ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-72410/2023

Дело № А40-62298/23

г. Москва

22 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:      М.В. Кочешковой

судей:         

О.С. Суминой, Д.Е. Лепихина

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2023 по делу № А40-62298/23 

по заявлению АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС» 

к Федеральной антимонопольной службе 

третьи лица: 1) ПАО «Федеральная сетевая компания – Россети», 2) ООО «АРМАДА», 3) ООО «РТС-Тендер» 

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 20.11.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 21.12.2022;

от третьих лиц:

1) ФИО4 по доверенности от 23.08.2022; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Энергостройснабкомплект ЕЭС» (далее – Заявитель, АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС», АО «ЭССК ЕЭС», Общество, новое наименование Заявителя - ООО «Россетти – Центр закупок») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России) о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 29.12.2022 №223ФЗ-539/22.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО «Федеральная сетевая компания – Россети», ООО «Армада», ООО «РТС-Тендер».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2023 заявление АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС» удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить. 

Представитель Заявителя в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Представитель Третьего лица по делу - ПАО «Федеральная сетевая компания – Россети» в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третьи лица по делу - ООО «Армада», ООО «РТС-Тендер», надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили. 

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями. 

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Комиссией ФАС России 29.12.2022 рассмотрена жалоба ООО «Армада» на действия АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС» (Заказчик) при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

По результатам рассмотрения указанной жалобы, жалоба ООО «Армада» была признана обоснованной, антимонопольным органом принято решение и выдано предписание от 29.12.2022 № 223ФЗ-539/22 (далее - решение и предписание).

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года).

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом о закупках, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1 Закона о закупках).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке требование, о наличии у участников закупки опыта выполнения аналогичных работ. Включение Заказчиком в конкурсную документацию требования о наличии у участников закупки соответствующего предмету договора опыта направлено на выявление в результате конкурса лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям удовлетворения потребности Заказчика в выполнении работ в предусмотренный конкурсной документацией срок и не возлагает на участников закупки дополнительных финансовых обязательств для целей принятия участия в конкурсе.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что АО «ЭССК ЕЭС» выступило организатором конкурса в электронной форме на право заключения договоров на эксплуатационно-техническое обслуживание объектов недвижимости (далее-конкурс).

Извещение о проведении конкурса в электронной форме от 10.11.2022 №ЭССК1/СК/1891 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) № 32211836283, на электронной площадке системы «РТС-Тендер» (www.rts-tender.ru) закупка № 2559119.

На участие в конкурсе подано 4 заявки (19.12.2022), ООО «Армада» не является участником конкурса.

В силу пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Подпунктом с) пункта 9 части II «Информационная карта закупки» установлено требование о наличии у участника опыта оказания услуг (выполнения работ) по эксплуатационно-техническому обслуживанию объектов (офисных помещений/зданий) и уборке внутренних помещений объектов (офисных помещений/зданий), за период 2019-2022 гг., совокупный размер исполненных обязательств (без НДС) которого составляет не менее 10% (десяти процентов) от начальной (максимальной) цены договоров, установленной в пункте 5 части II «Информационная карта закупки».

Подтверждением указанного опыта оказания услуг (выполнения работ), для целей закупки, является справка для подтверждения наличия опыта выполнения работ по эксплуатационно-техническому обслуживанию объектов (офисных помещений/зданий) и уборке внутренних помещений объектов (офисных помещений/ зданий) (Форма 5) с обязательным приложением к ней:

- копий договоров и копий документов по исполненным обязательствам по договорам (актов выполненных работ/оказанных услуг).

Участниками закупки могут быть представлены договоры как с комплексным предметом по указанным направлениям, так и на каждое направление отдельно.

Требование к опыту оказания услуг (выполнения работ) установлено в соответствии с предметом договора.

Приложением № 1 к части II «Информационная карта закупки» определены «Критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, величины их значимости и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке», согласно которым оценке подлежит: общий опыт выполнения договоров по эксплуатационно-техническому обслуживанию объектов (офисных помещений/зданий) и уборке внутренних помещений объектов (офисных помещений/зданий) (совокупный размер исполненных обязательств); количество исполненных договоров по эксплуатационно-техническому обслуживанию объектов (офисных помещений/зданий); количество исполненных договоров по уборке внутренних помещений объектов (офисных помещений/зданий); количество исполненных договоров на оказание комплекса услуг по эксплуатационно-техническому обслуживанию объектов (офисных помещений/зданий) и уборке внутренних помещений объектов (офисных помещений/зданий).

Оценка по критериям осуществляется на основании справки для подтверждения наличия опыта выполнения работ по эксплуатационно-техническому обслуживанию объектов (офисных помещений/зданий) и уборке внутренних помещений объектов (офисных помещений/зданий) (часть III «Образцы форм для заполнения участниками закупки», форма 5), с приложением подтверждающих документов: копий договора и копий актов выполненных работ по количеству действующих или исполненных за период 2019 - 2022 гг. договоров на оказание услуг (выполнение работ) по эксплуатационно-техническому обслуживанию объектов (офисных помещений/зданий), при условии, что в каждом таком договоре имеется не менее 1 (одного) объекта площадью не менее 20 000 (двадцати тысяч) кв.м.

В соответствии с частью 6 статье 3 Закона о закупках и Единым стандартом закупок ПАО «ФСК ЕЭС» (далее - Положение о закупке заказчика), в документации о закупке закупочной комиссией утверждены критерии отбора и оценки, а также числовые значения данных критериев. Данные критерии применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Установление периода ранее выполненных либо исполняемых (действующих) договоров обусловлено необходимостью выявления участников, осуществляющих деятельность согласно предмету закупки на постоянной основе, в качестве основной, при этом к рассмотрению принимаются договоры, заключенные ранее установленного документацией о закупке срока, но исполняемые/исполненные в рамках данного срока (в том числе действующие на момент проведения закупочной процедуры), при этом оцениваются объемы работ (выполненных обязательств), выполненные по таким договорам в период, установленный документацией о закупке.

Установление требований направлено на выбор лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени отвечает целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях Заказчика отсутствуют нарушения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку установление спорных требований и критериев оценки было обусловлено необходимостью выявления (выбора) наиболее профессионального и надлежащего исполнителя работ, являющихся предметом закупки.

Вывод Антимонопольного органа о ненадлежащем порядке оценки заявок участников правильно признан судом первой инстанции необоснованным и сделанным за пределами предоставленных полномочий.

Полномочия ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «Армада» на нарушения, указанные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, ограничены доводами, составляющими предмет обжалования (часть 13 статьи 3 указанного Закона).

При этом суд верно отметил, что в жалобе ООО «Армада» не содержатся выводы о ненадлежащем порядке оценки заявок участников и обжаловании соответствующих положений документации о закупке.

Вместе с тем, Антимонопольный орган в отсутствие в жалобе доводов в части порядка оценки заявок, признал установленные документацией о закупке действия закупочной комиссии по присвоению баллов заявкам на основании информации и документов участников закупок нарушающими положения подпункта 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, тогда как в жалобе оспаривались критерии оценки, т.е. количественные или качественные значения параметра, в соответствии с которыми осуществляются действия по оценке (присвоению баллов).

Таким образом, в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках, антимонопольный орган за пределами доводов жалобы по собственной инициативе установил нарушения в действиях (бездействиях) заказчика при рассмотрении жалобы.

В силу части 5 статьи 3 Закона о закупках несколько участников могут объединиться и выступить коллективным участником закупки. Для коллективного участия в закупочной процедуре участники могут объединиться в форме простого товарищества, путем подписания договора (статья 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Документацией о закупке в пункте 3.4.3 установлены требования к коллективному участнику.

В случае, если в закупочной процедуре принимает участие объединение (группа лиц), выступающих на стороне одного участника закупки (далее -коллективный участник),  в составе заявки такого участника должно быть представлено соглашение, соответствующее нормам ГК РФ, и отвечающее следующим требованиям:

а) в соглашении должны быть четко определены права и обязанности сторон как в рамках участия в закупочной процедуре, так и в рамках исполнения договора, заключаемого по ее результатам;

б) в соглашении должно быть приведено распределение объемов, стоимости и сроков выполнения работ/услуг/поставок между членами коллективного участника;

в) в соглашении должен быть определен лидер коллективного участника, который в дальнейшем представляет интересы каждого члена коллективного участника во взаимоотношениях с заказчиком;

г) в соглашении должна быть установлена субсидиарная ответственность каждого члена коллективного участника по обязательствам, связанным с участием в закупочной процедуре, и солидарная ответственность за своевременное и полное исполнение договора;

д) соглашением должно быть предусмотрено, что все операции по выполнению договора в целом, включая платежи, совершаются исключительно с лидером, однако, по желанию заказчика или по его инициативе, данная схема может быть изменена;

е) срок действия соглашения должен быть не менее, чем срок действия договора.

Требование о предоставлении соглашения установлено в документации о закупке только для коллективного участника. Предоставлять какие-либо сведения о субподрядчиках/соисполнителях не требуется.

Доводы Антимонопольного органа о вмешательстве в хозяйственную деятельность субъекта путем установления требования о предоставлении соглашения являются несостоятельными в связи с тем, что в рамках закупочной процедуры заявка от лица коллективного участника подается не хозяйствующим субъектом, а группой лиц в составе коллективного участника, при этом лидер коллективного участника выступает исключительно, как уполномоченное действовать от имени членов коллективного участника лицо, а не отдельное юридическое лицо как субъект права.

Каждое из лиц, входящих в состав коллективного участника, в рамках закупочной процедуры, имеет статус участника закупки, и в случае победы коллективного участника в закупке, является стороной по договору с заказчиком.

Взаимодействие с заказчиком осуществляется от лица коллективного участника (коллективного подрядчика - объединения лиц) уполномоченным лицом - лидером, но, при этом, лица, входящие в состав коллективного участника, также являются контрагентами по договору с заказчиком, с установленным уровнем обязательств и ответственности. Распределение обязательств, ответственности и порядка взаимодействия внутри коллективного участника устанавливаются соглашением.

Таким образом, данные требования в документации о закупке не противоречат как нормам Закона о закупках, так и ГК РФ.

В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. Данный пункт Закона о закупках устанавливает требование к срокам заключения договора, при этом требование обязательности заключения договора по результатам не состоявшейся закупочной процедуры в настоящем пункте не содержится.

Случаи признания закупки не состоявшейся определены Законом о закупках и установлены в пункте 7.5.1 Положения о закупке заказчика:

а) если по окончании срока подачи заявок подана только одна заявка или не подано ни одной заявки;

б) если по результатам рассмотрения заявок принято решение об отказе в допуске всем участникам закупки, подавшим заявки;

в) если по результатам рассмотрения заявок принято решение о допуске только одного участника закупки;

г) если по результатам закупки от заключения договора уклонились участники закупки, обязанные заключить договор в соответствии с условиями извещения и (или) документации о закупке.

При этом ст. 447 - 448 ГК РФ, а также нормы Закона о закупках, не содержат обязательств заключения договора с единственным участником в случае признания торгов несостоявшимися.

В случае признания закупочной процедуры не состоявшейся, завершение конкурса в порядке части 1 статьи 447 ГК РФ, а так же части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, а именно заключение договора с победителем закупки (конкурса) невозможно, так как единственный участник, заявка которого признана соответствующей, не признается победителем конкурентной закупочной процедуры и не имеет статуса победителя.

Учитывая признание конкурентной закупки не состоявшейся вследствие отсутствия конкурентной среды (в том числе с учетом соответствия заявок участников установленным в документации о закупке требованиям), у Заказчика отсутствует возможность на конкурентной основе выявить исполнителя, отвечающего вышеуказанным целям, в связи с чем Положением о закупке заказчика в пункте 7.5.4 предусмотрено право закупочной комиссии принять решение о повторном проведении закупочной процедуры.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что оспариваемые Заявителем решение и предписание Федеральной антимонопольной службы России от 29.12.2022 №223ФЗ-539/22 являются незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2023 по делу № А40-62298/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                                        М.В. Кочешкова 

Судьи                                                                                                           Д.Е. Лепихин 

                                                                                                                      О.С. Сумина