РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-199043/21-121-1106

г. Москва

02 декабря 2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 25 ноября 2021 года 

Решение в полном объеме изготовлено 02 декабря 2021 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е. А. Аксёновой 

при ведении протокола с/з секретарем с/з – ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО "Солнечный Свет" (121108, Москва город, ФИО2 улица, дом 10, корпус 1, пом. I каб. 308, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 20.05.2016, ИНН: 

<

***>)

к Московскому областному УФАС России (123423, Москва город, набережная Карамышевская, 44, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.07.2008, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ФИО3

о признании незаконным и отмене постановления от 23.08.2021 по делу об административном правонарушении № 050/04/14.3-1544/2021 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО4 (по дов. от 21.06.2021 № 328, паспорт),

от ответчика: ФИО5 (по дов. от 07.02.2019 № 02/1767/19, паспорт),

от третьего лица: неявка (изв.),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Солнечный Свет" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Московского областного УФАС России (далее – ответчик, Управление) от 23.08.2021 по делу об административном правонарушении № 050/04/14.3-1544/2021 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Ответчиком в материалы дела представлен письменный отзыв на заявление, в котором он просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо, извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направил. Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьего лица в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, суд приходит к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Судом проверено и установлено, что срок на обжалование предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ заявителем соблюден.

В соответствии с  ч. 6  ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, в связи с чем, согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ, оспариваемое постановление проверено судом в полном объеме.

Как следует из материалов дела, Управлением установлен факт поступления на принадлежащий ФИО3 (далее - Третье лицо, Абонент) абонентский номер +7-***-***-**-** 05.03.2021 в 17:04 рекламного звонка с абонентского номера +7-***-***-**-** следующего содержания: «

<

...> если ты не знаешь как ее порадовать на день влюбленных зайди с ней в SUNLIGHT, чтобы получилось желанием, мы приготовили скидки до — 70% на все золотые украшения и даже с бриллиантами. Успей в SUNLIGHT до 14 февраля 

<

...>» без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) согласия абонента на получение рекламы.

На основании выявленных нарушений начальником отдела контроля за рекламной деятельностью и недобросовестной конкуренцией Московского областного УФАС России  в отношении ООО "Солнечный Свет" составлен протокол от 10.08.2021 № 050/04/14.3-1544/2021 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Данный протокол составлен в отсутствие законного представителя ООО "Солнечный Свет" при наличии сведений о его надлежащем извещении о дате, времени и месте составления  протокола об административном правонарушении.   

Заместитель руководителя Московского областного УФАС России, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, вынес оспариваемое постановление от 23.08.2021 по делу об административном правонарушении № 050/04/14.3-1544/2021 о привлечении ООО "Солнечный Свет" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

Данное постановление вынесено в отсутствие законного представителя ООО "Солнечный Свет" при наличии сведений о его извещении надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ судом проверено и установлено, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление вынесены должностными лицами в пределах их полномочий, предоставленных ч. 2 ст. 22.1 КоАП РФ.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, что заявителем не оспаривается. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу положений части 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Как следует из данного положения, законодательством о рекламе запрещается без участия человека не только применение средств выбора, но и набор абонентского номера для распространения рекламы.

Как следует из материалов дела, третьим лицом представлена аудиозапись рекламного звонка, содержащая в начале разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), что позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 26.12.2019 № ДФ 114009/19 «О применении части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», такие обстоятельства могут рассматриваться антимонопольными органами как нарушение рекламораспространителем требований части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее — Закон о связи), абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно сведениям, представленным ПАО «ВымпелКом», абонентский номер +7-***-***-**-** выделен третьему лицу по Договору об оказании услуг связи «Билайн».

Согласно сведениям, представленным ПАО «Мегафон», абонентский номер +7-***-***-**-** выделен ООО «ГАРС Телеком-УТ» по Договору об оказании услуг связи.

В соответствии с пояснениями, представленными ООО «ГАРС Телеком- УТ» в материалы дела, между ООО «ГАРС Телеком-УТ» и заявителем заключен Договор, на основании которого абонентский номер +7-***-***-**-** выделен Обществу.

В соответствии с условиями Договора (заказа на услугу Sip Voice) ООО «ГАРС Телеком-УТ» оказывает услуги Sip Voice - услуги связи в сети передачи данных для целей передачи голосовой информации и иные технологически неразрывно связанные с этим услуги.

В соответствии с условиями заказа на услугу Sip Voice, оказание услуг производится в соответствии с Общими условиями оказания услуг Sip Voice ГАРС ТЕЛЕКОМ-УТ и заказом (далее - Условия).

Согласно пункту 2.7.9 Условий Общество при использовании услуги не вправе использовать услуги для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок.

Согласно позиции заявителя, третье лицо является членом клуба «SUNLIGHT», 03.03.2015 при посещении магазина «SUNLIGHT» предоставил свои персональные данные и, согласившись с условиями участия в клубе, в том числе дал согласие на получение текстовых и голосовых сообщений на указанный номер своего мобильного телефона посредством предоставления кода подтверждения.

Вместе с тем, Общество не представило доказательств получения предварительного согласия третьего лица на получение им рекламы, в представленном скриншоте из базы данных о членах клуба «SUNLIGHT» не усматривается явно выраженного согласия на получение рекламы.

Общество не представило в материалы дела Общие положения Правил программы «КЛУБ SUNLIGHT», действующие в 2015 году на дату регистрации абонента.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, заявитель является рекламораспространителем указанной рекламы.

Обществом нарушены требования части 1 и части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Ответственность за совершение данного административного правонарушения предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, по делу не установлено.

Обстоятельством, отягчающим административную ответственность, по делу является повторное совершение однородного административного правонарушения, что подтверждается постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 12.03.2021 по делу № 034/04/14.3-74/2021 и постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 24.06.2021 по делу № 050/04/14.3-1323/2021.

Обстоятельств, исключающих производство по делу, не установлено.

Таким образом, заявителю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей.

При применении той или иной санкции закона необходимо иметь в виду то, насколько совершение лицом правонарушения зависело от его собственного волеизъявления, не предопределено ли решающим образом совершение правонарушения действующим ответственно и разумно субъектом внешними по отношению к нему обстоятельствами, например, неопределенностью состава правонарушения (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 № 1-П).

Однако, фактические обстоятельства, установленные Постановлением, не дают оснований полагать, что состав вмененного административного правонарушения обладает какой-либо неопределенностью.

Соответственно, законодательные нормы сформулированы с достаточной четкостью и позволяли лицу предвидеть, с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия.

Таким образом, Заявитель знал или должен был знать о совершении им противоречащих закону действий, осуществление или неосуществление которых зависело в полном объеме только от самого Общества.

Вина Общества состоит в отсутствии объективных обстоятельств, препятствующих выполнению лицом своих обязанностей, отсутствии факта реализации прав, обеспечивающих исполнение этих обязанностей, то есть лицо было обязано, имело и правовую, и реальную возможность эту обязанность выполнить, но не приняло всех зависящих от него мер к ее выполнению.

Согласно положению части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если установлено что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Непринятие разумных и достаточных мер, направленных на выполнение взятых на себя обязательств, свидетельствует об отсутствии у Заявителя той степени заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона, то есть, виновности в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП России юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП России предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16.1 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 21.12.2017), при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Таким образом, в действиях ООО "Солнечный Свет" установлены достаточные данные, свидетельствующие о наличии события административного правонарушения, выразившегося в нарушении рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

При указанных обстоятельствах следует сделать вывод о наличии в деянии ООО "Солнечный Свет" вины в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, поскольку при достаточной степени внимательности и осмотрительности общество имело возможность для соблюдения норм таможенного законодательства, то есть для предотвращения совершения административного правонарушения, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае следует признать, что общество не проявило должную степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения возложенных на него обязанностей.

В рассматриваемом случае вина заявителя во вмененном административном правонарушении подтверждена материалами дела, в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения заявителя к административной ответственности административным органом соблюдены, требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления удовлетворению не подлежат.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные исключительно на уклонение от административной ответственности.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, ст.ст. 1.5. 2.1. 2.2, 2.10, 14.3 (ч. 1), 26.1, 26.2, 26.11, 28.2, 29.6, 29.10 КоАП РФ и руководствуясь ст.ст. 66, 71, 167-170, 176, 180, 181, 208, 210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований заявления ООО "Солнечный Свет" о признании незаконным и отмене постановления Московского областного УФАС России от 23.08.2021 № 050/04/14.3-1544/2021 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. 

На решение может быть подана апелляционная жалоба в десятидневный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.  

 

Судья:

Е.А. Аксенова