﻿СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А03-3116/2021

г. Томск

25 ноября 2021.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

Подцепиловой М.Ю.,

судей:

Сухотиной В.М.,

 

Марченко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шаркези А.А., с использования средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительно – монтажное управление «Спецстроймонтаж» (№ 07АП-10789/2021 (1)) на решение от 13.09.2021 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-3116/2021 (судья Пашковой Е.Н.),

	 по иску Городского округа «Город Барнаул Алтайского края» в лице Комитета по энергоресурсам и газификации города Барнаула (г. Барнаул, ОГРН 1152225017340) к обществу с ограниченной ответственностью Строительно – монтажное управление «Спецстроймонтаж» (г. Барнаул, ОГРН 1132223003835) о взыскании 368 944 руб. 59 коп. пени, 

	с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Барнаульский водоканал», ООО «Строй – Мастер», 

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: Кирей  П.В. представитель по доверенности № 17 от 26.10.2020 (по 31.12.2021)

от ответчика: не явился, извещен;

от третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Городской округ – Город Барнаул в лице Комитета по энергоресурсам и газификации города Барнаула (далее – Комитет) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительно – монтажное управление «Спецстроймонтаж» (далее – Общество) о взыскании 368 944 рублей 59 копеек пени. 

Исковые требования мотивированы нарушением ответчиком срока выполнения работ по контракту. 

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 13.09.2021 исковые требования удостоверены частично.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ее податель отмечает, что после заключения контракта возникли обстоятельства, которые препятствовали исполнению работ в установленный срок и не были предусмотрены сметой и условиями контракта.

Также апеллянт не согласен с выводами суда первой инстанции в части исчисления сроков неустойки, полагая, что отсутствуют периоды начисления неустойки по контракту, в связи с не устранением недостатков со стороны заказчика.

Кроме того, общество считает, что распределение ответственности согласно статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть более 10 %, либо сводиться к отсутствию вины, поскольку судом первой инстанции также установлено нарушение контракта со стороны заказчика.

В суде апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явился.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционных жалоб в отсутствие общества.

Комитет в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложил свои возражения по доводам жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы. 

Исследовав материалы дела, заслушав представителя истца, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не нашел оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела 29 июля 2019 года между Городским округом Город Барнаул в лице Комитета по энергоресурсам и газификации города Барнаула (заказчик) и ООО СМУ «Спецстроймонтаж» (подрядчик) заключен контракт № Ф.2019.09, по условиям которого подрядчик обязался собственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить на условиях настоящего контракта работу по капитальному ремонту канализационных сетей и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить его.

 В силу пункта 1.2 контракта место выполнения работ: г. Барнаул – канализационный коллектор № 15 от колодца К-39 до К-50 (участок коллектора по ул. Красный текстильщик, 66 – 80). 

Согласно пункту 3.2 контракта цена контракта составляет 34 135 196 руб. 74 коп., включая налог на добавленную стоимость (20%)- 5 689 199 руб. 46 коп. 

В соответствии с пунктом 5.1 контракта работа в полном объеме должна быть выполнена и сдана заказчику в срок не позднее 30 октября 2019г. включительно, со дня подписания контракта сторонами. 

29 июля 2019  ООО СМУ «Спецстроймонтаж» направило комитету письмо № 306, в котором потребовало передать проектную (сметную) документацию, предоставить журналы производства работ, передать строительную площадку по акту приема – передачи, назначить ответственного представителя от заказчика для контроля за выполнением работ, приемки скрытых работ, предоставить сведения об организации, осуществляющей технический надзор за строительством, предоставить выкопировку из тех.плана с указанием точного места производства работ (л.д. 61 т.1).

 В этот же день ООО СМУ «Спецстроймонтаж» направило письмо №307, в котором уведомило заказчика о приостановлении работ по статье 716 ГК РФ, так как необходим перенос газопровода высокого и низкого давления (проходит в зоне строительства (ремонта) коллектора); перенос тепловых сетей (проходит и пересекают зону строительства (ремонта) коллектора); необходимо определиться на месте о необходимости переноса ЛЭП 0.4 и 10 кВт, либо выдать техническое решение; необходимо оказать содействие по подключению перекачивающих насосов к ЛЭП 0.4 примерной мощностью 150кВт (л.д. 62 т.1). 

05 августа 2019г. ООО СМУ «Спецстроймонтаж» в письме № 309 подтвердило приостановление работ и необходимость решения вопросов, обозначенных в письме № 307 (л.д. 63 т.1). 

08 августа 2019г. на совещании в администрации ООО СМУ «Спецстроймонтаж» предложило изменить способ прокладки труб с отрытого на закрытый. В связи с этим ООО «СМУ «Спецстроймонтаж» рекомендовано до 13 августа 2019г. представить результаты геологических изысканий и график запланированных работ (л.д.11 т.2). 

14 августа 2019г. ООО СМУ «Спецстроймонтаж» направило письмо № 314, в котором предложило изменить способ выполнения работ с открытого на закрытый (выполнение работ методом горизонтально-направленного бурения), для чего понадобится замена основного материала (трубопроводов) на более прочную полиэтиленовую трубу; а также предложило согласовать замену трубы (материала, указанного в смете) на трубу полиэтиленовую SDR 21, РЭ 100, Д1200. В связи с этим сообщило, что для выполнения работ иным (более технологичным и дорогим способом, а именно применение специальных установок ГНБ мощностью90-150 тон), необходимо увеличить стоимость работ и материалов в пределах 10%, предусмотренных на эти задачи контрактом Ф.2019.09, в связи с чем указало на готовность начать выполнение работ не ранее 15 сентября 2019г. (л.д. 66 т.1). 

21 августа 2019г. Комитет направил ответы на вышеуказанные письма, указав, что в связи с обращением от 14 августа 2019г. согласовывает способ прокладки и замену материала труб. В связи с заменой материала труб согласовано предложение по увеличению сметной стоимости на 10% в рамках ФЗ от 05 апреля 2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Также комитет сообщил, что проектная документация не требуется, так как планируется капитальный ремонт. Кроме того, комитет уведомил, что объект передан по акту приема – передачи от 19 августа 2019г. Контроль за проведением работ от лица заказчика осуществляет Силаев Ю.Г. Контракт по осуществлению строительного контроля и функций заказчика с ООО «Барнальский водоканал» находится на рассмотрении (л.д. 65 т.1). 

Данное письмо получено ООО СМУ «Спецстроймонтаж» не позднее 22 августа 2019г., что следует из письма № 420 от 22 августа 2019г., в котором подрядчик подтвердил свою осведомленность о согласовании заказчиком изменения способа прокладки труб и намерении приступить к работам 15 сентября 2019г. (л.д. 13 т.2). 

28 августа 2019г. ООО «Газпром газораспределение Барнаул» сообщило, что для согласования топоплана и выдачи разрешения на производство земляных работ в охранной зоне сети газораспределения по адресу: г. Барнаул, ул. Красный текстильщик, ж.д. 66 -80, требуется предоставление в адрес газоснабжающей организации разработанной рабочей документации по капитальному ремонту канализационного коллектора (л.д. 14 т.2). 

03 сентября 2019г. ООО СМУ «Спецстроймонтаж» направило письмо №425, в котором указало на необходимость переноса опора ЛЭП, либо изыскания возможности начала производства работ с другой стороны коллектора на участке от колодца К-39 до К50; а также на необходимость получения технического плана на участок от колодца К-39 до К-50 (л.д.74 т1).

 16 сентября 2019г. ООО СМУ «Спецстроймонтаж» повторно потребовало передать проектную документацию, предоставить журнал производства работ, передать площадку, назначить ответственного представителя заказчика и сообщить сведения о лице, осуществляющим технический надзор (л.д. 75 т.1).

 17 сентября 2019г. комитет направил подрядчику письмо, в котором уведомил о том, что по состоянию на 17 сентября 2019г. работы на объекте не ведутся (л.д.76т.1). 

25 сентября 2019г. Комитет по энергоресурсам и газификации направил подрядчику ответ на письмо № 425 от 03 сентября 2019г., в котором сообщил, что комитетом в адрес ООО «Барнаульская сетевая компания» направлено обращение по вносу из зоны производства работ двух опор ЛЭП у домов № 83 и № 85 по ул. Красный текстильщик, определенных на выездной встрече 06 сентября 2019г. Данной организацией проводятся необходимые мероприятия. Предоставление технического плана условиями контракта не предусмотрено (л.д. 77 т.1).

26 сентября 2019г. ООО СМУ «Спецстроймонтаж» направило в комитет письмо № 441, в котором указало на то, что в зоне строительства проходит газопровод высокого и низкого давления, в связи с чем для выполнения работ необходим перенос, выдача технического решения; ЛЭП 0.4 и 10 кВт находится в зоне строительства, необходимо определить место переноса и выдать техническое решение. При этом подрядчик указал на то, что работы на объекте ведутся (л.д. 78 т.1). 

02 октября 2019г. комитет направил в адрес подрядчика письмо № 162/1049, в котором указал, что по состоянию на 30 сентября 2019г. сварен участок трубопровода из восьми труб, иные работы на объекте не ведутся (л.д. 79 т.1). 

02 октября 2019г. ООО СМУ «Спецстроймонтаж» сообщило, что по состоянию на сентябрь 2019г. ведется активная работа к выполнению работ по прокладке трубопровода методом горизонтально – направленного бурения, завершаются работы по разработке котлована (для полного завершения требуется перенос ЛЭП) (л.д. 80 т.1). 

21 октября 2019г. комитет направил подрядчику письмо № 1797 в ответ на письмо № 432 от 16 сентября 2019г., в котором сообщил, что контракт на осуществление строительного надзора заключен с ООО «Барнаульский водоканал», а также повторно указал, что проектная документация отсутствует, так как выполняется капитальный ремонт, что объект передан по акту от 18 сентября 2019г., что предоставление выкопировки из тех.плана с указанием места производства работ контрактом не предусмотрено, что контроль со стороны заказчика осуществляется Силаевым Ю.Г. (л.д. 16 т.2).

 05 ноября 2019г. комитет направил подрядчику письмо, в котором указал на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по контракту (л.д. 87 т.1). 

В письме № 502 от 28 ноября 2019г. ООО СМУ «Спецстроймонтаж» сообщило, что приостановление работ снято 26 сентября 2019г. 

Во исполнение обязательств по контракту ООО СМУ «Спецстроймонтаж» выполнило работы по акту КС-2 № 1 от 18 декабря 2019г. на сумму 34 135 196 руб. 74 коп. (л.д.33 – 47 т.1), акту КС-2 № 2 от 18 декабря 2019г. на сумму 3 413 512 руб. 27 коп. (л.д. 48 – 50 т.1). 

20 декабря 2019г. стороны подписали дополнительное соглашение к контракту, согласно которому стоимость работ увеличена до 37 548 709 рублей 01 копейки.

В связи с нарушением сроков выполнения обществом работ, комитет обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя частично исковые требования суд первой инстанции со ссылкой на статьи 309, 329, 330, 404, 719, 750 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) -подряд, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), установил обоюдную вину подрядчика и заказчика в нарушении сроков выполнения работ и пришел к выводу об обоснованности исковых требований о взыскании в пользу заказчика пени пропорционально степени вины в размере  102 405, 59 рублей.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

Не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется. 

Определяя правовую природу сложившихся между сторонами отношений, апелляционный суд приходит к выводу, что они регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положения федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05 апреля 2013г. № 44 – ФЗ.

	В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.  

	Согласно статьям 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство (статья 408 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

	В соответствии с частью 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника

	В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров. 

	В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

	Согласно статье 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены. 

	В силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

	В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

	В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

	Довод подателя жалобы о необходимости предоставления заказчиком проектной и рабочей документации, отклоняется апелляционным судом за необоснованностью, поскольку Контрактом предусмотрено выполнение работ по капитальному ремонту коллектора, а не по строительству, либо реконструкции.

	Согласно части 1 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации, рабочей документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику или иному правообладателю земельного участка.

	При проведении капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрено лишь составление раздела проектной документации «Смета на капитальный ремонт объекта капитального строительства», которая была предоставлена подрядчику в составе конкурсной документации.

	Также апелляционный суд считает ошибочным довод апеллянта о необходимости осуществления строительного контроля выполняемых работ, поскольку пунктом 6.1 контракта предусмотрена приемка работ заказчиком, тем самым общество обязано было выполнить работы в установленный срок, извещая о необходимости их приемки заказчика, который в свою очередь осуществлял необходимый контроль за их исполнением.

	Согласно части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ, Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

	Более того, заказчик вправе по своему выбору осуществлять строительный контроль самостоятельно либо с привлечением специализированных организаций, и отсутствие технического заказчика не являлось препятствием для выполнения ответчиком предусмотренных Контрактом работ.

	По сути апелляционной жалобы, основные доводы апеллянта сводятся к указанию на различного родазатруднения, с которыми он столкнулся при выполнении предусмотренныхКонтрактом работ. 

          Однако, Контрактом предусмотрено, что подрядчик обязуетсясобственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить работу покапитальному ремонту канализационных сетей и сдать результат работ заказчику.

	Контракт был заключен по результатам аукциона, поскольку общество, выступившие в качестве подрядчика, не могло не знать, что ему предстоит выполнить работы по капитальному ремонту канализационных сетей в условиях плотной городскойзастройки, и обязано было предвидеть все трудности, которые возникнут в процессе производства работ. В том числе и при замене по согласованию с заказчиком способа производства работ.

	Согласно пункту 4 статьи 82.2 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

             При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

	Не воспользовавшись указанным правом, общество, как профессиональный участник рынка, ознакомленный с техническим заданием и всей конкурсной документацией, заключил Контракт на производство капитального ремонта объекта на предложенных условиях, включая условия о сроках выполнения работ. 

	В соответствии с положениями ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

	В силу п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

	По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В соответствии с пунктом 9.3 Контракта, части 7 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически выполненных подрядчиком.

	Согласно п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

	Исходя из содержания названной нормы права общество, осуществляющее предпринимательскую деятельность и ненадлежащим образом исполнившее обязательство по договору, несет гражданско-правовую ответственность независимо от наличия или отсутствия вины и может быть освобождено от ответственности лишь при наличии обстоятельств непреодолимой силы. 

 	В соответствии с п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). 

 	Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

	 	В соответствии с п. 1 ст.404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. 

	Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (п. 2 ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

	Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 81 Постановления № 7, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки, либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд отмечает, что в материалы дела доказательств, что просрочка обязательств произошла не по вине общества не представлено, таким образом судом первой инстанции правомерно признал, что в нарушении срока выполнения работ, после согласования изменения способа прокладки труб, имеет место вина как подрядчика, так и заказчика.

	Как установлено судом первой инстанции, подрядчиком нарушен срок выполнения работ, предусмотренный пунктом 5.1 Контракта на 24 дня.

	В апелляционной жалобе ее податель считает, что  необходимо исключить из расчета неустойки период с 29.07.2019 по 21.10.2019 в количестве 84 дней, когда подрядчик не мог исполнить скрытые работы, что полностью исключает возможность начисления неустойки. 

	Судебная коллегия, полагает, что данный вывод общества является ошибочным, поскольку согласно материалам дела замена способа прокладки труб была согласована комитетом в письме от 21 августа 2019г., которое получено подрядчиком не позднее 22 августа 2019г., что следует из письма подрядчика № 420 от 22 августа 2019г. согласно чему работы по контракту должны были быть возобновлены не позднее 22 августа 2019г. 

	С учетом изложенного, арбитражный суд правомерно исключил из периода расчета пени дни приостановления работ по контракту с 29 июля 2019г. по 22 августа 2019г.

	Кроме того, как следует из материалов дела, после согласования изменения метода прокладки труб, подрядчику потребовалось произвести замену труб марки Спиролайн, предусмотренных сметой, на трубы марки SDR 21, РЭ100, ДУ1200, что, безусловно, повлияло на сроки выполнения работ.  

	Помимо этого, после изменения способа прокладки труб подрядчик направил письмо заказчику № 425 от 03 сентября 2019г. о переносе ЛЭП для разработки котлована (л.д. 74 т.1). 

	 02 октября 2019г. № 447, подрядчик уведомляет заказчика о том, что завершению работ по разработке котлована препятствует наличие опор ЛЭП, поэтому прокладка трубопровода в полном объеме не могла быть осуществлена до их переноса, однако, несмотря на это подрядчик работы не приостановил, а совместно с субподрядчиком приступил к выполнению работ, что следует из актов КС-2, представленных в материалы дела, согласно которым к выполнению работ подрядчик приступил 01 сентября 2019г.

	Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно был исключен только период приостановления работ с 29 июля 2019 г. по 22 августа 2019 г.

 	Следовательно, период просрочки выполнения работ составит 24 дня исходя из следующего расчета: 49 дней – 25 дней = 24 дня. 

	При расчете пени суд первой инстанции обоснованно исходил  из ключевой ставки, действовавшей на дату приемки выполненных работ, т.е. на 18 декабря 2019г., которая составляла 6,25%. 

	Аналогичный подход изложен в Определении Верховного Суда РФ от 04 декабря 2018г. №302-ЭС18-10991.

	Таким образом, расчет пени будет следующим: 34 135 196.74 х 6.25%/300 х 24 дня = 170 675 рублей 98 копеек.

	Поскольку после согласования изменения способа прокладки труб, арбитражным судом установлена обоюдная вина подрядчика и заказчика в нарушении сроков выполнения работ (60 % вина подрядчика и 40 % вина заказчика), с подрядчика подлежит взысканию в пользу заказчика пеня пропорционально степени вины в размере 102 405 руб. 59 коп., исходя из следующего расчета: 170 675,98 х 60% = 102 405 рублей 59 копеек.

	Апелляционным судом расчет проверен и признан верным.

	Оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционный суд не находит, так как начисленная неустойка соразмерна последствиям нарушения обязательства.

	Довод подателя жалобы о том, что распределение ответственности согласно статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть более 10 %, либо сводиться к отсутствию вины, поскольку судом первой инстанции также установлено нарушение контракта со стороны заказчика, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку является ошибочным толкованием материального права и противоречит обстоятельствам дела.

	Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд полно и всесторонне исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства и дал им правильную оценку.

 Нарушения норм материального или процессуального права судом допущено не было, поэтому оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на ее подателя.

Руководствуясь ст. 110, ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271, ст. 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.09.2021 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-3116/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительно – монтажное управление «Спецстроймонтаж» - без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий  

М.Ю. Подцепилова 

 

Судьи

 

В.М. Сухотина

 

Н.В. Марченко