ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А74-350/2023

г. Красноярск

03 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена «21» марта 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен «03» апреля 2024 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барыкина М.Ю.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Хакасские коммунальные системы»: ФИО2, представитель по доверенности от 29.12.2023 № 1, диплом, паспорт; ФИО3, представитель по доверенности от 01.12.2023 № 34, диплом, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью «Разрез Аршановский»: ФИО4, представитель по доверенности от 07.12.2021, диплом, паспорт;

от акционерного общества «Русский уголь»: ФИО5, представитель по доверенности от 01.12.2023 № 93, диплом, паспорт, свидетельство о заключении брака;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия: ФИО6, представитель по доверенности от 11.01.2024 № КЛ/127/24, диплом, паспорт, свидетельство о заключении брака; ФИО7, представитель по доверенности от 10.01.2024 № КЛ/79/24, диплом, паспорт; ФИО8, представитель по доверенности от 28.12.2023 № КЛ/113, диплом, паспорт.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 09.01.2024 по делу № А74-350/2023,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Хакасские коммунальные системы» (далее также – заявитель, общество, ООО «ХКС», заказчик) обратилось в арбитражный суд с уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее также – антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения от 12.12.2022 по жалобе № 019/10/18.1-765/2022.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 27.01.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество «Русский уголь» (далее также – АО «Русский уголь»); общество с ограниченной ответственностью «Разрез Аршановский» (далее также – ООО «Разрез Аршановский»).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 09.01.2024 заявление общества удовлетворено. Решение управления от 12.12.2022 по жалобе № 019/10/18.1-765/2022 признано недействительным как не соответствующее Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с указанным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольным органом указано на неверное применение судом первой инстанции норм материального прав. По мнению антимонопольного органа, обществом допущены нарушения при проведении процедуры переторжки и выбора победителя открытого конкурса на право заключения договора, а также порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

ООО «ХКС» и ООО «Разрез Аршановский» представили в материалы дела отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу управления – без удовлетворения.

АО «Русский уголь» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, ссылаясь на допущенные заявителем нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В ходе судебного разбирательства представители управления поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований. Представитель АО «Русский уголь» поддержал доводы апелляционной жалобы. Представители заявителя и ООО «Разрез Аршановский» отклонили доводы апелляционной жалобы, просили обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третий арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ), оценив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального права и процессуального права, установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 23.09.2022 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru (далее также – ЕИС) были размещены извещение о проведении открытого конкурса и документация по проведению открытого конкурса на право заключения договора поставки угля марки ДСШ для нужд ООО «ХКС» в 2023-2024 г.г. (далее также – конкурсная документация).

10.10.2022 внесены изменения в извещение о проведении открытого конкурса и в этот же день повторно в ЕИС размещены извещение о проведении открытого конкурса и конкурсная документация, в соответствии с которыми: начальная (максимальная) цена договора: 379 440 997 руб.; дата начала срока подачи заявок: 23.09.2022; дата и время окончания подачи заявок (по местному времени) – 19.10.2022 15:00.; дата рассмотрения заявок – 20.10.2022; дата подведения итогов – 07.11.2022.

Согласно протоколу от 07.11.2022 рассмотрения заявок на участие в конкурсе № 32211711676 на право заключения договора поставки угля марки ДСШ для нужд ООО «ХКС» в 2023-2024 г.г. (размещен в ЕИС 14.11.2022) закупочной комиссией по результатам рассмотрения заявок на соответствие требованиям, установленным в извещении и конкурсной документации, принято решение о допуске к участию в закупке следующих участников: АО «Русский уголь» и ООО «Разрез Аршановский». В соответствии с критериями оценки, установленными в закупочной документации, членами закупочной комиссии проведена оценка и сопоставление заявок участников закупки, по результатам которой принято единогласное решение: 1) признать конкурс состоявшимся; 2) одобрить заключение договора с ООО «Разрез Аршановский» (с. Аршаново) на поставку угля для ООО «ХКС» на период 2023 – 2024 г.г.

29.11.2022 ООО «ХКС» заключен договор № 414/013/101 с ООО «Разрез Аршановский» на поставку угля марки ДСШ для нужд ООО «ХКС» в 2023-2024 г.г. на общую сумму 303 771 240 руб. Информация размещена в ЕИС 02.12.2022.

28.11.2022 из Федеральной антимонопольной службы в адрес антимонопольного органа поступила жалоба АО «Русский уголь» от 23.11.2022 на действия заказчика – ООО «ХКС» при проведении конкурса на право заключения договора поставки угля марки ДСШ для нужд ООО «ХКС» в 2023-2024 гг. (извещение в ЕИС № 32211711676), согласно которой ООО «ХКС» допущены нарушения: порядка проведения процедуры переторжки и выбора победителя открытого конкурса на право заключения договора поставки угла марки ДШС для нужд ООО «ХКС» в 2023-2024 г.г.; порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также положений документации по проведению открытого конкурса; порядка опубликования итогового протокола.

29.11.2022 руководителем управления вынесен приказ № 17/1/22 о составе комиссии по рассмотрению жалобы № 019/10/18.1-765/2022 в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения жалобы АО «Русский уголь» комиссия управления приняла решение от 12.12.2022 по жалобе № 019/10/18.1-765/2022, в соответствии с которым: признала жалобу на действия заказчика – ООО «ХКС» при проведении конкурса на право заключения договора поставки угля марки ДСШ для нужд ООО «ХКС» в 2023-2024 г.г. обоснованной в части нарушений при проведении процедуры переторжки и выбора победителя открытого аукциона на право заключения договора, а также порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 1 решения); признала заказчика – ООО «ХКС» и его закупочную комиссию нарушившими пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», пункт 3.2.4, подпункт 8.2.12 Положения о закупках, пункт 12 документации о конкурсе (пункт 2 решения); предписание не выдавать, поскольку заключен договор, обратиться в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением о признании торгов и заключенного по результатам таких торгов договора недействительным (пункт 3 решения); передать материалы жалобы должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4 решения); передать материалы жалобы в отдел антимонопольного законодательства и рекламы антимонопольного органа для рассмотрения в рамках главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (пункт 5 решения).

Не согласившись с решением управления от 12.12.2022 по жалобе № 019/10/18.1-765/2022, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании решения антимонопольного органа недействительным.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах настоящего дела доказательствам, правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из системного толкования приведенных правовых норм, а также части 1 статьи 198 и статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту; нарушение таким актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что оспариваемое решение от 12.12.2022 № 019/10/18.1-765/2022 вынесено уполномоченным государственным органом. Существенных нарушений процедуры рассмотрения жалобы и вынесения оспариваемого решения антимонопольным органом не допущено.

На основании пункта 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также – Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также – Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

На основании части 3.1 статьи 3 Закона о закупках конкурентные закупки осуществляются следующими способами: 1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений); 2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 указанной статьи.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, при осуществлении закупочной деятельности заказчик в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках должен также наряду с законами, нормативными актами руководствоваться положением о закупке, то есть документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения; соблюдать предусмотренные статьей 4 этого закона иные требования по информационному обеспечению закупки.

В случае противоречия между содержанием положения о закупке и документации о закупке применению подлежит положение о закупке (пункт 21 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что заявитель согласно протоколу общего собрания участников от 30.09.2021 присоединился к положению о закупках АО «Байкалэнерго» (далее также – Положение о закупках).

На основании подпункта 3.2.4 пункта 3.2 «Принципы закупочной деятельности» Положения о закупках к числу принципов закупочной деятельности заказчика относятся равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 8.2.1 пункта 8.2 «Переторжка» Положения о закупках при проведении процедуры закупки заказчик вправе предоставить участникам закупки возможность добровольно повысить рейтинг своих заявок путем снижения первоначально предложенной цены договора, либо улучшения других условий, а в случаях проведения аукциона – путем повышения или снижения цены договора (процедура переторжки, переторжка), при условии сохранения остальных положений заявки без изменений.

В соответствии с пунктами 8.2.2-8.2.8 Положения о закупках  в переторжке имеют право участвовать все участники закупки, заявки которых не были отклонены. Участник имеет право не улучшать сведения заявки. Если участник не предоставил улучшенных сведений заявки, то действует прежняя редакция заявки. При проведении закупки с возможностью подачи альтернативных предложений участник закупки вправе заявлять новые цены, как в отношении основного, так и альтернативного предложений, допущенных до участия в переторжке по результатам рассмотрения заявок. Комиссия вправе допускать к переторжке альтернативные предложения участников закупки, при наличии таковых. В предварительной ранжировке альтернативные предложения учитываются наравне с основными. Переторжка может проводиться многократно.

Подпунктом 8.2.12 Положения о закупках установлено, что переторжка в последовательной форме проводится путем последовательного сообщения участниками переторжки новых предложений об условиях исполнения договора.

Пунктом 20 конкурсной документации установлено следующее: «В переторжке имеют право участвовать все участники закупки, заявки которых не были отклонены. Возможно проведение процедуры переторжки, т.е. предоставление участникам закупки возможности добровольно повысить предпочтительность их заявок путем снижения первоначальной, указанной в заявке, цены и улучшения других условий (оплаты, сроков поставки, гарантии и др). Проведение переторжки возможно в очной, заочной или очно-заочной (смешанной) форме. Информация о дате, времени, форме переторжки направляется участникам закупки дополнительно. Переторжка может проводиться многократно. По итогам финальной переторжки участник закупки должен направить на эл. адрес: tenders@eurosib-td.ru окончательное коммерческое предложение, в поле «комментарии» написать следующее: «настоящее предложение является окончательным и изменению не подлежит». В теме электронного сообщения обязательно указывать: Номер закупочной процедуры (номер в БИС)/ ФИО2».

ООО «ХКС» опубликовано извещение о проведении открытого конкурса на поставку угля марки ДСШ для нужд ООО «ХКС» в 2023-2024 годах. Начало подачи заявок – 23.09.2022; срок окончания подачи заявок – 19.10.2022 в 15.00 (время иркутское); дата рассмотрения заявок – 20.10.2022; дата подведения итогов – 07.11.2022. Начальная максимальная цена договора – 379 440 997 руб. В пункте 16 извещения о проведении открытого конкурса указано, что заказчик оставляет за собой право проведения специальных процедур торгов в форме переторжки (регулирования цены). Условия и порядок проведения переторжки детально изложены в закупочной документации.

Как следует из материалов дела, 06.10.2022 ООО «Разрез Аршановский» подало заявку на участие в открытом конкурсе (от 05.10.2022 исх. № 1-1358). Указанным участником была предложена цена за 1 тн. угля (без НДС и без учета транспортных расходов) – 1 000 руб.; итоговая стоимость предложения без НДС – 341 316 000 руб., с НДС – 409 579 200,20 руб. Опыт работы с ООО «ХКС» – да. 11.10.2022 ООО «Разрез Аршановский» направило скорректированное коммерческое предложение.

18.10.2022 АО «Русский уголь» подало заявку на участие в открытом конкурсе (от 12.10.2022 исх. № 2832). Указанным участником была предложена цена за 1 тн. угольной продукции – 1 036 руб. (без НДС); итоговая стоимость предложения без НДС – 353 603 376 руб., с НДС – 424 324 051,20 руб. Опыт работы с ООО «ХКС» – да.

19.10.2022 в 12:34 и 12:35 (мск.) с электронного почтового адреса заявителя, являющегося заказчиком, в адрес АО «Русский уголь» и ООО «Разрез Аршановский» были направлены приглашения на переторжку по конкурсу с письмом о переторжке, согласно которому участнику конкурса предлагалось принять участие в проведении процедуры переторжки, в ходе которой участнику предлагается возможность добровольно повысить предпочтительность своей заявки путем снижения первоначальной, указанной в заявке, цены и улучшения других условий (оплаты, сроков поставки, гарантии и др.). Уточненное коммерческое предложение должно быть направлено участником закупки по установленной форме согласно документации о закупке по электронному адресу до 15:00 (ирк.вр.) 20.10.2022. В поле «комментарии» написать следующее: «настоящее предложение является окончательным и изменению не подлежит». В теме сообщения обязательно указывать: 32211711676/ФИО2

20.10.2022 в 13:24 (ирк.) (или 08:24 (мск.)) ООО «Разрез Аршановский» направило уточненное коммерческое предложение по переторжке на поставку угля марки ДСШ для нужд ООО «ХКС» в 2023 – 2024 гг., в соответствии с которым цена 1 тн. угольной продукции была снижена с первоначальной указанной цены в заявке – 1 000 руб. (без учета НДС) до 958,34 руб. (без учета НДС), в поле «комментарии» указано: «предложение по поставке товара стоимость перевозки не включает».

20.10.2022 в 09:49 (мск.) АО «Русский уголь» направило заказчику уточненное коммерческое предложение по переторжке на поставку угля марки ДСШ для нужд ООО «ХКС» в 2023 – 2024 гг., в соответствии с которым цена 1 тн. угольной продукции была снижена с первоначально указанной в заявке – 1 036 руб. (без учета НДС) до 920 руб. (без учета НДС). В поле «комментарии» указано: «настоящее предложение является окончательным и изменению не подлежит».

21.10.2022 в 13:42 (ирк.) (или 08:42 мск.)) ООО «ХКС» направило сообщение с почты (tyapkinaAL@eurosib-td.ru) в адрес ООО «Разрез Аршановский» следующего содержания: «Александр, готовы рассмотреть КП по ХКС с ценой – 890 р/т.».

21.10.2022 в 14:56 (ирк.) (или 09:24 (мск.)) ООО «Разрез Аршановский» направило ООО «ХКС» электронное сообщение следующего содержания: «Прошу принять в работу с новой ценой». К сообщению прикреплен файл «КП по ХКС. рdf» – коммерческое предложение ООО «Разрез Аршановский» на поставку угля марки ДСШ для нужд ООО «ХКС» в 2023 – 2024 г.г., содержащее следующие условия: теплота сгорания – не менее 4 830 ккал/кг; цена за 1 тн. – 890 руб.; расстояние от фронта погрузки ООО «Саянпромтранс», примыкающего к ст. Бейские копи АО «ОВЭ» до фронта выгрузки склад (БРУ) ООО «ХКС» принимается 46 км. В поле «комментарии» указано: «предложение по поставке товара стоимость перевозки не включает».

21.10.2022 в 10:04 (мск.) заявителем в адрес АО «Русский уголь» было направлено электронное сообщение следующего содержания: «Валентина, сообщаем, что от одного из участников конкурса получена оферта. Предлагаем Вам снизить стоимость угольной продукции до 880 р/т без учета НДС.».

21.10.2022 в 13:40 (мск) АО «Русский уголь» направило в адрес заказчика электронное сообщение следующего содержания: «Направляю ответ на Ваш запрос от 21.10.2022». К сообщению прикреплен файл «01_Коммерческое предложение.pdf» – коммерческое предложение АО «Русский уголь» на поставку угля марки ДСШ для нужд ООО «ХКС» в 2023-2024 гг., в соответствии с которым цена 1 тн. угольной продукции указана 880 руб. (без учета НДС). В поле «комментарии» указано: «настоящее предложение является окончательным и изменению не подлежит».

Как следует из решения от 12.12.2022 № 019/10/18.1-765/2022, обществом при проведении конкурса на право заключения договора поставки угля марки ДСШ для нужд ООО «ХКС» в 2023-2024 г.г. допущены нарушения пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункта 3.2.4, подпункта 8.2.12 Положения о закупках, пункта 12 конкурсной документации при проведении процедуры переторжки и выбора победителя открытого аукциона на право заключения договора, а также порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Так, при проведении процедуры переторжки нарушено равноправие участников закупки путем направления участникам различных предложений, в том числе с установленной ценой за 1 тонну угольной продукции для: АО «Русский уголь» – 880 руб., а ООО «Разрез Аршановский» – 890 руб., при том, что на 21.10.2022 10:04 (мск.) не поступала оферта от другого участника, тем более с ценой стоимости угольной продукции: 880 р./т. Кроме того, в адрес ООО «Разрез Аршановский» закупочной комиссией 20.10.2022 и 21.10.2022 не направлялась оферта по форме (приложение № 2 к договору), утвержденной документацией, которая направлялась другому участнику закупки – АО «Русский уголь». Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсе № 32211711676 на право заключения договора поставки угля марки ДСШ для нужд ООО «ХКС» в 2023-2024 гг. договор был заключен с ООО «Разрез Аршановский» на ценовых условиях, предложенных заявителем, его комиссией, а именно: с ценой за 1 тонну угольной продукции 890 руб. При этом в окончательном предложенном коммерческом предложении ООО «Разрез Аршановский» в поле «комментарии» не было указано, что «настоящее предложение является окончательным и изменению не подлежит» в соответствии с пунктом 20 конкурсной документации. Следовательно, направленное 21.10.2022 коммерческое предложение не являлось окончательным.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что при подведении итогов победитель определен исходя из совокупности показателей: цена и низший показатель калорийности угля; протяженность транспортировки; наличие положительного опыта работы. При этом протяженность транспортировки непосредственно влияет на стоимость договора. Сама по себе цена угля без учета доставки и качества угля не определяла победителя конкурса. Все участники конкурса находились в равных условиях, проведение переторжки не создало преимуществ одним участникам открытого конкурса перед другими участниками. Анализ переписки заказчика и участников указывает на наличие последовательных предложений, направленных на понижение цены закупки тонны угля. Направленные в адрес участников конкурса заказчиком предложения о снижении стоимости угля за 1 тонну не обязывали к снижению цены именно до указанного уровня и не нарушали пункт 8.2.12 Положения о закупках. Письма заказчика по своему содержанию не носили обязывающего характера. В коммерческих предложениях каждая из сторон могла самостоятельно определять нижний порог ценового предложения и (или) изменить иные условия предложения.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о наличии нарушения являются ошибочными, участники переторжки в равной мере имели возможность повысить рейтинг своих заявок путем снижения первоначально предложенной цены либо улучшения других условий коммерческого предложения. Предложения от участников переторжки поступали путем последовательных сообщений. Более того, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, предложение в адрес ООО «Разрез Аршановский» с ценой за 1 тонну угольной продукции 890 руб. направлено заявителем до поступления окончательного предложения в адрес заказчика от АО «Русский уголь». При этом из материалов дела не следует, что заказчик на момент направления предложения в адрес АО «Русский уголь» мог знать о том, какую цену в итоге предложит АО «Русский уголь».

Доводы апелляционной жалобы управления, что предложения о стоимости угля не направлялись добровольно, а были обусловлены письмами заказчика, отклоняются ввиду того, что из представленной в материалы дела переписки не следует, что письма заказчика носили обязывающий характер, что участники конкурса не могли предложить иные цены и (или) изменить другие условия своих коммерческих предложений.

Как следует из материалов дела, направление электронных писем заказчиком в адрес участников не противоречит условиям конкурсной документации, согласно пунктам 13.3 и 13.4 которой закупочная комиссия может проводить одновременные или последовательные переговоры с участниками закупки в отношении их заявок и запрашивать или разрешать пересмотр таких предложений (снижение первоначальной, указанной в заявке, цены и улучшения других условий (сроки поставки, гарантия качества и др.), если соблюдаются следующие условия: переговоры между заказчиком и участником закупки носят конфиденциальный характер, и, за исключением информации, в установленном порядке, включаемой в отчет, содержание этих переговоров не раскрывается никому другому лицу без согласия другой стороны; возможность участвовать в переговорах предоставляется всем участникам закупки. Участник закупки вправе отказаться от участия в переговорах или не подавать окончательную заявку. В этом случае его заявка остается действующей на первоначальных условиях.

Вопреки доводам апелляционной жалобы о том, что участникам конкурса не предлагалось улучшить иные критерии заявок помимо цены, в письмах от 19.10.2022 заказчиком было прямо указано, что участникам конкурса предлагается принять участие в проведении процедуры переторжки, в ходе которой они могут добровольно повысить предпочтительность своей заявки путем снижения первоначальной, указанной в заявке, цены и улучшения других условий (оплаты, сроков поставки, гарантии и др.).

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе и оспариваемом решении также указал, что в предложении  ООО «Разрез Аршановский» не было указано, что его заявка является окончательной и изменению не подлежит. Вместе с тем, антимонопольный орган не обосновал то, как еще большее снижение цены угля ООО «Разрез Аршановский» могло повлиять на результаты конкурса, учитывая, что ООО «Разрез Аршановский» признано победителем конкурса по совокупности критериев, с учетом предложенной им цены.

Доводы апелляционной жалобы управления относительно направления заказчиком в адрес АО «Русский уголь» писем от 21.10.2022 о признании победителем и готовности заключить с ним договор, а также о том, что направление этих писем повлекло снижение бдительности, апелляционным судом отклоняются, поскольку согласно части 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В извещении о проведении открытого конкурса указано, что дата подведения итогов 07.11.2022. В связи с чем, победитель конкурса не мог быть определен на стадии переторжки до 07.11.2022, о чем АО «Русский уголь», как профессиональный участник рынка и лицо, ознакомившееся с конкурсной документацией, не могло не знать.

Также является несостоятельным вывод антимонопольного органа о нарушении ООО «ХКС» положений о переторжке в связи с тем, что ООО «Разрез Аршановский» закупочной комиссией не направлялась оферта по форме (приложение № 2 к договору), так как ни Положением о закупках, ни конкурсной документацией не установлена форма, состав и содержание направления информации участникам закупки с предложением улучшить условия заключения договора. Из материалов дела следует, что приложение № 2 к договору составляется по итогам закупки при подписании договора, соответственно, оно не могло быть направлено ООО «ХКС» на стадии переторжки.

Учитывая изложенное, выводы антимонопольного органа относительно нарушения обществом процедуры переторжки и необеспечения равенства прав участников при ее проведении являются неправомерными.

По мнению управления, обществом допущено нарушение порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а именно пункта 12 документации о конкурсе, которое выразилось в присвоении участнику ООО «Разрез Аршановский» по критерию «Наличие положительного опыта работы с ООО «ХКС» «-100» баллов вместо «0» баллов, учитывая, что ООО «Разрез Аршановский» не приложен к заявке референц-лист, подтверждающий опыт работы по аналогичным договорам с OOО «ХКС» (в виде электронного документа, с приложением договоров, перечисленных в реферец-листе).

Оценив указанные выводы антимонопольного органа, суд первой инстанции верно установил, что пунктом 11 конкурсной документации установлен перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. Так, в целях подтверждения соответствия установленным заказчиком требованиям участники закупки при подаче заявки обязаны представить заказчику следующие документы в виде электронных документов: для всех участников закупки: заявку на участие (по форме приложения № 2 к настоящей документации) с указанием информации о декларировании соответствия участника закупки установленным требованиям; анкету в формате xls (по форме согласно приложению № 3 к настоящей документации); согласие на обработку персональных данных в виде электронного документа (по форме согласно приложению № 5.1 к настоящей документации, в случае предоставления данных о физических лицах); декларацию о том, что участник не является объектом каких-либо применимых санкций и не принадлежит прямо или косвенно (50% или более акций/долей), не контролируется или не действует по указанию или в интересах физического или юридического лица, которое является объектом применимых санкций (по форме согласно приложению № 5.2 к настоящей документации); референц-лист подтверждающий опыт работы по аналогичным договорам с OOО «ХКС» (в виде электронного документа, с приложением договоров, перечисленных в реферец-листе).

Согласно пункту 12 документации о конкурсе установлены следующие критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке: 1) К1 – цена-качество, рассчитывающийся по следующей формуле: Ст.у.т.=Ск*7000/ Q ri, где Ст.у.т. – цена тонны условного топлива, Ск – цена, указанная в коммерческом предложении потенциального поставщика, Q ri теплота сгорания низшая, указанная в коммерческом предложении потенциального поставщика. Баллы округляются до целых; 2) К2 – сопоставление цены угля поступивших заявок будет осуществляться по следующему расчету: К ж\д = L*3 (руб.), где L – плечо (км.) доставки от склада поставщика до склада покупателя. Баллы округляются до целых; 3) КЗ – наличие положительного опыта работы с ООО «ХКС»: «да» – «-100 баллов», «нет или опыт отсутствует» – «0 баллов».

Победитель определяется по наименьшей сумме баллов по формуле К = К1 + К2 + КЗ. Участник, набравший наименьшее количество баллов, признается предложившим лучшие условия относительно установленных критериев.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО «Разрез Аршановский» о наличии опыта работы с ООО «ХКС» указало в заявке. АО «Русский уголь» подтвердило наличие положительного опыта работы с ООО «ХКС» также указав о наличии такого опыта в заявке и дополнительно приложив референц-лист с 6 договорами (из которых с ООО «ХКС» представлен только 1 договор).

О наличии у ООО «Разрез Аршановский» положительного опыта работы с ООО «ХКС» последнему и его комиссии было известно, поскольку на момент проведения конкурса имелся действующий договор с ООО «Разрез Аршановский». Кроме того, имелись исполненные договоры, заключенные между ООО «ХКС» и ООО «Разрез Аршановский». Информация об этих договорах размещена в общем доступе на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

Антимонопольный орган не ставит под сомнение сам факт наличия у ООО «Разрез Аршановский» положительного опыта работы с ООО «ХКС», доказательств отсутствия соответствующего опыта в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал на то, что у управления отсутствовали основания для признания общества нарушившим порядок оценки и сопоставления заявок путем присвоения баллов ООО «Разрез Аршановский» по критерию «наличие положительного опыта работы с ООО «ХКС».

Доводы апелляционной жалобы управления о том, что при отсутствии референц-листа и допуске ООО «Разрез Аршановский» до участия в конкурсе ему необходимо было присвоить «0» баллов, являются необоснованными, поскольку критерием оценки в данном случае являлось наличие положительного опыта. О самом факте наличия опыта участник конкурса указал в заявке. Информация о наличии заключенных и исполненных договоров с ООО «ХКС» содержится в ЕИС. Действующим законодательством не запрещено уточнение информации в отношении самого участника закупки путем обращения к официальным источникам информации либо к сторонним третьим лицам, обладающим необходимой заказчику информацией (Обзор судебной практики в сфере закупок по 223-ФЗ (июль 2018 года), подготовленный Федеральной антимонопольной службой).

Антимонопольный орган, заявляя доводы о необходимости присвоения «0» баллов из-за отсутствия референц-листа, не учитывает, что сам по себе референц-лист не может являться доказательством наличия положительного опыта работы с ООО «ХКС».

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал решение от 12.12.2022 по жалобе № 019/10/18.1-765/2022 недействительным, поскольку оно вынесено с нарушением законодательства и нарушает права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве АО «Русский уголь», не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу спора, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, заявленные доводы фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, в связи с чем, заявленные доводы признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы антимонопольного органа не понесены.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 09.01.2024 по делу № А74-350/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

М.Ю. Барыкин

Судьи:

 

О.А. Иванцова

 

Д.В. Юдин