198/2017-46826(1) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-35010/2016

город Ростов-на-Дону

01 июня 2017 года

15АП-7496/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2017 года.  Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2017 года.  

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Глазуновой И.Н., судей М.В. Ильиной, Н.Н. Мисника, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с  ограниченной ответственностью "Проектно-конструкторский, технологический  институт "Технопроект"", Управления жилищно-коммунального хозяйства  

г.Таганрога на решение Арбитражного суда Ростовской области  от 07.04.2017 по делу № А53-35010/2016 (судья Абдулина С.В.)  

по иску Управления жилищно-коммунального хозяйства г.Таганрога  

к обществу с ограниченной ответственностью «Проектно-конструкторский, технологический институт «Технопроект» 

о взыскании задолженности, штрафа, процентов, расторжении муниципальных  контрактов,  

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью  

«Проектно-конструкторский, технологический институт «Технопроект» к  Управлению жилищно-коммунального хозяйства г.Таганрога о признании  муниципальных контрактов расторгнутыми,  

при участии предуставителей: от истца – ФИО2 (доверенность от 27.01.2017   № 4);  

от ответчика – директор ФИО3, представитель ФИО4 (доверенность  от 04.10.2016 № 2);  

УСТАНОВИЛ:

управление жилищно-коммунального хозяйства г. Таганрога (далее  управление, заказчик) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной  

ответственностью "Проектно-конструкторский технологический институт  "Технопроект" (далее общество, подрядчик)о взыскании задолженности по  муниципальным контрактам N 0158300007812000253 от 10.09.2012, N  0158300007812000303 от 13.09.2012, N 0158300007812000314 от 13.09.2012, N  0158300007812000319 от 01.10.2012 в размере 1998085,1 руб., штрафа в размере  105099565,56 руб., неустойки в размере 2569100,5 руб., процентов за пользование  чужими денежными средствами в размере 567081,05 руб., а также о расторжении  муниципальных контрактов N 0158300007812000253 от 10.09.2012, N  0158300007812000303 от 13.09.2012, N 0158300007812000314 от 13.09.2012, N  0158300007812000319 от 01.10.2012.  

Ответчиком предъявлен встречный иск о признании муниципальных  контрактов расторгнутыми, взыскании 292587,4 руб. задолженности за  выполненные работы и 91121,35 руб. процентов за пользование чужими  денежными средствами.  

Определением суда от 16.02.2017 встречное заявление принято к  производству для рассмотрения совместно с первоначальным иском.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.04.2017  первоначальный иск удовлетворен частично, муниципальные контракты N  0158300007812000253 от 10.09.2012, N 0158300007812000303 от 13.09.2012, N  0158300007812000314 от 13.09.2012, N 0158300007812000319 от 01.10.2012  расторгнуты. Суд также взыскал с общества с ограниченной ответственностью  "Проектно-конструкторский технологический институт "Технопроект" в пользу  Управления жилищно-коммунального хозяйства г. Таганрога 1998084,6 руб.  неосновательного обогащения, 517363,37 руб. процентов за пользование чужими  денежными средствами, 2277679,19 руб. пени.  

В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. 

В удовлетворении встречного иска отказано полностью. С общества с  ограниченной ответственностью "Проектно-конструкторский технологический  институт "Технопроект" в доход федерального бюджета взыскано 20655,18 руб.  государственной пошлины по первоначальному и встречному иску.  

Суд отклонил доводы общества об одностороннем расторжении контрактов  письмом от 21.01.2013, поскольку контрактами не предусмотрена возможность их  расторжения в одностороннем порядке. Поскольку суд пришел к выводу, что  невыполнение ответчиком обязательства в срок, установленный контрактами,  является существенным нарушением договора и основанием для расторжения  спорных контрактов и взыскания с ответчика перечисленного истцом аванса,  процентов и неустойки в размере, определенном судом. Суд отказал во взыскании  штрафа по пункту 6.2 контракта, поскольку указал, что данный пункт не содержит  условия привлечения подрядчика к ответственности в виде штрафа за нарушение  срока исполнения обязательств по контракту, одновременное взыскание неустойки  и штрафа, как двойная мера ответственности, не соответствует основам  гражданского законодательства.  

Отказ во встречном иске мотивирован тем, что общество не могло в  одностороннем порядке расторгнуть спорные контракты.  

Стороны обжаловали решение суда первой инстанции в порядке,  предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

 Управление жилищно-коммунального хозяйства г.Таганрога в  апелляционной жалобе указывает, что решение суда в части уменьшения размера  неустойки и отказа во взыскании штрафа неправомерно. Размер неустойки  предусмотрен п.6.2 муниципальных контрактов - 1,5% от стоимости контракта и  пени в размере 1/300 учетной ставки рефинансирования ЦБ РФ в установленном на  день уплаты за каждый день просрочки от стоимости контракта. Доказательств  несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора ответчиком не  предоставлено. Истец будет вынужден нести возможные дополнительные расходы  в связи с необходимостью проведения новых торгов на проведение тех же работ.  Доказательств неисполнения обязательств подрядчиком вследствие непреодолимой  силы или по вине заказчика ответчиком не предоставлено, расчет истца не оспорен,  контррасчет не представлен, основания начисления штрафных санкций ответчиком  не оспариваются.  

Общество в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части  удовлетворения первоначального иска и отказа во встречном иске, поскольку суд  пришел к неверному выводу, что общество не имело прав на одностороннее  расторжение спорных контрактов (статьи 450,619 Гражданского кодекса  Российской Федерации РФ). Для одностороннего отказа от исполнения договора,  связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности,  достаточно самого факта указания в законе на возможность одностороннего отказа.  

Заключённые муниципальные контракты на разработку проектной  документации были расторгнуты ООО ПКТИ «Технопроект» в одностороннем  порядке с 01.02.2013 года в связи с существенным нарушением со стороны УЖКХ  г. Таганрога п.2.4 контрактов о перечислении аванса. Ссылка суда на п.8.10  контрактов некорректна, в то же время суд проигнорировал п.9.2 контрактов.  

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые  позиции, изложенные в апелляционных жалобах.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав  представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной  инстанции пришел к следующему.  

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком  (подрядчик) заключены муниципальные контракты N 0158300007812000253 от  10.09.2012, N 0158300007812000303 от 13.09.2012, N 0158300007812000314 от  13.09.2012, N 0158300007812000319 от 01.10.2012, согласно п. 1.1 которых,  подрядчик обязался выполнить работы по разработке проектно-сметной  документации на строительство внутригородской дороги по ул. К. Либкнехта и ул.  Бериева в г. Таганроге, на капитальный ремонт автомобильной дороги по ул.  Дачный участок и по ул. Чучева в г. Таганроге.  

Согласно п. 2.1 контрактов стоимость работ составляет 1850000 руб.,  1623775 руб., 1559530 руб. и 1626997 руб. соответственно.  

Согласно п.2.2 контрактов цена включает в себя все расходы, в том числе,  проведение государственной экспертизы проекта. Оплата прохождения экспертизы  осуществляется за счет подрядчика.  

В соответствии с п.2.4 контрактов заказчик перечисляет на счет подрядчика  аванс в размере 30% от стоимости работ по контракту на основании  представленного подрядчиком счета в течение 30 календарных дней с момента  заключения контракта.  

Согласно п. 3.2 контрактов, работы должны быть сданы заказчику с  оформлением соответствующих документов до 15.11.2012 и 30.11.2012.  

Пунктом 6.2 контрактов предусмотрено, что подрядчик за нарушение сроков  выполнения работ, качества работ, условий контракта, сроков устранения  дефектов, замечаний и недостатков или сроков предоставления отчетов,  оплачивает штраф за каждый день в размере 1,5% от стоимости контракта и пени в  размере 1/300 действующей на день уплаты ставки рефинансирования ЦБ РФ за  каждый день просрочки от стоимости контракта, начиная со дня, следующего  после дня истечения установленного срока исполнения обязательства.  

В соответствии с п. 8.10 контрактов стороны обязались не принимать в  одностороннем порядке каких-либо действий, влияющих на выполнение условий  контракта, снижающих безопасность объекта либо ущемляющих интерес сторон.  

Заказчик указывает, что был перечислен аванс в общей сумме 1998085,1 руб.  

Управлением в адрес ответчика 28.10.2017 направлены претензии N  60.2.8/6630, N 60.2.8/6631, N 60.2.8/6628, N 60.2.8/6629 с предложением  расторгнуть контракты, поскольку работы подрядчиком не выполнены, результаты  работ истцу не предоставлены.  

Поскольку претензии с требованием возвращения аванса, уплаты штрафа и  пени, а также расторжения муниципальных контрактов, оставлены без ответа и  удовлетворения, управление обратилось в суд.  

Общество предъявило встречный иск, указывая, что работы по контрактам  частично исполнены и переданы истцу по односторонним актам от 08.11.2012 на  сумму 2690672 руб., однако оплачены не в полном объеме.  

В связи с отсутствием авансирования в полном объеме заказчику было  направлено письмо от 21.01.2013 о расторжении контрактов, которое было  оставлено без ответа, в связи с чем контракты считаются расторгнутыми в  одностороннем порядке.  

Согласно статье 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и  изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по  заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить  изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на  выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан выполнять  работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на  проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию  с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными  государственными органами и органами местного самоуправления; передать  заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских  работ.  

В силу статьи 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и  изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором  уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ  или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.  

Из положений пункта 2 статьи 702 ГК РФ следует, что к отдельным видам  договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение  проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд)  применяются общие положения о подряде, предусмотренные параграфом 1 главы  

37 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено  правилами данного Кодекса об этих видах договоров.  

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ обусловлено, что если договором подряда не  предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее  этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена  надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

Истцом в заявлении указано, что перечислен аванс в размере 1998085,1 руб.  

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела,  истцом перечислена предоплата за выполнение работ ответчику по контрактам в  сумме 1998084,6 руб.  

На момент рассмотрения дела судом первой инстанции и апелляционной  работы по контрактам не выполнены в полном объеме. Общество указывает, что  письмом от21.01.2013 в связи с невыполнением Управлением обязанностей по  финансированию работ оно расторгло контракты в одностороннем порядке.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение  договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено данным  Кодексом, другими законами или договором.  

В силу статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить  заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении  непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком  материала, оборудования, технической документации или переданной для  переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика  последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не  зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности  результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в  срок.  

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах  либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока,  а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря  на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при  предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться  на указанные обстоятельства.  

Статьей 719 ГК РФ предусмотрено право подрядчика не приступать к  работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком  своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала,  оборудования, технической документации или подлежащей переработке  (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при  наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение  указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328  ГК РФ).  

Общество не воспользовалось указанными правами и не приостановило  выполнение работ, а также не заявило в арбитражный суд требований о  расторжении контрактов по указанным основаниям.  

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии  обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 ГК РФ, вправе отказаться от  исполнения договора и потребовать возмещения убытков (часть 2 статьи 719 ГК  РФ).  

В рамках настоящего дела подрядчиком не доказано наличие обстоятельств,  объективно препятствующих исполнению обязательств по контрактам.  

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 "О некоторых вопросах применения  общих положений гражданского кодекса российской федерации об обязательствах  и их исполнении" если односторонний отказ от исполнения обязательства или  одностороннее изменение его условий совершены тогда, когда это не  предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон или не  соблюдены требования к их совершению, то по общему правилу такой  односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение  его условий не влекут юридических последствий, на которые они были  направлены.  

 Спорными контрактами не предусмотрено право подрядчика на  односторонний отказ от договора, более того, толкование пунктов 8.9. и 8.10.  контрактов позволяет сделать вывод о возможности досрочного расторжения  контрактов только по соглашению сторон.  

Доводы апелляционной жалобы общества о том, что п.9.2 контрактов  указывает на процедуру одностороннего расторжения контрактов подлежат  отклонению. Указанные пункты контрактов, предусматривают, что споры,  возникающие при исполнении, изменении и расторжении настоящего контракта,  разрешаются путем деловой переписки, предъявлении претензий, срок  рассмотрения которых в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента вручения,  либо в соответствии с действующим законодательством, а, следовательно,  закрепляют процедуру досудебного порядка урегулирования спора.  

В связи с указанным отказ от исполнения контрактов, выраженный в письме  от 21.01.2013 является недействительным.  

Доводы апелляционной жалобы общества в части одностороннего  расторжения контрактов подлежат отклонению. Ссылка на иную судебную  практику не может служить основанием для отмены решения суда в данной части,  поскольку при рассмотрении дел судами учитываются обстоятельства, присущие  каждому конкретному делу и основанные на доказательствах, представленных  участвующими в деле лицами.  

Общество не представило доказательств невозможности исполнения  контрактов в полном объеме, прохождения государственной экспертизы и  представления результатов заказчику. Доводы апелляционной жалобы об оплате  заказчиком менее 9% аванса также не подтверждаются материалами дела.  

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает  своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько  медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик  вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из  сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при  существенном нарушении договора другой стороной, или в иных случаях,  предусмотренных названным Кодексом, другими законами или договором;  Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет  для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того,  на что была вправе рассчитывать при заключении договора.  

Согласно пункту 2.2 Договоров работы должны были быть сданы заказчику  с оформлением соответствующих документов до 15.11.2012 и 30.11.2012.  

Суд первой инстанции с учетом конкретных обстоятельств дела пришел к  правильному выводу, что невыполнение ответчиком обязательства в срок,  установленный контрактами, является существенным нарушением контрактных  условий, в связи с чем правомерно удовлетворил требования о расторжении  муниципальных контрактов N 0158300007812000253 от 10.09.2012, N  0158300007812000303 от 13.09.2012, N 0158300007812000314 от 13.09.2012, N  0158300007812000319 от 01.10.2012.  

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных  правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и  одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,  предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).  

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон,  получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила  свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение,  к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие  неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или  договором либо не вытекает из существа обязательства (пункт 4 статьи 453 ГК РФ).  

Учитывая, что ответчик, получив от истца аванс, условия пунктов 3.2  контрактов о порядке сдачи-приемки результата работ заказчику не исполнил,  соответствующие доказательства в материалы дела не представил, суд первой  инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска и удовлетворили  требование истца о взыскании с ответчика неотработанного аванса.  

Доводы ответчика о том, что часть работ по разработке проектной  документации ответчиком выполнена согласно актам N 663 от 08.11.12, N 183 от  25.03.2013, N 662 от 08.11.12, N 184 от 25.03.2013, N 661 от 08.11.12, N 185 от  25.03.2013, N 664 от 08.11.12, N 186 от 25.03.2013 на общую сумму 2290672 руб., в  связи с чем оснований для возврата аванса не имеется, были предметом  рассмотрения судом первой инстанции , обоснованно отклонены.  

Суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку проектировщик  (подрядчик) в полном объеме не исполнил обязанности из спорных контрактов,  постольку он обязан доказать, что частично выполненные им работы могут иметь  потребительскую ценность для заказчика. Таких доказательств ответчиком в  материалы судебного дела не представлено.  

Таким образом, представленные работы не образуют результата, на который  рассчитывало Управление при заключении контракта. Промежуточные работы не  образуют результата, не представляют интереса для государственного заказчика,  так как без положительного заключения государственной экспертизы не могут  быть использованы (пункт 13 контрактов).  

При указанном положении суд, установив просрочку выполнения работ,  пришел к правомерному выводу о недоказанности подрядчиком вины заказчика в  такой просрочке, правомерно удовлетворил заявленные управлением требования о  расторжении договоров и соответственно отказал во встречном иске.  

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом,  пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую  

должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

При таких обстоятельствах требование управления о взыскании неустойки за  нарушение сроков выполнения работ является обоснованным.  

Доводы апелляционной жалобы управления о снижении пени не  подтверждаются материалами дела, статья 333 ГК РФ не применялась. Суд первой  инстанции с учетом методологически неправильного расчета истцом неустойки  произвел перерасчет пени за период с 17.04.2013 по 18.03.2016 в размере  2277679,19 руб..  

Так, истцом при расчете размера пени применены ставки рефинансирования  в 11% и 10,5%, тогда как с 01.01.2016 значение ставки рефинансирования  соответствует значению ключевой ставки Банка России на соответствующую дату  (Указание Банка России от 11.12.2015 N 3894-У "О ставке рефинансирования Банка  России и ключевой ставке Банка России") и с 27.03.2017 составляет 9,75%.  

Управление оспаривает законность решения также в части отказа во  взыскании штрафа.  

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства является  неустойка (статья 329 ГК РФ).  

В пункте 1 статьи 332 ГК РФ закреплено право кредитора требовать уплаты  неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того,  предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.  

Законом не исключается возможность согласования неустойки в виде  сочетания штрафа и пени, правовая возможность установления ответственности  подобным образом за неисполнение обязательств в частности следует из пункта 80  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7  "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств".  

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации прямо  устанавливают, что физические и юридические лица приобретают и осуществляют  свои гражданские права своей волей и в своем интересе; они свободны в  установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении  любых не противоречащих законодательству условий договора.  

Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется  судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд  принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и  выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное  правило (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 14 марта 2014 года N 16 "О свободе договора и ее  пределах").  

Основанием взыскания неустойки заявлено основание - просрочка  исполнения .  

Суд первой инстанции обоснованно указал, что толкование пункта 6.2  контрактов по правилам статьи 431 ГК РФ не позволяет сделать вывод о том, что в  указанном пункте сторонами согласованы условия привлечения подрядчика к  ответственности в виде штрафа за нарушение срока исполнения обязательств по  контракту. По смыслу положений пункта 6.2 контракта сторонами согласована  возможность привлечения подрядчика за иные нарушения, помимо нарушений,  связанных с нарушением срока исполнения обязательств по контракту - нарушение  

качества работ, условий контракта, сроков устранения дефектов, замечаний и  недостатков или сроков предоставления отчетов.  

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части отказа  во взыскании штрафа является правомерным.  

Судом первой инстанции также частично удовлетворены требования о  взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с  05.11.2012 по 18.03.2016 на основании статьи 395 ГК РФ Между тем судом не  учтено следующее.  

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями  закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в  соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми  требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.  

Однако, неисполнение подрядчиком обязанности по передаче результата  работ не влечет возникновение на его стороне денежного обязательства.  

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ пользование чужими денежными  средствами имеет место при наличии на стороне должника денежного  обязательства и выражается в неправомерном удержании денежных средств,  уклонении от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательном  получении или сбережении, в результате чего наступают последствия в виде  начисления процентов на сумму этих средств.  

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 10.12.2013 N 10270/13 продавец, получивший  обусловленную договором поставки предварительную оплату, не может  рассматриваться как неправомерно получивший или удерживающий денежные  средства до истечения срока предоставления им встречного исполнения  обязательства по поставке товара.  

Его обязанность возвратить полученную сумму предварительной оплаты  наступает лишь после предъявления такого требования покупателем, право  которого, в свою очередь, возникает в случае просрочки обязательства со стороны  поставщика.  

Если в условиях нарушения срока поставки товара покупатель не заявляет  требование по возврату указанной суммы, продавец выступает должником по  обязательству, связанному с передачей товара, а не по денежному обязательству, и  оснований для начисления процентов по статье 395 ГК РФ на сумму  предварительной оплаты в таком случае не возникает.  

В случае же, когда покупателем предъявляется требование о возврате суммы  предварительной оплаты за товар, продавец становится должником по денежному  обязательству и на сумму удержанного аванса могут быть начислены проценты в  соответствии с названной статьей.  

Таким образом, в настоящем случае до момента предъявления заказчиком  требования о возврате суммы предварительной оплаты подрядчик остается  должником по обязательству, связанному с передачей результата работ. Проценты  по статье 395 ГК РФ на сумму предварительной оплаты ввиду отсутствия  денежного обязательства в данном случае начислены быть не могут.  

Требование о расторжении договоров , как следствие, возврате суммы  предварительной оплаты заявлено в претензиях, направленных истцом в адрес.  ответчика 28.10.2017  

С учетом изложенного, проценты по статье 395 ГК РФ на сумму  предварительной оплаты ввиду отсутствия денежного обязательства за период с  05.11.2012 по 18.03.2016 начислены быть не могут, в удовлетворении процентов в  этой части суду следовало отказать (Определение Верховного Суда Российской  Федерации от 15 сентября 2016 г. N 304-ЭС16-11524). В связи с указанным  решение в данной части подлежит отмене с принятием нового судебного акта об  отказе в части иска.  

В соответствии со ст. 333.21 НК РФ государственная пошлина по  первоначальному иску подлежит отнесению на ответчика пропорционально  удовлетворенным требованиям (3,88%) со взысканием в доход федерального  бюджета (по имущественным -7757,63руб., по неимущественным 6000 руб.); по  встречному иску оплачено 10719 руб. по расходному кассовому ордеру N 6 от  25.10.2016, следует довзыскать 5955,18 руб. (10 674 руб. за требования  имущественного характера, 6000 руб. за требование неимущественного характера).  

Распределение судебных расходов по оплате государственной пошлины по  иску и апелляционной жалобе общества с учетом частичного ее удовлетворения  производится в соответствии с пунктами 1 и 5 статьи 110 АПК РФ.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области  от 07.04.2017 по делу № А53-35010/2016 в части удовлетворения первоначального  иска о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами  отменить, принять в указанной части новый судебный акт об отказе в части иска.  

Изложить абзацы 3-6 резолютивной части решения Арбитражного суда  Ростовской области от 07.04.2017 по делу № А53-35010/2016 в следующей  редакции:  

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Проектно- конструкторский технологический институт "Технопроект" (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) в пользу Управления жилищно-коммунального хозяйства г.  Таганрога (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 1998084,6 руб.  неосновательного обогащения, 2277679,19 руб. пени.  

В остальной части в удовлетворении иска отказать. В удовлетворении встречного иска отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Проектно- конструкторский технологический институт "Технопроект" (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 19712,81 руб. государственной  пошлины по первоначальному и встречному иску."  

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области  от 07.04.2017 по делу № А53-35010/2016 оставить без изменения, апелляционные  жалобы без удовлетворения.  

Взыскать с Управления жилищно-коммунального хозяйства г. Таганрога  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной  ответственностью "Проектно-конструкторский технологический институт  "Технопроект" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 34 рубля судебных  расходов по апелляционной жалобе.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты  изготовления в полном объеме.  

Председательствующий И.Н. Глазунова 

Судьи М.В. Ильина  

Н.Н. Мисник