07.2020г.

Истец обратился в суд с ходатайством, об истребовании у Общества с ограниченной ответственностью «ТЭН» (ОГРН 

<

***>) в целях дальнейшего предоставления в распоряжение эксперта следующих документов:

1) проект на фундаменты, включая раздел земляных работ (возможен в составе КЖ);

2) проект на железобетонные конструкции КЖ;

3) государственная экспертизы (заключение) по проектной документации;

4) общий журнал работ на объект (с разделом по выполнению земляных работ, фундаментов, монолитного каркаса, кладочных работ, отделки фасадов).

Определением от 29.06.2020г. ходатайство принято к рассмотрению, назначено судебное заседание.

В судебном заседании истец поддерживает заявленное ходатайство.

Ответчик не возражает против удовлетворения ходатайства.

Определением от 08.07.2020г. ходатайство  Общества с ограниченной ответственностью «Фастех» об истребовании документов для проведения судебной экспертизы по делу №А60-65301/2019 удовлетворено, срок проведения судебной экспертизы продлен до 10 августа 2020 года.

Принимая во внимание, что срок проведения судебной экспертизы, установленный определением о приостановлении производства по делу от 03.03.2020г., истек, далее срок проведения экспертизы определениями от 17.06.2020г., 08.07.2020г. неоднократно продлевался, вместе с тем, экспертное заключение до даты принятия настоящего определения в материалы дела не представлено, определением от 06.10.2020г. производство по делу возобновлено.

От ООО «Гильдия экспертов» в день судебного заседания поступило экспертное заключение.

В судебном заседании истец и ответчик заявили ходатайство об отложении судебного заседания в целях ознакомления с экспертным заключением, а также ходатайство о вызове экспертов в судебное заседание для дачи пояснений по заключению.

Ходатайства судом удовлетворены.

Определением от 06.11.2020г. судебное заседание отложено в целях ознакомления сторон с заключением экспертизы, в связи с вызовом экспертов.

В судебное заседание обеспечили явку эксперт ФИО5, ФИО7, дали устные пояснения по заключению, пояснения отражены в аудио-протоколе судебного заседания.

Истец в качестве возражений на судебную экспертизу представил мнение специалиста ФИО8, заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Ответчик также не согласен с выводами судебной экспертизы, представил заключение специалиста №120(тзр)/2020 от 24.11.2020г., подготовленное ООО «Мичкова Групп».

В судебном заседании, начавшемся 25.11.2020г., объявлен перерыв до 13:30 01.12.2020г. в целях явки в судебное заседание специалистов со стороны истца и ответчика.

Информация о перерыве была размещена на сайте арбитражного суда, дополнительные меры по извещению участвующих в деле лиц не принимались, что соответствует информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006 № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола секретарем ФИО1.

После перерыва в судебное заседание обеспечили явку специалисты: со стороны истца – ФИО8, со стороны ответчика – ФИО9 (ООО «Мичкова Групп»), эксперты ФИО5, ФИО7

Ответчик представил вопросы эксперту, подготовленные ООО «Мичкова Групп».

Определением от 03.12.2020г. судебное заседание отложено для представления сторонами правовой позиции по делу с учетом пояснений экспертов и специалистов, а также в целях представления экспертами письменных пояснений по расчету стоимости расходов на устранение недостатков.

От экспертов ООО «Гильдия экспертов» поступили письменные пояснения по расчету стоимости расходов на устранение недостатков.

В судебном заседании ответчик представил отзыв на заключение, заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Ходатайство судом отклонено по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего решения.

Ранее заявленное истцом ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы по третьему вопросу судом отклонено.

Истец настаивает на удовлетворении исковых требований, встречный иск не признает.

Ответчик в отзыве на заключение судебной экспертизы заявил ходатайство об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК в виде увеличения убытков в виде расходов на устранение недостатков до 3 303 578 руб. 60 коп.  

Уточнение исковых требований принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

Ответчик первоначальный иск не признает.

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда №07/04 от 07.04.2015г. (далее – договор), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство в установленный договором срок выполнить монтаж штукатурного фасада на объекте: двухсекционный многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями дошкольной образовательной организации и магазинами непродовольственных товаров на первом этаже, с кладовыми хранения овощей в подвале (№2 по ГП), открытые стоянки для хранения автомобилей на 251 м/м в пределах границ благоустройства – 2 очередь,  и передать результат подрядных работ ответчику (заказчик), заказчик обязался принять и оплатить результат работ. Стоимость работ по договору является ориентировочной и составляет 42 852 619 руб. 57 коп. Конкретизация стоимости работ по видам и объему содержится в приложениях №1, №2. Окончательная стоимость работ определяется с учетом фактически выполненных работ, подтвержденных подписанными без замечаний актами выполненных работ между сторонами (акта выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3) (п. 3.1). Сроки выполнения работ: начало – 01.06.2015г., окончание – 31.05.2016г., согласно графику производства работ (приложение №3) (п. 4.1).

Согласно приложению №1 к договору стоимость работ по монтажу штукатурного фасада составляет 39 389 587 руб. 78 коп. 

Согласно приложению №2 к договору стоимость работ по монтажу штукатурного фасада (тамбура, лестница, ИТП) составляет 3 463 031 руб. 79 коп.

К договору сторонами подписаны дополнительные соглашения на выполнение дополнительных работ:

- №1 от 15.09.2015г., работы стоимостью 2 193 578 руб. 86 коп., 

- №2 от 20.09.2015г., работы стоимостью 14 694 484 руб.,

- №5 от 28.03.2016г., работы стоимостью 872 004 руб.

Проанализировав условия данного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (ст. 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно п. 1 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ для заказчика и желании ими воспользоваться. Таким образом, при приемке работ без разногласий ответчик обязан произвести ее оплату.  

В подтверждение выполнения работ по договору стоимостью 61 600 435 руб. 83 коп.  истцом представлены подписанные сторонами без возражений акты формы КС-2 и справки формы КС-3 №1 от 30.06.2015г. на сумму 2 955 353,39 руб., №2 от 30.06.2015г. на сумму 5 004 997,66 руб., №1 от 30.09.2015г. на сумму 14 694 484 руб., №1 от 30.09.2015г. на сумму 436 577 руб. 81 коп., №3 от 30.09.2015г.. на сумму 3 643 997 руб. 97 коп.,№2 от 31.10.2015г. на сумму 905 947,73 руб., №4 от 31.10.2015г. на сумму 11 546 573,59 руб., №3 от 30.11.2015г. на сумму 437 096 руб. 27 коп., №5 от 30.11.2015г. на сумму 7 942 201 руб. 49 коп., №4 от 31.12.2015г. на сумму 397 964,70 руб., №6 от 31.12.2015г. на сумму 5 878 656,71 руб., №7 от 31.01.2016г. на сумму 1 451 429,07 руб., №1 от 29.02.2016г. на сумму 1 003 741,74 руб., №8 от 29.02.2016г. на сумму 2 145 125,21 руб., №1 от 31.03.2016г. на сумму 872 004 руб., №9 от 31.03.2016г. на сумму 2 284 284,49 руб.

Материалами дела подтверждается, что 18.04.2016г. подписан акт приемки законченного строительством объекта, объект введен в эксплуатацию 16.05.2016г., что подтверждается разрешением №RURU02000-5488-2015, Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области выдано заключение 503-А от 29.04.2016г. о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Истец просит взыскать с ответчика гарантийное удержание (с учетом уточнения) в сумме 2 363 712 руб. 71 коп.

Ответчик не оспаривает факт выполнения истцом работ по договору, однако, указывает на выполнение работ с недостатками, в связи с чем, предъявил встречный иск о взыскании убытков в виде расходов на устранение недостатков в сумме 2 347 295 руб., стоимость расходов определена на основании  заключения №455-19/СЭ, составленного по результатам внесудебной строительно-технической экспертизы Обществом с ограниченной ответственностью «Региональный центр оценки и экспертизы», а также взыскании убытков в виде расходов на составление данного заключения №455-19/СЭ в сумме 50 000 руб. (до уточнения).

В силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Указанная норма закона защищает интересы заказчика, предоставляя ему право, подписав акты приемки работ, заявить свои возражения о качестве принятых работ, их объеме, иные возражения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Условия о предоставлении гарантии качества согласованы в разделе 8 договора.

Согласно пункту 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 ГК РФ).

В соответствии с п. 8.2 контракта требования к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий качества выполняемых работ: предоставить гарантию на 5 лет с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, КС-14 или акта устранения недостатков, за исключением случаев преднамеренного повреждения результатов со стороны третьих лиц.

В соответствии с п. 8.3 контракта гарантия качества работ распространяется на все элементы работ, включая использованные для выполнения работ материалы, конструкции, изделия и оборудование.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

В соответствии с п. 10.2 договора гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком по договору.

В соответствии с п. 10.3 договора гарантийный срок нормальной эксплуатации инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается на период 5 лет с момента подписания заказчиком актов приемки законченного строительством объекта (формы КС-11).

Согласно п. 10.4 договора в случае выявления допущенных по вине подрядчика отступления должны быть зафиксированы актом о выявленных дефектах.

Ответчиком в подтверждение обнаружения и фиксации недостатков, выполненных истцом работ представлен совместный акт сторон о выявленных недостатках (дефектах) от 05.11.2019г., согласно которому, в результате обследования объекта выявлены следующие дефекты:

1) в квартирах №№48, 52, 60, 215, 260, 336, 383 имеются трещины на лоджиях;

2) на переходных лоджиях секции №1 на этажах №№2-6, 8-12, 13-14, 16, 18, 20-25 имеются трещины по декоративной штукатурке фасада;

3) на переходных лоджиях секции №2 на этажах: №№2-7, 11, 13, 17-19, 24 имеются трещины по декоративной штукатурке фасада;

4) по периметру фасада здания с лицевой стороны имеются многочисленные трещины по декоративной штукатурке. Трещины в декоративной штукатурке по утепленным фасадам появились вследствие усадки дома.

По смыслу пункта 1 статьи 722 ГК РФ следует, что под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования. Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатка в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены статьей 723 ГК РФ.

В соответствии с нормой пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Исходя из положений названной нормы права, юридически значимыми обстоятельствами, подлежащими установлению судом при ее применении судами, являются: выполнена ли работа с отступлениями от договора подряда, ухудшили ли данные отступления результат работ, а также имеются ли иные недостатки, которые делают результат работ непригодным для предусмотренного в договоре использования.

С учетом предмета иска в круг доказывания входит установление факта выполнения работ, их объем и стоимость.

Согласно п. 1 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

Следует отметить, что в соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ).

Из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328, а также статьи 393 ГК РФ, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта. Такое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ. Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

В соответствии с частью 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Из положений статьи 65 АПК РФ следует, что обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно части 2 статьи 66 названного Кодекса арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

Истец не согласен с доводами ответчика, считает, что выполненные работы соответствуют требованиям, предъявляемым действующим  законодательством к качеству.

Указанные доводы свидетельствуют о наличии разногласий по качеству выполненных истцом работ.

 При возникновении спора по поводу выполненной работы по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что вышеуказанные обстоятельства,  связанные с качеством выполненных работ, являются областью специальных познаний, и,  суд в силу своей компетенции определенной положениями Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации такими познаниями не обладает, суд удовлетворил ходатайство ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проведение судебной экспертизы было поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Гильдия экспертов» ФИО4, ФИО5, ФИО6. 

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы, выполненные по договору подряда  №07/04 от 07.04.2015г. условиям договора, технической документации к договору, законодательству, в том числе, в области строительства, строительным регламентам, нормам и правилам, обязательным и рекомендованным в строительстве?

2. В случае, если работы выполнены с недостатками, установить их характер (устранимые или неустранимые), причины их возникновения: некачественное выполнение работ, недостатки технической документации, некачественные материалы, эксплуатационный характер, внешние факторы,  действия третьих лиц, иное? 

3. В случае, если выявленные недостатки являются результатом некачественно выполненных работ, установить стоимость их устранения?

По результатам проведения судебной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение №0130500012 от 30.04.2020г. 

Из содержания заключения экспертизы следует, что обследование выполненных работ проведено экспертами посредством визуального обследования объекта, исследования предоставленной документации и материалов, фотосъемки обследуемого объекта и его отдельных элементов, анализа полученных данных, оформления и выдачи экспертного заключения. Визуальное обследование объекта проводилось экспертами ФИО4 и ФИО5 09.06.2020г., 17.06.2020г., 11.08.2020г., 15.08.2020г.

Согласно заключению экспертизы экспертами выявлены следующие дефекты:

1) Толщина утеплителя стены лифтового холла по оси «7» с 5-го по 25-го этажей секции 2.1. меньше проектного значения на 50 мм.

2) Наличие трещин на отделочном декоративно-штукатурном слое фасадов Объекта.

3) Наличие волосяных трещин на отделочном декоративно-штукатурном слое стены лестничных клеток (Ле1, Ле2), стенах МОП (переходные лоджии с тамбурами), стены лифтовых холлов.

Эксперты пришли к выводу о том, что недостаток №1 является строительным, устранимым. Возник в результате несоблюдения подрядчиком требований проектной документации. По проекту толщина утеплителя на стенах лифтового холла (узел М, лист 13) составляет 100 мм. Фактически смонтирован утеплитель толщиной 50 мм. В связи с тем, что проектная толщина утеплителя уменьшена подрядчиком на 50% по стене, являющейся смежной между жилым помещением и МОП, выходящим на улицу, эксперты приходят к выводу, что данный недостаток требует обязательного устранения как влияющий на теплотехнические характеристики жилых помещений.

В ходе визуально-инструментального обследования экспертами рассчитан общий объем работ по устранению данного недостатка и состав работ по устройству дополнительного слоя утеплителя с восстановлением декоративного покрытия, которые указаны на страницах 14-15 заключения. По расчету экспертов стоимость устранения дефекта №1 составляет 956 283,60 руб.

По второму недостатку эксперты пришли к следующим выводам.

В результате осмотра выполненных работ по фасадам 1-17, Е/1-А/1, 17-1, А/1-Е/1 экспертами установлено наличие волосяных трещин в горизонтальном направлении в местах сопряжения конструктивны элементов каркаса объекта и ограждающих конструкций (места сопряжения плиты перекрытия с наружными стенами, бетонных перемычек со стенами из твинблока, перегородок с диафрагмами жесткости). 

Согласно экспертному заключению для детального исследования были экспертами вскрыты два произвольно выбранных участка на фасадах с горизонтальными трещинами. При исследовании качества выполненных работ по устройству фасадов эксперты учитывали требования проекта и требования нормативов СП 70.13330.2012, СП 293.1325800.2017. В результате натурного измерения толщины утеплителя, ширины зазоров между теплоизоляционными плитами, расположение дюбелей для креплений плит, толщины штукатурного слоя и клеевого состава, эксперты пришли к выводу, что работы по устройству мокрого фасада соответствуют проектным решениям и требованиям строительных норм по устройству фасадных систем данного типа.

Экспертами установлено отсутствие связи между дефектом / недостатком №2 и качеством выполненных подрядчиком работ по устройству фасадов. При изучении характера и мест расположения трещин экспертами сделан вывод об усадочно-деформационном характере возникновения дефекту №2 возникшего в результате подвижек конструкций здания (фундаменты, каркас, ограждающие конструкции).

По третьему недостатку эксперты пришли к следующим выводам.

Дефект №3 - наличие волосяных трещин на отделочном декоративно-штукатурном слое стены лестничных клеток (Ле1, Ле2), стенах МОП (переходные лоджии с тамбурами), стены лифтовых холлов. В результате осмотра экспертами установлено наличие волосяных трещин в горизонтальном направлении и по диагонали на отделочном декоративно-штукатурном слое стены лестничных клеток (Ле1, Ле2), стенах МОП (переходные лоджии с тамбурами), стены лифтовых холлов, в местах сопряжения конструктивных элементов каркаса объекта и ограждающих конструкций (места сопряжения плиты перекрытия с наружными стенами, бетонных перемычек со стенами из твинблока, перегородок с диафрагмами жесткости, лестничных маршей с перекрытиями и стенами). Для детального исследования были вскрыты произвольно выбранные участки стен с трещинами в секциях 2.1. и 2.2.

При исследовании качества выполненных работ по устройству утеплителя с армирующим и отделочным слоем стен эксперты учитывали требования проекта и требования нормативов СП 70.13330.2012, СП 293.1325800.2017. Эксперты отмечают, что исследование дефекта №3 (трещины по окрасочному и штукатурному слою стен) выполнялось совместно с измерениями по дефекту №1 (определение фактической толщины утеплителя стен).

При изучении характера и мест расположения трещин по дефекту №3 экспертами сделан вывод об усадочно-деформационном характере возникновения дефекта №3, возникшего в результате подвижек конструкций здания (фундаменты, каркас, ограждающие конструкции), о чем свидетельствует, как указывают эксперты, также выявленные при натурном осмотре объекта многочисленные трещины на конструкциях и покрытиях, выполняемых другими подрядчиками (например, аналогичные дефекту №3 трещины имеются на лестничных маршах и окрасочно-штукатурном слое стен, которые выполнены иными подрядными организациями на объекте).

При этом, эксперты особо отметили, что причина возникновения данных дефектов (№2 и №3) прямо подтверждается результатами вскрытия, несмотря на то, что по запросу  экспертов,  проектно-техническая  и  исполнительная  документация  на несущие конструкции (фундаменты, каркас) на экспертизу предоставлена не была, эксперты однозначно и категорично считают, что некачественное выполнение работ подрядчиком не является причиной возникновения данных дефектов (№2 и №3).

Таким образом, эксперты пришли к выводу о том, что работы, выполненные истцом по договору подряда №07/04 от 07.04.2015 г., частично не соответствуют условиям договора и технической документации к договору. Не соответствие заключается в следующем: фактическая толщина утеплителя стен лифтового холла меньше на 50 мм. толщины принятой по проекту «99-13-2-Р-АР», на площади - 386,37 кв. м. Остальные работы, выполненные ООО «Фастех», соответствуют условиям Договора и технической документации к договору, строительным регламентам, нормам и правилам, обязательным и рекомендованным в строительстве.

По второму вопросу эксперты пришли к выводу о том, что выявленные дефекты в работах ООО «Фастех» по устройству утеплителя стен лифтовых холлов и переходных лоджий (а именно недостаточная толщина утеплителя в данных местах) явились следствием отступления подрядчиком от требований проектной документации шифр «99-13-2-Р-АР». Дефект, обозначенный в исследовательской части заключения как дефект №1, является строительным, несущественным, устранимым. Способ и объемы устранения дефекта №1 представлены в локальном сметном расчете №1 в приложении №2 к заключению. Остальные дефекты (а именно дефекты № 2 и № 3), выявленные в ходе натурного обследования объекта (трещины по фасадам объекта, по утеплителю и отделке внутренних стен Ле1 и Ле2, МОП, квартирных и переходных лоджий) являются усадочными, возникли как последствия и проекции трещин, переданных с несущих и ограждающих конструкций. Иными словами, данные дефекты возникли в результате неравномерных осадок здания. Дефекты являются несущественными, устранимыми, возникли по причине недостатков несущих конструктивных элементов здания. Стоимость некачественно выполненных ООО «Фастех» работ по Договору подряда №07/04 от 07.04.2015г. рассчитана базисно-индексным методом, в утвержденных Минстроем территориальных расценках, по состоянию на 3 квартал 2020 года, и составляет 956 283 руб. 60 коп. руб., в том числе НДС 20%, что представлено в ЛСР №1 в Приложения №2 к настоящему заключению.

С учетом обнаружения экспертами недостатка в виде несоответствия проекту толщины утеплителя стены лифтового холла по оси «7» с 5-го по 25-го этажей секции 2.1. значения на 50 мм., который не был выявлен привлеченным ответчиком специалистом ООО «Региональный центр оценки и экспертизы», ответчик уточнил встречные исковые требования в виде увеличения убытков в виде расходов на устранение недостатков до 3 303 578 руб. 60 коп. (2 347 295 + 956 283,60).

Уточнение принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

Далее, от экспертов поступило ходатайство об исправлении ошибки в экспертном заключении, в котором указали на наличие ошибки в локальном сметном расчете №1, в связи с чем, экспертами составлен новый локальный сметный расчет, согласно которому стоимость устранения некачественно выполненных работ составляет 935 180 руб. 40 коп.

Истец оспаривает заключение экспертов в части стоимости устранения недостатков работ, ссылаясь на то, что экспертами неверно определены применимые для выполнения восстановительных работ материалы, расценки, в опровержение расчета экспертов представил заключение, мнение специалиста ФИО8, согласно которому стоимость работ по укладке дополнительного слоя минплиты фасадной марки Тизол Евро фасад толщиной 50 мм. на стены лифтового холла по оси «7» с 2-ого по 25-ый этаж секции 2.1 по локальному сметному расчету №1 (составлен ФИО8) составляет 231 952,81 руб. Истец заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Ответчик оспаривает заключение судебной экспертизы в части вывода об отсутствии причинно-следственной связи между выявленными дефектами №2, №3 с выполненными истцом работами, заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы, полагает, что заключение судебной экспертизы является неполным и недоисследованным, в подтверждение данного обстоятельства представил заключение №120 (тзр)/2020 (рецензию) специалиста ФИО9

По ходатайству сторон в судебное заседание 25.11.2020г. вызваны эксперты ООО «Гильдия экспертов», явку обеспечили эксперты ФИО4, панов А.Е., экспертами даны пояснения по вопросам сторон.

Вместе с тем, с учетом возражений истца и ответчика, которые не обладают специальными познаниями, принимая во внимание, что вопросы задавались экспертам с учетом представленных внесудебных заключений (рецензии) суд посчитал возможным  вызвать судебное заседание 01.12.2020г. специалистов ФИО8, ФИО9, также в судебное заседание обеспечили явку эксперты ФИО5, ФИО4

По вопросам специалиста ФИО9 о том, почему экспертами не исследованы причины усадочно-деформационного характера дефектов №2, №3, допускаются ли трещины, в том числе, усадочные в конструкциях здания, штукатурного слоя на фасаде, эксперты пояснили следующее.

Не все здания дают усадку, появление дефектов усадочно-деформационного характера зависит от типа фундаментов и этажности, если этажность здания составляет свыше 20 этажей – неизбежно появление трещин, появление трещин также обусловлено неравномерным распределением проектировщиком / застройщиком нагрузок по конструкциям фундаментов, стен, подрядчик, выполняющий фасадные, отделочные работы повлиять на определение типа фундамента  не может, поскольку не выполняет работы по фундаменту, 

По результатам исследования причин образования дефектов №2, №3 эксперты исключили применение подрядчиком при выполнении работ некачественного материала, поскольку при вскрытии участков фасада установили, что все предусмотренные проектом слои присутствуют, соблюдены все слои по проекту, нанесен клеевой состав под плиты утеплителя, присутствует закрепление плит утеплителя пластиковыми дюбелями, выполнен армировочно-клеевой слой с пластиковой сеткой и нанесен декоративно отделочный слой с окраской, следы вымачивания отсутствуют, материал по своей фактуре идентифицируется как проектный (Тизол), некачественный материал, как пояснил эксперт ФИО5, проявил бы себя, например, как материал неравномерной массы, фактически примененный подрядчиком материал является твердым, технология монтажа фасада является качественной.

Таким образом, эксперты пришли к выводу, что причина возникновения данных дефектов связана с иными факторами, такими как, подвижки конструктивных элементов несущих и ограждающих конструкций объекта (места сопряжения плиты перекрытия с наружными стенами, бетонных перемычек со стенами из твинблока, перегородок с диафрагмами жесткости), что было установлено при вскрытии самих трещин на фасадах переходных лоджий (на 5 этаже секции 2.1 в осях А - 7 и на 3 этаже секции 2.2 в осях Е - Е/1 / 15). Так, экспертами установлено, что данные трещины дублируют места сопряжения и / или трещин в конструкциях здания и сопряжении конструктивных элементов.

В письменных пояснениях к заключению эксперты указали, что определить причину возникновения дефектов непосредственно в несущих и ограждающих конструкциях и подвижек в них, в отсутствии соответствующих разделов проекта (КЖ на стены и фундаменты, чертежей по устройству котлована и обратной засыпки) и исполнительной документации (журнал производства работ, акты на скрытые работы, исполнительные съемки), (которые определениями от 18.05.2020г., 08.07.2020г. были запрошены судом у сторон, далее – у ООО «ТЭН», однако, в материалы дела, и как следствие, экспертам не представлены), на основании ходатайства эксперта возможно только вероятностно. Как указали эксперты, наиболее вероятной причиной возникновения подвижек и трещин в ограждающих конструкциях здания является неравномерная усадка по отдельным конструктивным элементам и объекту в целом. Данное явление повсеместно распространено в монолитном домостроении при строительстве зданий свыше 20 этажей.

Такие причины возникновения трещин как воздействия атмосферных явлений, и намокание материала утеплителя при монтаже, а также последующее нанесение по мокрому утеплителю штукатурного слоя, экспертами полностью исключаются, поскольку дефекты №2, 3 характеризуется систематическими трещинами, что усматривается из  приложенных к письменным пояснениям экспертов схем №1, №2, расположения дефектов на фасадах, расположением по стыкам и направлению конструктивных элементов здания объекта, тогда как замачивание, либо промораживание фасадных материалов приводит к вспучиванию отделочного слоя, отслоению его неравномерными пятнами по площади и хаотичному расположению трещин по фасаду, что на данном объекте не наблюдается.

В связи с вышеизложенным экспертами установлено отсутствие связи между дефектом №2 и качеством выполненных Подрядчиком работ по устройству фасадов. При изучении характера и мест расположения трещин экспертами сделан вывод об усадочно-деформационном характере возникновения по дефекту №2 образовавшегося в результате подвижек конструкций здания (фундаменты, каркас, ограждающие конструкции).

Эксперт ФИО4 пояснил, что в связи с тем, что по типам, видам и применению материалов замечаний к результату выполненных подрядчиком работ не выявлено, эксперты не оценивали проектные решения проектировщика с точки зрения их соответствия нормативно-техническим требованиям при утеплении фасадов, толщина слоя определена проектной документацией, экспертами выявлено несоответствие толщины утеплителя стены лифтового холла проектному значению на 50 мм.

Относительно довода специалиста ФИО9 о том, что заключение судебной экспертизы не содержит указание на то, какие показатели влияют на толщиностойкость утеплителя, эксперты пояснили, что поскольку вопросами экспертизы, определенными судом, перед экспертами не была поставлена задача по проведению лабораторных исследований, такие показатели не являются предметом экспертизы, возможно действительно, как указывает ФИО9, недостатки  являются следствием ошибок в проекте.

Эксперты не исследовали фасадную систему на наличие деформационных температурных швов, поскольку, как было указано, выше, истребуемая экспертами проектная и исполнительная документация не была предоставлена на экспертизу, несмотря на то, что суд определениями от 18.05.2020г., 08.07.2020г. запрашивал указанную документацию у сторон и ООО «ТЭН», также в распоряжение не были представлены технологические карты подрядчика, несоответствий выполненных работ технической документации, за исключением недостатка №1, экспертами не установлено.

Специалист ФИО9 указала, что экспертами не исследованы обстоятельства, связанные с выполнением работ в зимнее время, соблюдением подрядчиком температурного режима (не ниже -5 градусов по Цельсию), установленного для данной фасадной системы, принимая во внимание, что на экспертизу были представлены акты формы КС-2 за отчетные даты зимнего периода.

Как было указано, выше 28.02.2020г. эксперты обратились в суд с ходатайством о предоставлении дополнительных документов, в частности, общего журнала работ, в котором фиксируются конкретные даты и условия выполнения работ подрядчиком, определением от 18.05.2020г. общий журнал работ был запрошен у сторон, определением от 08.07.2020г. – у ООО «ТЭН», однако, в материалы дела и, как следствие, экспертам, не был представлен. Кроме того, суд соглашается с пояснениями экспертов о том, что датирование  актов формы КС-2 зимним периодом не могут безусловно свидетельствовать о выполнении заактированных работ при минусовых значениях температуры атмосферного воздуха.

Относительно довода  специалиста ФИО9 о том, что заключение не содержит исследования на предмет наличия эксплуатационных дефектов.

Эксперты пояснили, что при обследовании объекта выявлено множество дефектов, которые не связаны с качеством выполненных подрядчиком работ, в том числе, эксплуатационные дефекты, механические воздействия третьих лиц. Дефекты №2 (трещины на отделочном декоративно-штукатурном слое фасадов объекта), №3 (волосяные трещины на отделочном декоративно-штукатурном слое стены лестничных клеток (Ле1, Ле2), стенах МОП (переходные лоджии с тамбурами), стены лифтовых холлов) являются эксплуатационными недостатками, возникшими вследствие усадки бетонного фундамента, данные недостатки к качеству и моменту производства работ подрядчика не относится.

На вопрос специалиста ФИО9 о том, каким образом, при расчете стоимости работ по устранению недостатков №1 эксперты определили применимые материалы, эксперты указали, что по их ходатайству и ходатайству истца у сторон и ООО «ТЭН» была запрошена исполнительная документация по материалам, сертификаты на примененные материалы, между тем, исполнительная документация не была представлена, в этой связи экспертами определены те материалы, которые обозначены в локальном сметном расчете №1 (исправленный) на сумму 935 180 руб. 40 коп.

С учетом пояснений экспертов по заключению, как устных (зафиксированы в аудио-протоколах судебных заседаний от 25.11.2020г., 01.12.2020г.), не опровергнутых сторонами, суд приходит к выводу об обоснованности выводов экспертов об отсутствии прямой причинно-следственной связи  между дефектами №2, №3 и качеством выполненных истцом работ.

В судебном заседании специалистом ФИО8 заданы вопросы экспертам, в числе прочего, указала на отсутствие в заключении экспертизы отсутствуют ссылки на источники, из которых экспертами взяты  коэффициенты, примененных при расчете стоимости устранения недостатка №1, по расчету ФИО8 стоимость работ по укладке дополнительного слоя минплиты фасадной марки Тизол Евро фасад толщиной 50 мм. на стены лифтового холла по оси «7» с 2-ого по 25-ый этаж секции 2.1 составляет 231 952,81 руб.

По данному вопросу экспертами в материалы дела представлены письменные пояснения, согласно которым локальный сметный расчет №1, Приложение №2 к Заключению экспертов №68/20 от 23.11.2020 года, выполнен базисно-индексным методом с применением коэффициентов по статьям затрат. В соответствии с Выпиской из протокола №2 от 26 июня 2020 года Заседания комиссии по ценообразованию в строительстве на территории Свердловской области путем заочного голосования» по п.1 «Рекомендовать исполнительным органам государственной власти Свердловской области, органам местного самоуправления муниципальных образований Свердловской области, организациям, индивидуальным предпринимателям руководствоваться индексами изменения сметной стоимости в строительстве Свердловской области во II квартале 2020 года при подготовке (корректировке) проектно-сметной документации и при взаиморасчетах за выполненные работы по видам строительства:

- ремонтно-строительные работы (за исключением ремонта автомобильных дорог; наружных инженерных сетей и коммуникаций) к базе 2001 года в ред. 2014 года - 7,52». Данный коэффициент применяется итогово (в общем) ко всей смете, при расчёте стоимости работ по итогам прямых затрат к полной стоимости. Однако данный способ не дает объективной оценки стоимости каждого, примененного в смете вида работ, основных зарплат и материалов - для более корректной оценки стоимости работ и примененных материалов экспертами, при составлении Локального сметного расчета был применен расчет базисно-индексным методом с применением коэффициентов по статьям затрат. Соответственно, как указали эксперты, на основании «Расшифровки индекса изменения сметной стоимости ремонтно-строительных работ к нормативной базе 2001 года (в редакции 2014 года), (3-тья таблица на странице 2 «Выписки из протокола №2 от 26 июня 2020 года») при общем коэффициенте 7,52, при пересчете стоимости по видам (статьям) затрат применяются следующие коэффициенты к позициям сметы:

- Оплата труда основных рабочих (ОЗП) - 16,57;

- Эксплуатация машин (ЭМ) - 6,22;

- Оплата труда механизаторов (ЗПМ) - 16,57;

- Отпускная стоимость материалов (МАТ) - 3,834»

Именно данные коэффициенты были применены при составлении Локального сметного расчета №1 (в том числе, исправленный ЛСР №1) к статьям прямых затрат, что видно в позициях 1-6 сметы, и прописаны в «Итого прямые затраты по смете с учетом индексов, в текущих ценах». 

Доводы истца в виде указания специалиста  ФИО8 о неверном применении коэффициентов судом отклоняются, поскольку стоимость устранения недостатков выполненных работ / расходы на устранение недостатков по своей правовой природы являются убытками, размер которых должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Помимо прочего, цена работ по устранению недостатков подрядных работ является договорной, определяемой по соглашению сторон, не является регулируемой, соответственно, размер убытков определяется как стоимость работ, производство которых будет достаточно для возмещения расходов заказчика.

То обстоятельство, что экспертами и специалистом ФИО8 при расчете стоимости применены разные подходы, не является основанием для проведения повторной экспертизы.

Принимая во внимание пояснения экспертов по вопросу применения вышеуказанных коэффициентов, материалов, необходимых для выполнения работ по устранению недостатка №1, не опровергнутых надлежащими доказательствами истцом, у суда отсутствуют основания полагать, что расчет стоимости недостатка №1 является недостоверным.

Представленная истцом рецензия в виде заключения №120 (тзр)/2020 (рецензию) специалиста ФИО9 не может являться доказательством, опровергающим выводы судебной экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование судебных экспертных заключений.  Рецензия содержит лишь субъективную оценку действий эксперта, в то время как доказательства по делу подлежат судебной оценке. Более того, нормами действующего арбитражно-процессуального законодательства не предусмотрено оспаривание экспертного заключения рецензией либо отчетом другого экспертного учреждения.  В силу  статьи 82 АПК РФ оспаривание судебной экспертизы производится по правилам указанной нормы права путем назначения дополнительной или повторной экспертизы и при наличии к этому соответствующих оснований.

Помимо прочего, доводы рецензии ФИО9 о неприменении экспертом соответствующих методов и методики также судом во внимание не принимаются, поскольку эксперт обладает правом  самостоятельно определять методы и методики экспертного исследования (статья 86 АПК РФ), доказательств, подтверждающих, что примененных экспертом в ходе исследования методом и методик было недостаточно в целях получения достоверного результата экспертизы, либо что использованные экспертом методы и методика привели к недостоверным выводам экспертизы,  из материалов дела не усматривается, а потому доводы рецензии в данной части отклоняются.

При таких обстоятельствах, суд принимает заключение судебной экспертизы в качестве надлежащего доказательства по делу, ходатайства истца и ответчика о проведении повторной судебной экспертизы судом отклонены.

При этом, представленное ответчиком, в обоснование требования о взыскании стоимости устранения недостатков в сумме 2 347 295 руб., заключение специалиста ООО «Региональный центр оценки и экспертизы» Романа С.И. №455-19/СЭ не опровергает выводы судебной экспертизы об отсутствии причинно-следственной связи между недостатками №2, №3 с качеством выполненных истцом работ, поскольку вообще не содержит исследовательской части относительно причин возникновения указанных дефектов, вывод о том, что дефекты являются следствием некачественных работ, не обоснован, а потому заключение №455-19/СЭ не может быть принято судом в качестве доказательства по делу.

Таким образом, судом установлено, что работы, выполненные истцом по договору подряда №07/04 от 07.04.2015 г., частично не соответствуют условиям договора и технической документации к договору. Не соответствие заключается в следующем: фактическая толщина утеплителя стен лифтового холла меньше на 50 мм. толщины принятой по проекту «99-13-2-Р-АР», на площади - 386,37 кв. м. Остальные работы, выполненные ООО «Фастех», соответствуют условиям договора и технической документации к договору, строительным регламентам, нормам и правилам, обязательным и рекомендованным в строительстве.

При таких обстоятельствах встречные требования подлежат частичному удовлетворению в сумме 935 180,40 руб. (стоимость устранения недостатка №1 с учетом исправленного экспертами локального сметного расчета №1 к заключению).

Принимая во внимание, что суд не принял представленное ответчиком заключение специалиста ООО «Региональный центр оценки и экспертизы» Романа С.И. №455-19/СЭ в качестве надлежащего доказательства по делу, расходы ответчика на оплату услуг данного эксперта за составление заключения в качестве убытков возмещению за счет истца не подлежат. 

С учетом изложенного, принимая во внимание, что выявленные недостатки в виде несоответствия толщины утеплителя стены лифтового холла по оси «7» с 5-го по 25-го этажей секции 2.1. проектному значению на 50 мм. носят устранимый характер, следовательно, не подпадают под критерии п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, а выполненные работы подлежат оплате.

Как было указано выше, истец просит взыскать с ответчика задолженность по договору в виде гарантийного удержания в сумме 2 363 712 руб. 71 коп.

В соответствии с п. 10.11 договора во исполнение гарантийных обязательств подрядчика заказчик вправе удержать 5% от общей стоимости  работ по договору подряда. Стороны признают, что данное гарантийное удержание предназначено для покрытия расходов заказчика на устранение недостатков в выполненных подрядчиком работах, выявленных в течение гарантийного срока. При отсутствии претензий к качеству работ, заказчик перечисляет сумму гарантийного удержания подрядчику по истечении 7 месяцев с даты подписания сторонами итогового акта сдачи-приемки выполненных работ (акт КС-14, КС-11) в полном объеме без замечаний, в объеме, предусмотренном условиями договора.

Ответчик не оспаривает наличие задолженности по договору в сумме 2 363 712,71 руб.

Из материалов дела усматривается, что акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11 подписан 18.04.2016г., следовательно, в силу п. 10.11 договора, принимая во внимание, что недостатки были выявлены ответчиком только в ноябре 2019 года, обязательство по возврату гарантийного удержания должно было быть исполнено в срок не позднее 18.11.2016г.

Доводы ответчика о том, что срок для возврата гарантийного удержания должен исчисляться с даты подписания последнего акта формы КС-2 -31.03.2016г.,  судом отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании п. 10.11 договора.

Правовыми подходами, применяемыми Арбитражным судом Уральского округа при рассмотрении  споров по договорам строительного подряда, а также по государственным (муниципальным) контрактам на выполнение строительных работ, утвержденных президиумом Арбитражного суда Уральского округа от 18 12 2016г., установлено следующее.

Согласно  пункту 1 и 4 статьи 421 ГК РФ граждане  и юридические лица свободны в заключении договора.  Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

В силу статьи 190 ГК РФ, установленный законом, иными правовыми актами, сделкой, или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.  

Срок может  определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

С учетом положений статьи 327.1 ГК РФ встречное предоставление за уже  полученное ранее исполнение может быть обусловлено совершением определенных действий либо наступлением обстоятельств, зависящих от воли  кредитора, должника, от взаимодействия должника с третьими лицами или иных внешних обстоятельств.

Включение в текст договора соответствующего условия обеспечивает законный интерес кредитора на получение причитающегося ему возмещения в случае выявления факта ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязанностей по договору (например, работ ненадлежащего качества) и может рассматриваться как непоименованный способ обеспечения исполнения  обязательств (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Следовательно, стороны договора строительного подряда вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, предусмотреть  в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору строительного подряда после выполнения всех работ подрядчиком и наступления поименованного в договоре обстоятельства (гарантийное удержание), что не противоречит положениям статьи 746 ГК РФ.

Из содержания данных норм права следует, что в случае, когда срок  исполнения обязательства заказчика по возврату суммы гарантийного удержания  не наступил, денежные средства продолжают принадлежать заказчику, который, действуя в пределах самозащиты прав, предусмотренных статьей 14 ГК РФ, может, уведомив об этом другую сторону по правилам статьи 165.1 ГК РФ (юридически значимые сообщения), самостоятельно определить сальдо расчетов и уменьшить размер суммы возврата гарантийного удержания, уменьшив ее на стоимость устранения недостатков, в период течения гарантийного срока.

В этом случае, предъявления встречного иска либо обращение с самостоятельным требованием в суд не требуется, что исключает возникновение еще одного арбитражного спора и соответствует принципу процессуальной экономии.

Если заказчик после наступления срока исполнения обязанности по возврату суммы гарантийного удержания не уведомил другую сторону об уменьшении выплат на сумму (часть суммы) гарантийного удержания, он вправе обратиться в суд, в том числе, путем предъявления встречного иска.

В данном случае заказчик в семимесячный срок с даты подписания акта формы КС-11 по объекту с претензиями по качеству выполненных работ, к подрядчику не обращался, недостатки были выявлены заказчиком только в 2019 году, иного суду не доказано.

Фактически, ответчик реализовал свое право путем обращения в суд с встречным иском о взыскании с истца стоимости устранения недостатков, что исключает возможность автоматического и самостоятельного зачета указанных сумм в счет стоимости устранения недостатков, поскольку согласно части 3 статьи 123 АПК РФ, встречное требование направлено к зачету первоначального требования.

Таким образом, принимая во внимание, что в семимесячный срок с даты подписания акта формы КС-11 по объекту заказчик (ответчик) с претензиями по качеству выполненных работ, к подрядчику не обращался, недостатки были выявлены заказчиком только в 2019 году, сумма гарантийного удержания подлежала оплате не позднее 18.11.2016г., однако, данное обязательство ответчиком не исполнено, требование о взыскании суммы гарантийного удержания заявлено истцом обоснованно и правомерно. 

Ответчиком заявлено о пропуске срока исковой давности по требованию о взыскании задолженности в виде гарантийного удержания.

В силу ст. 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. 

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со ст. 200 настоящего Кодекса (п. 1 ст. 196 ГК РФ). 

В соответствии с п. 2 ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. 

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. 

Согласно п. 1 ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

 В соответствии со ст. 207 Гражданского кодекса Российской Федерации с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям. К числу таких дополнительных требований относится и рассматриваемое требование о взыскании неустойки. 

Срок исковой давности по дополнительному требованию должен исчисляться по общим правилам, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации. Общий срок исковой давности устанавливается в три года (ст. 196 названного Кодекса, в редакции, действующей в рассматриваемый период). 

Судом учтено, что исковое заявление подано в суд 15.11.2019г. 

Кроме того, в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» даны разъяснения: согласно п. 3 ст. 202 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности приостанавливается, если стороны прибегли к несудебной процедуре разрешения спора, обращение к которой предусмотрено законом, в том числе к обязательному претензионному порядку. 

В этих случаях течение исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения этой процедуры, а при отсутствии такого срока - на шесть месяцев со дня начала соответствующей процедуры. 

В силу ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

 Таким образом, суд пришел к выводу о том, что в силу процессуального законодательства установлен обязательный претензионный порядок урегулирования спора, установлен срок – 30 календарных дней. 

При таких обстоятельствах,  в данном случае срок исковой давности истекает 18.12.2019г., исковое заявление подано в суд посредством информационной системы «Мой Арбитр» 15.11.2019г, в связи с чем,  доводы ответчика о пропуске срока исковой давности являются необоснованными, срок исковой давности истцом не пропущен.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика гарантийного удержания подлежит удовлетворению в сумме 2 363 712 руб. 71 коп.

Истец также просит взыскать с ответчика неустойку, начисленную на сумму гарантийного удержания за период с 09.12.2016г. по 20.11.2019г., в сумме 2 618 048 руб. 20 коп.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться, в том числе неустойкой. 

В силу п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

По своей правовой природе неустойка представляет собой средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. 

В обоснование требования о взыскании неустойки за просрочку выплаты гарантийного удержания истец ссылается на п. 15.2 договора.

В соответствии с п. 15.2 договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных работ более чем на 15 рабочих дней, подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку в размере 0,01% от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, но не более просроченной к оплате суммы.

Между тем, в данном пункте договора стороны определенно не установили ответственность заказчика за нарушение срока возврата гарантийной суммы. Из содержания названного пункта договора, сопоставленного с условиями договора о порядке оплаты работ, усматривается наступление ответственности заказчика в случае задержки оплаты выполненных работ с учетом удержания гарантийной суммы. Основания для расширительного толкования пункта 15.2 договора отсутствуют, так как к вопросам ответственности предъявляются повышенные требования к определенности и непротиворечивости условий договора. Иное не соответствует положениям статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации о буквальном толковании условий договора. 

Само по себе то обстоятельство, что гарантийная сумма представляет собой часть платы за выполненные работы с отсрочкой исполнения, не является основанием для вывода о согласовании в договоре ответственности заказчика за нарушение срока выплаты гарантийной суммы, поскольку гарантийная сумма имеет самостоятельную правовую природу.

Данная правовая позиция сформулирована в определениях Верховного Суда Российской Федерации №302-ЭС18-24024 от 14.01.2019г. по делу №А19-27416/2017, №305-ЭС18-24788 от 21.01.2019г. по делу А40-142166/2017.

При таких обстоятельствах, требование истца о взыскании неустойки, начисленной на сумму гарантийного удержания, удовлетворению не подлежит.

Таким образом, первоначальный иск подлежит частичному удовлетворению в сумме 2 363 712,71 руб. – гарантийное удержание, встречный иск подлежит частичному удовлетворению в сумме 935 180,40 руб. – расходы на устранение недостатков.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судом произведен процессуальный зачет.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Первоначальные исковые требования  удовлетворить частично

2. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Уралснаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Фастех» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) долг в сумме 2 363 712 (два миллиона триста шестьдесят три тысячи семьсот двенадцать) рублей 71 копейка, а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в сумме 32 583 (тридцать две тысячи пятьсот восемьдесят три) рубля 96 копеек.

В остальной части иска отказать.

3. Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Фастех» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Уралснаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) убытки в сумме 956 283 (девятьсот пятьдесят шесть тысяч двести восемьдесят три) рубля 60 копеек, а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в сумме 11 439 (одиннадцать тысяч четыреста тридцать девять) рублей 17 копеек.

В остальной части встречного иска отказать.

4. В результате процессуального зачета взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Уралснаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Фастех» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) долг в сумме 1 428 573 (один миллион четыреста двадцать восемь тысяч пятьсот семьдесят три) рубля 90 копеек.

5. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Уралснаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета госпошлину с увеличенной части встречного иска в сумме 4 531 (четыре тысячи пятьсот тридцать один) рубль 80 копеек 

6. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Уралснаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Фастех» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в возмещение расходов на проведение судебной экспертизы денежные средства в сумме 107 535 (сто семь тысяч пятьсот тридцать пять) рублей 00 копеек.

7. Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Фастех» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области денежные средства в сумме 25 000 (двадцать пять тысяч) рублей 00 копеек.

8. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

9. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». 

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии (343) 371-42-50.

В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. 

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение». 

Судья                                                         Н.Я. Лутфурахманова