Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

23 ноября 2017 года

Дело № А40-119038/17-144-1101

Полный текст решения изготовлен 23 ноября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2017 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО «2 МПЗ»

к ответчику: ФАС России

третьи лица: МО РФ, АО «НПП «Измеритель», АО «РПКБ»

о признании незаконными акта проверки №69 от 24.05.2017 и предписания от 24.05.2017 № 29/35320/17

с участием:

от заявителя - ФИО2 (дов. № 30/80Д-17 от 30.06.2017)

от ответчика - ФИО3 (дов. № ИА/9037/17 от 14.02.2017); ФИО4 (дов. № ИА/9968/17 от 17.02.2017); ФИО5 (дов. №ИА/18810/17 от 23.03.2017).

от МО РФ - ФИО6 (дов. № 212/1/196  от  05.10.2017)

от АО «НПП «Измеритель» - не явился, извещен

от АО «РПКБ» - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО «2 МПЗ» обратилось в суд с заявлением о признании незаконными и отмене предписания ФАС России  от 24.05.2017 № 29/35320/17 и акта проверки №69 от 24.05.2017.

Заявитель в судебном заседании подал письменный отказ от требований в части оспаривания акта проверки ФАС России  №69 от 24.05.2017, при этом поддержал заявленные требования в части оспаривания предписания ФАС России  от 24.05.2017 № 29/35320/17.оспаривания 

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в предоставленном отзыве, со ссылкой на то, что оспариваемое предписание является законным, обоснованным, вынесенным в пределах компетенции ответчика.

Представитель МО РФ поддержал позицию ответчика по основаниям изложенным в письменном отзыве.

От АО «НПП «Измеритель» поступил письменный отзыв в котором возражал против заявленных требований.

От АО «РПКБ» поступила письменная позиция по спору согласно которой возражает против удовлетворения заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требование заявителя в части признания незаконным предписания ФАС России  от 24.05.2017 № 29/35320/17 заявлено необоснованно и не подлежит удовлетворению, при этом производство по делу в части оспаривания акта проверки №69 от 24.05.2017 подлежит прекращению по следующим основаниям.

Согласно ч.2 ст.49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Заявление об отказе от требований в части оспаривания акта проверки №69 от 24.05.2017 поданное в судебном заседании подписано полномочным представителем ФИО2 на основании доверенности № 30/80Д-17 от 30.06.2017.

Представители ответчика и МО РФ не возражали против поданного заявления.

Суд считает, что отказ от заявленных требований не противоречит закону, а также не нарушает права или законные интересы других лиц, в связи с чем, суд в соответствии со ст.49 АПК РФ принимает отказ от заявленных требований в указанной части.

Согласно п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Таким образом, производство по делу в части оспаривания акта проверки №69 от 24.05.2017 подлежит прекращению на основании п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ.

В тоже время согласно с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, на основании приказа ФАС России о проведении внеплановой документарной проверки от 21.04.2017 № 557/17 проведена проверка в отношении АО «Второй Московский приборостроительный завод» (далее - АО «2 МПЗ», Предприятие, Исполнитель).

Основанием для проведения проверки АО «2 МПЗ» явились материалы, поступившие от АО «Раменское приборостроительное конструкторское бюро» (далее - АО «РПКБ», Заказчик), в которых усматривались признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

По результатам проверки ФАС России составлен акт проверки от 24.05.2017 № 69, в котором установлено следующее:

1 Действия АО «2 МПЗ», выразившиеся в ненадлежащем исполнении условий договоров от 02.11.2015 № 43/ОК-15-22, от 02.11.2015 № 39/ОК-15-47, от 02.06.2014 № 1710 (спецификации № 2/16 и № 8/16) на поставку научно-технических изделий № АРК - 25 серий 10, 11, 13 являются нарушением пункта 1 части 2 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275 ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон об оборонном заказе).

2.В соответствии с подпунктом «а» пункта 2 части 1 статьи 15.2 Закона об оборонном заказе АО «2 МПЗ» выдано предписание от 24.05.2017 № 29/35320/17 о прекращении нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

3.В связи с наличием в действиях АО «2МПЗ» признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.55 КоАП РФ, материалы проверки переданы должностному лицу ФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с установленными в Предписании от 24.05.2017 № 29/35320/17 нарушениями Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании его недействительным. 

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем предписания необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

Как следует из материалов дела АО «РПКБ» является производителем комплексов РИФ-Р ВВС, КпрНО-35С, РИФ-Р ВМФ и КБО-806КМ, поставляемых с целью выполнения государственных контрактов:

- от 05.10.2015 № 1517187430082020105015291;

- от 31.08.2015 № 1520187431281412208007393/3/4/1/17-17-ДОГОЗ;

- от 21.03.2016 № 1620187421442412208015308;

- от 22.09.2015 № Р/1481874121471-1531889 (далее - Госконтракты). 

Для производства указанных комплексов АО «РПКБ» приобретает у АО «2 МПЗ» научно-технические изделия № АРК-25 серий 10, 11, 13 по договорам поставки:

- от 02.11.2015 № 43/ОК-15-22; 

- от 02.11.2015 № 39/ОК-15-47;

- от 02.06.2014 № 1710 (спецификации № 2/16 и № 8/16) (далее - Договоры).

В соответствии с условиями Договоров наименование (номенклатура продукции), ассортимент, количество и сроки поставки продукции определены в спецификациях, являющихся неотъемлемыми частями Договоров.

Приложениями к Договорам, согласованным обеими сторонами, предусмотрены сроки поставки изделий № АРК-25 серий 10,11,13 (далее - Продукция).

В соответствии с условиями договоров от 02.11.2015 № 39/ОК-15-47 и № 43/ОК-15-22 Заказчик перечисляет до 30.11.2015 аванс в размере 25% стоимости продукции, окончательный расчет осуществляется не позднее 15 банковских дней после получения Заказчиком денежных средств в рамках исполнения Госконтракта.

В соответствии с условиями Договоров, Заказчик перечислил Исполнителю денежные средства за изделия, что подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями.

Однако, изделие АРК-25 вар. 11 по договору от 02.11.2015 № 39/ОК-15-47, полностью оплаченное Заказчиком (в количестве 3-х единиц), не было поставлено АО «2 МПЗ».

Из 4-х единиц изделия АРК-25 вар. 13, предусмотренных к поставке договором от 02.11.2015 № 43/ОК-15-22, поставлено и оплачено 2 изделия с нарушением сроков поставки.

В соответствии с условиями договора от 02.06.2014 № 1710, Заказчик оплачивает ежемесячно аванс в размере 40 % от ориентировочной стоимости месячной партии за 90 календарных дней до согласования срока поставки. Окончательный расчет за поставленную продукцию производится не позднее 20 календарных дней после получения изделия и подписания Заказчиком накладной по форме ТОРГ-12 осуществляется не позднее 15 банковских дней после получения Заказчиком денежных средств в рамках исполнения Госконтракта.

Изделие АРК-25 вар. 10 эксп. англ., предусмотренное к поставке в количестве 1-й единицы и оплаченное Заказчиком более чем на 90 % - не поставлено.

Изделие АРК-25 вар. 13 ПЗ, предусмотренное к поставке в количестве 2-х единиц и оплаченное Заказчиком более чем на 90 % - поставлено в количестве 1-й единицы.

Несмотря на то, что часть авансовых платежей по Договорам оплачена Заказчиком с нарушением сроков, все указанные платежные операции завершены до 29.07.2016. Однако, изделия так и не поставлены Исполнителем.

Ненадлежащее исполнение АО «2 МПЗ» своих обязательств и существенное нарушение сроков поставки изделий по Договорам может привести к нарушению сроков выполнения АО «РПКБ» работ во исполнение государственного оборонного заказа.

Таким образом, АО «2 МПЗ» нарушены требования пункта 1 части 2 статьи 8 Закона об оборонном заказе.

Нарушение должностным лицом исполнителя условий договора, заключенного в целях выполнения государственного оборонного заказа, касающихся количества, качества, комплектности поставляемых товаров, качества выполняемых работ, оказываемых услуг, сроков поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, влечет административную ответственность по части 1 статьи 14.55 КоАП РФ.

На основании акта проверки от 24.05.2017 № 69 АО «2 МПЗ» выдано предписание № 2935320/17 об устранении нарушения антимонопольного законодательства, а именно:

1. АО «2МПЗ» прекратить нарушение пункта 1 части 2 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе, выразившиеся в ненадлежащем исполнении условий договоров поставки от 02.11.2015 № 43/ОК-15-22, от 02.11.2015 № 39/ОК-15-47, от 02.06.2014 № 1710 (спецификации № 2/16 и № 8/16) на поставку научно-технических изделий № АРК - 25 серий 10, 11, 13, заключенных с АО «РПКБ».

2. АО "2 МПЗ" в течение 60 дней с даты получения настоящего предписания исполнить условия договоров поставки от 02.11.2015 № 43/ОК-15-22, от 02.11.2015 № 39/ОК-15-47, от 02.06.2014 № 1710 (спецификации № 2/16 и № 8/16) в части устранения причин и условий по приостановке военной приемки изделий АРК и принятия всех необходимых мер по поставке АО «РПКБ» изделий АРК в следующем количестве: АРК-25 вар. 11 - 3 шт., АРК-25 вар. 13 - 2 шт., АРК-25 вар. 10 эксп. англ. - 1 шт., АРК-25 вар. 13 ПЗ-1 шт.

3. В срок не позднее 3 календарных дней с даты исполнения настоящего предписания представить в адрес ФАС России письменные доказательства его исполнения.

По мнению АО «2 МПЗ» изделия по договорам № 39/ОК-15-47 от 02.11.2015, Спецификация № 1; № 43/ОК-15-22 от 02.11.2015, спецификация № 1 и № 1710 от 02.06.2014, спецификация №2 изготовлены в соответствии с условиями заключенных договоров, но не были отгружены в адрес АО «РПКБ», так как с конца июля 2016 года по настоящее время приемка контроля качества указанных изделий приостановлена 291 Военным представительством Министерства обороны Российской Федерации, аккредитованном на АО «2 МПЗ», что подтверждается письмом от 27.07.2016 №291/455.

Вместе с тем, согласно письму 291 ВП МО РФ от 27.07.2016 № 291/455 при проведении периодических испытаний изделия АРК-25 № 1379 выявлено несоответствие пункту 1.5. (п.п.1.2.11) технических условий ИЕ1.244.032ТУ, в связи с чем, приостановлена приемка и отгрузка изделий АРК-25 до выявления и устранения причин несоответствия.

С июля 2016 года по настоящее время основанием для приостановки военной приемки изделий 291 ВП МО РФ послужили ряд причин:

1. Предприятие должно было организовать работу по замене снятых с производства ПКИ применяемых в аппаратуре типа АРК (письмо 291 ВП МО РФ от 16.01.2017 №291/18);

2. Отсутствие испытаний изделия АРК-25 (291 ВП МО РФ от 06.03.2017 №291/142);

3. Рассмотрение и согласование документов возобновится только после представления в адрес 291 ВП МО РФ перечня изменений, проведенных предприятием АО «НПП «Измеритель» в КД и ТД по всем изделиям типа АРК, и плана-графика внедрения данных изменений в производство и приведение в соответствие КД и ТД на АО «2 МПЗ» (письмо 291 ВП МО РФ от 03.04.2017 №291/233);

4. Отсутствие абонентного обслуживания КД и ТД изделий типа АРК со стороны АО «НПП «Измеритель» (письма 291 ВП МО РФ от 16.01.2017 № 29/18, от 24,01.2017 № 291/38, от 31.01.2017 № 291/53, от 21.02.2017 № 291/115, от 06.03.2017 №291/142).

В своем заявлении АО «2 МПЗ» указывает, что Приемка изделий 291 ВП МО РФ не осуществляется ввиду отклонения Военным представительством документов на изменение конструкторско-технологической документации на изделия по причине отсутствия договора на абонентское обслуживание конструкторской документации, что подтверждается письмами за №29/18 от 16.01.2017, 291/38 от 24.01.2017, 291/53 от 31.01.2017, 291/115 от 21.02.2017 и 291/142 от 06.03.2017 и прочими письмами, в связи, с чем Заявителем предприняты все необходимые и достаточные меры, направленные на исполнение обязательств по изготовлению изделий в рамках заключенных договоров - изделия изготовлены в полном объеме, однако не могут поставлены третьему лицу АО «РПКБ» по причинам, независящим от Заявителя.

Следует отметить, что необходимость абонентного обслуживания обусловлена тем, что ранее изделия выпускались АО «МРЗ «Темп» г. Москва. В 2013 году подлинники конструкторской документации переданы АО «НПП «Измеритель», дубликаты - АО «2МПЗ». Согласно положениям ГОСТ Р 2.903-96 между предприятиями должно было осуществляться взаимодействие в виде абонентного обслуживания.

Вопреки изложенному, договор между «НПП «Измеритель» и АО «2 МПЗ» по конструкторско-техническому сопровождению изготовления Продукции, включающему в себя абонентское обслуживание дубликатов КД изделий АРК, с 2014 года не заключался, стороны заключили его 28.02.2017.

По мнению Заявителя исполнить требования, содержащиеся в оспариваемом предписании в части устранения причин и условий по приостановке военной приемке изделий АРК, подлежащих поставке на основании договоров от 02.11.2015 № 43/ОК-15-22, от 02.11.2015 №39/ОК-15-47, от 02.06.2014 №1710, не представляется возможным по причинам, независящим от Заявителя, исполнение предписания поставлено в зависимость от воли третьих лиц.

С указанным доводом также нельзя согласиться в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 8 Закона об оборонном заказе исполнитель обеспечивает соответствие поставок продукции по государственному оборонному заказу, в том числе материалов и комплектующих изделий, требованиям, установленным контрактом.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Правоотношения по Договорам регулируются положениями главы 30 ГК РФ. В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности.

Согласно статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Доказательств того, что нарушение сроков поставки по Договорам и невозможность дальнейшей поставки изделий АРК произошло не по вине Предприятия, а также документы, подтверждающие, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, АО «2 МПЗ» не представлено.

02.08.2017 в ФАС России из АО «2 МПЗ» поступило письмо № 30/1145 о невозможности исполнения предписания ФАС России от 24.05.2017 № 29/35320/17, ввиду отсутствия возможности исполнения обязательств по поставке в адрес АО «РПКБ» по договорам от 02.11.2015 № 43/ОК-15-22, от 02.11.2015 № 39/ОК-15-47, от 02.06.2014 № 1710 (спецификации № 2/16 и № 8/16) на поставку научно-технических изделий № АРК - 25 серий 10, 11, 13 в связи с тем, что договор от 02.11.2015 № 39/ОК-15-47 расторгнут Заказчиком в одностороннем порядке, а договоры поставки от 02.11.2015 № 43/ОК-15-22, от 02.06.2014 № 1710 (спецификации № 2/16 и № 8/16) находятся на стадии расторжения.

В этой связи 17.08.2017 ФАС России был направлен ответ, в котором указала что, на основании статей 15.3 и 15.17 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», АО «2 МПЗ» надлежит представить в ФАС России документы, подтверждающие отсутствие претензий со стороны Заказчика и завершение расчетов между АО «РПКБ» и АО «2 МПЗ» по Договорам.

Однако АО «2 МПЗ» не были представлены документы, подтверждающие завершение расчетов между АО «РПКБ» и АО «2 МПЗ» по Договорам.

Вместе с тем суд указывает, что согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое предписание ответчика нарушает именно его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого предписания от 24.05.2017 № 29/35320/17.

Объективных и безусловных доказательств нарушения оспариваемым предписанием ответчика прав и законных интересов АО «2 МПЗ» заявитель суду не представил и судом с учетом вышеуказанных обстоятельств не установлено. 

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому предписанию имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое предписание полностью соответствует требованиям действующего законодательства РФ и не нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя, поскольку не создает ему каких-либо препятствий при осуществлении им предпринимательской и иной экономической деятельности, и не возлагает на него какие-либо не предусмотренные законом обязанности.   

Следовательно, в данном случае отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст.ст.12 и 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы относятся на заявителя в связи с отказом в удовлетворении требования.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 16, 41, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Прекратить производство по делу в части требования АО «2 МПЗ» о признании незаконным и отмене акта проверки ФАС России  №69 от 24.05.2017.

В удовлетворении требования АО «2 МПЗ» о признании незаконным и отмене предписания ФАС России  от 24.05.2017 № 29/35320/17 отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятии в Девятый арбитражный апелляционный суд.              

Судья                                                                                                                     Г.Н. Папелишвили