﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА  

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

  № Ф09-3730/20 

Екатеринбург 09 июля 2020 г. Дело № А60-59222/2019 

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2020 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2020 г.  

Арбитражный суд Уральского округа в составе:  председательствующего Абозновой О. В.,  

судей Громовой Л.В., Сидоровой А.В. 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с  ограниченной ответственностью "Инструментально-экспериментальный завод"  (далее - Завод) на решение Арбитражного суда Свердловской области  

от 31.12.2019 по делу № А60-59222/2019 и постановление Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 18.03.2020 по тому же делу.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной  жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем  размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте  Арбитражного суда Уральского округа.  

В судебном заседании принял участие (онлайн) представитель Завода -  Сивов А.А. (доверенность от 21.01.2020).  

Завод обратился в Арбитражный суд Свердловской области с исковым  заявлением к акционерному обществу "Уральское конструкторское бюро  транспортного машиностроения" (далее - Бюро) о признании  недействительным извещения № 31907954928 в электронной форме запроса  котировок, участником которого могут быть только субъекты малого и  среднего предпринимательства на "2103-2019-00133. Поставка комплектов  изделий из высокопрочной стали".  

К участию в деле в качестве соответчика привлечено общество с  ограниченной ответственностью "Северный Альянс" (далее - Общество).  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.12.2019 в  удовлетворении иска отказано.  

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда 

от 18.03.2020 решение суда оставлено без изменения.  

В кассационной жалобе Завод просит указанные судебные акты отменить,  направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда, ссылаясь на  

нарушение судом первой инстанции статьи 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. Заявитель кассационной жалобы указывает на  то, что суд неправомерно приобщил к материалам дела документы и  фотографии в обоснование того, что Общество исполнило контракт и этот  контракт завершен исполнением.  

По мнению истца, суды необоснованно отказали в назначении экспертизы,  суд первой инстанции в нарушение статьи 158 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации отказал в отложении рассмотрения дела в связи  с необходимостью истцу ознакомиться с приобщенными доказательствами и  уточнить способ защиты нарушенного права, предоставить свои возражения  или дополнительные доказательства. Кроме того, Завод ссылается также на  нарушение судом первой инстанции порядка вынесения судебного решения,  регламентированного статьями 166, 167 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, указывая на изготовление судом первой  инстанции решения до рассмотрения дела по существу, что явилось поводом  для нарушения судом принципа состязательности процесса, нарушения  принципа равенства сторон в судопроизводстве.  

В отзыве на кассационную жалобу Бюро просит указанные судебные акты  оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.  

Законность судебных актов проверена в порядке, предусмотренном  статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Как установлено судами, 05.06.2019 в Единой информационной системе в  сфере закупок (https://zakupki.gov.ru) Бюро разместило извещение о закупке  

 № 31907954928 в форме запроса котировок в электронной форме, участниками  которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.  Наименование закупки: "2103-2019-00133. Поставка комплектов изделий из  высокопрочной стали". Начальная (максимальная) цена договора4 057 333,30 руб.  

В соответствии с извещением закупка производится в соответствии с  Единым положением о закупке Государственной корпорации "Ростех" (ЕПоЗ),  копия которого приобщена к материалам дела.  

Одновременно с извещением размещена документация по закупке:  техническое задание, проект договора, приложение № 2 к техническому  заданию - чертежи 80-ти деталей, подлежащих изготовлению, с указанием  материала, из которого следует изготовить деталь.  

Пунктом 16 технического задания установлено, что "Эквивалент  недопустим в соответствии с пунктом 10.3.5 (2) ЕПоЗ на основании требований  технической документации (общий сборочный чертеж Х600СБ)".  

В соответствии с итоговым протоколом № 31907954928-02 закупочная  комиссия 17.06.2019 признала победителем закупки Завод, предложившим  наиболее низкую цену - 3 245 866,64 руб.  

В этот же день ответчик направил истцу на подпись проект договора  посредством функционала оператора электронной площадки.  

Истец 21.06.2019 направил ответчику протокол разногласий с  предложением об изменении условий, предусматривающих порядок расчета и  размер неустойки (ограничение ее двумя процентами от суммы договора), и о  дополнении спецификации пунктом 6, который допускает замену материалов,  снятых с производства, на аналоги. В обоснование предложения указано, что  указанные в чертежах марки стали приобрести невозможно.  

Ответчик, не согласившись на замену марки стали, удалил документацию  по запросу котировок с сайта торговой площадки, на что истец 26.06.2019  подал жалобу в комиссию по рассмотрению жалоб Государственной  корпорации "Ростех".  

По результатам рассмотрения жалобы истца комиссия признала жалобу  обоснованной и обязала заказчика восстановить ранее удаленные документы,  вернуть закупочную процедуру на этап заключения договора (пункт 4.18.10  ЕПоЗ) и повторно направить победителю закупки проект договора.  

Восстановив на торговой площадке заявку котировок, ответчик 22.07.2019  направил истцу новое предложение о заключении договора.  

Истец в этот же день направил в адрес ответчика новый протокол  разногласий, в котором снова сослался на невозможность изготовления деталей  из стали, указанной в чертежах.  

Истцу 01.08.2019 в третий раз направлен проект договора с уведомлением   № 520-44/11349 об отказе в учете заявленных замечаний.  

В регламентированный срок для подписания договора (06.08.2019) Завод  договор не подписал, направило Бюро третий протокол разногласий с  требованием о внесении изменений в конструкторскую документацию. Истец  повторно сослался на невозможность изготовления деталей из стали, указанной  в чертежах, а также на то, что 46 чертежей из 80-ти "имеют отклонения в части  отсутствия размеров".  

Ответчик 07.08.2019 составил протокол об уклонении истца от заключения  договора и направил в Свердловское УФАС России заявление о включении  истца в реестр недобросовестных поставщиков.  

Свердловское УФАС России вынесло заключение от 09.09.2019 

 № РНП-066/07/5-2852/2019 о наличии оснований для включения сведений об  истце в реестр недобросовестных поставщиков.  

Договор на поставку изделий из высокопрочной стали заключен с  Обществом, заявке которого присвоен второй номер.  

Полагая, что действия ответчика являются незаконными, истец обратился  в суд о признании извещения № 31907954928 в электронной форме  недействительным, указав, что конструкторская документация к договору  невозможна к исполнению до внесения в нее уточнений, о которых истец  сообщал ответчику в протоколе разногласий от 06.08.2019.  

Суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения  заявленных требований, правомерно исходя из следующего.  

Частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О  закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -  Закон о закупках) предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг  

заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации,  Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным  законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми  актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и  утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми  актами, регламентирующими правила закупки.  

В части 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что положение о  закупке является документом, который регламентирует закупочную  деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе  порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях  3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их  применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные  связанные с обеспечением закупки положения.  

Согласно части 3.1 статьи 3 Закона о закупках конкурентные закупки  осуществляются следующими способами:  

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в  электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион  в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок  в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений  (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);  

2) иными способами, установленными положением о закупке и  соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.  

В силу части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации  о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться  следующими правилами:  

1) в описании предмета закупки указываются функциональные  характеристики (потребительские свойства), технические и качественные  характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при  необходимости) предмета закупки;  

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или  указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных  наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов,  наименование страны происхождения товара, требования к товарам,  информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за  собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за  исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего  более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;  

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на  товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за  исключением случаев:  

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные  знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами,  используемыми заказчиком;  

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и  оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической  документацией на указанные машины и оборудование;  

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или  муниципального контракта;  

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания,  патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения  товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями  международных договоров Российской Федерации или условиями договоров  юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального  закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по  заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными  юридическими лицами.  

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о  конкурентной закупке должно быть указано описание предмета такой закупки в  соответствии с частью 6.1 статьи 3 настоящего Федерального закона.  

Таким образом, как верно отметили суды, описание объекта закупки  устанавливается заказчиком самостоятельно, исходя из его потребностей, а  также в соответствии с обязательными требованиями к описанию объекта  закупки, предусмотренными частью 6.1 статьи 3, частью 10 статьи 4 Закона о  закупках.  

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2017 

 № 305-КГ17-8138 разъяснено, что в отличие от закупок, осуществляемых в  рамках контрактной системы для обеспечения государственных и  муниципальных нужд (Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ),  первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для  своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах,  работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности  (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу  заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства  кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой  целесообразности ее условий и порядка проведения.  

В силу пункта 15.11.1 Положения о закупке Государственной корпорации  "Ростех" (ЕПоЗ) проведение запроса котировок, участниками которого могут  являться только субъекты малого и среднего предпринимательства,  осуществляется в порядке, предусмотренном подразделами 15.1-15.10  Положения, с учетом особенностей, установленных в настоящем подразделе.  

Согласно пункту 15.3.3 ЕПоЗ в извещении должны быть указаны  следующие сведения: предмет договора с указанием количества поставляемого  товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, а также краткое  описание предмета закупки с учетом требований пункта 10.3.5 Положения (при  проведении запроса котировок заказчиками группы) или 10.3.6 Положения (при  проведении запроса цен заказчиками II группы) (при необходимости).  

В пункте 10.3.5 ЕПоЗ указаны положения, аналогичные тем, что  установлены пунктом 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.  

Как установили суды, одновременно с извещением о закупке заказчик  разместил в Единой информационной системе в сфере закупок документацию  по закупке: техническое задание, проект договора, приложение № 2 к  техническому заданию - чертежи 80-ти деталей, подлежащих изготовлению, с  указанием марки стали, из которой должна быть изготовлена деталь. В  соответствии с пунктом 16 технического задания "Эквивалент недопустим в  соответствии с пунктом 10.3.5 (2) ЕПоЗ на основании требований технической  документации (общий сборочный чертеж Х600СБ)".  

Ответчик обосновал недопустимость эквивалентов тем, что им с АФМ- Форест ЛТД заключено лицензионное соглашение о предоставлении права  использования секретов производства от 18.02.2019 на производство  продукции, для изготовления которой необходимы детали из марок стали,  указанных в чертежах. То есть марка стали для изготовления деталей  обусловлена конструкторскими решениями.  

Принимая во внимание изложенное, суды правильно указали, что описание  объекта закупки соответствует требованиям части 6.1 статьи 3, части 10 статьи  4 Закона и положению о закупках ЕПоЗ.  

Как верно отметили суды, направляя заявку на участие в открытом запросе  предложений, истец должен был понимать последствия совершения им таких  действий и принимать организационные и экономические меры для исполнения  договора в случае признания его заявки лучшей; осознавать, что как  профессиональный участник рынка, общество несет риск ответственности при  осуществлении им предпринимательской деятельности.  

Установленные в закупочной документации требования к маркам стали и  сроку исполнения обязательств не влекут за собой ограничение для участников  торгов.  

Суд апелляционной инстанции установил, что при рассмотрении дела в  суде истец не настаивал на том, что изготовление деталей из марок стали,  указанных в чертежах, невозможно, однако указал, что при подготовке своего  производства к исполнению договора технический персонал истца обнаружил  неточности в чертежах в виде отсутствия в них размеров деталей. В третьем  протоколе разногласий истец указал, что 46 чертежей из 80-ти "имеют  отклонения в части отсутствия размеров".  

Согласно части 28 статьи 3.4 Закона о закупках договор по результатам  конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего  предпринимательства заключается с использованием программно-аппаратных  средств электронной площадки и должен быть подписан электронной подписью  лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника такой  конкурентной закупки, заказчика. В случае наличия разногласий по проекту  договора, направленному заказчиком, участник такой закупки составляет  протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора,  не соответствующим извещению, документации о конкурентной закупке и  своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов.  Протокол разногласий направляется заказчику с использованием программно- аппаратных средств электронной площадки. Заказчик рассматривает протокол  

разногласий и направляет участнику такой закупки доработанный проект  договора либо повторно направляет проект договора с указанием в отдельном  документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в  протоколе разногласий замечания.  

В силу пункта 20.2.14 ЕПоЗ в течение 5 рабочих дней с даты размещения  заказчиком проекта договора лицо, с которым заключается договор, размещает  подписанный им договор либо вправе представить протокол разногласий по  проекту договора. Протокол разногласий может быть подготовлен при условии  несоответствия подготовленного заказчиком проекта договора извещению и  заявке лица, с которым заключается договор.  

В пункте 4.8.13 извещения об осуществлении закупки также  предусмотрено, что в случае наличия разногласий по проекту договора,  направленному заказчиком, участник закупки составляет такой протокол с  указанием замечаний к положениям проекта, не соответствующим извещению  и своей заявке. Заказчик рассматривает протокол разногласий и направляет  участнику доработанный проект договора либо повторно направляет проект с  указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или  частично содержащиеся в протоколе замечания.  

Таким образом, как верно указал апелляционный суд, Закон о закупках,  ЕПоЗ и извещение ответчика об осуществлении закупки предусматривают  право участника закупки направить протокол разногласий на проект договора,  но только в том случае, если положения проекта договора не соответствуют  извещению, документации о закупке и/или заявке участника закупки.  

Судами установлено, что в соответствии с решением закупочной комиссии  от 11.07.2019 ответчик направил истцу 22.07.2019 предложение о заключении  договора с его проектом, на которое истец направил протокол разногласий с  указанием на невозможность изготовления деталей из стали, указанной в  чертежах, а также иных необоснованных замечаний, от которых истец  впоследствии отказался.  

Согласно пункту 4.8.13 извещения об осуществлении закупки 01.08.2019  истцу вновь направлен проект договора с уведомлением № 520-44/11349 об  отказе в учете заявленных замечаний, поскольку они не являются  приемлемыми для заказчика.  

Истец в установленный срок (06.08.2019) договор не подписал, а направил  ответчику новый протокол разногласий с требованием о внесении изменений в  конструкторскую документацию. При этом, помимо ранее указанных  предложений по маркам стали, истец указал также, что 46 чертежей из 80-ти  "имеют отклонения в части отсутствия размеров".  

Вместе с тем, как верно указал апелляционный суд, из положений Закона о  закупках, ЕПоЗ и извещения ответчика об осуществлении закупки не следует,  что участник закупки вправе неоднократно направлять заказчику протоколы  разногласий, предъявляя каждый раз новые замечания к проекту, не указанные  в первоначальном протоколе разногласий. Подразумевается, что добросовестно  действующее лицо сразу должно изложить все имеющиеся у него возражения  относительно текста договора. В протоколе разногласий следует предлагать  

свой вариант изложения договора. Иное толкование привело бы к  неоправданному затягиванию процесса подписания, а соответственно, и  исполнения договоров.  

Участник закупки вправе направить протокол разногласий на проект  договора только в том случае, если положения проекта договора не  соответствуют извещению, документации о закупке и/или заявке участника  закупки, между тем, в рассматриваемом случае таких фактов не установлено,  истцом они не доказаны.  

Суд апелляционной инстанции верно отметил, что по сути, направляя  ответчику в третий раз протокол разногласий, истец выразил свой отказ от  исполнения договора на условиях, изложенных в конкурсной документации, в  связи с чем заказчик правомерно составил 07.08.2019 протокол об уклонении  истцом от заключения договора и заключил договор с Обществом, заявке  которого был присвоен второй номер.  

При этом апелляционный суд правильно указал, что если истец, как  свободно действующий в сфере гражданских правоотношений субъект, считает,  что он не может исполнить условия договора, он может его и не заключать.  Негативные последствия для истца, связанные с включением его в реестр  недобросовестных поставщиков, значения для настоящего дела не имеют.  Истец не лишен возможности оспорить решение антимонопольного органа в  рамках другого судебного дела.  

Суд апелляционной инстанции исследовал доводы истца о том, что суд  первой инстанции нарушил требования статьи 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, приобщив к материалам дела  предоставленные ответчиком документы об исполнении договора Обществом,  о недостоверности товарных накладных, подписанных между заказчиком и  Обществом, а также об отказе судом в отложении судебного разбирательства в  связи с представлением ответчиком этих накладных, и обоснованно отклонил  их с учетом того, что названные документы значения для дела не имеют, на  существо решения не повлияли.  

Суды вопреки доводам Завода обоснованно отклонили ходатайства о  проведении судебной экспертизы ввиду того, что истец через экспертизу  фактически пытался получить правовой вывод по делу, который может быть  сделан только судом. При этом суды приняли во внимание, что стороны  гражданско-правовых отношений сами определяют возможность исполнения  ими принятых на себя обязательств и несут соответствующие риски. Истец не  изучил конструкторскую документацию до подачи заявки, не реализовал свое  право на подачу запроса о разъяснении документации и, соответственно,  согласился со всеми условиями договора и закупочной документации.  

Суд апелляционной инстанции правильно отклонил ссылку истца на  нарушение судом первой инстанции порядка вынесения судебного решения  как носящую предположительный характер и с учетом того, что положения  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о тайне  совещания судей не означают невозможности подготовки судами проектов  судебных актов.  

Учитывая изложенное, доводы, изложенные в кассационной жалобе, судом  кассационной инстанции отклоняются, так как они уже являлись предметом  исследования судов, им дана надлежащая правовая оценка. Каких-либо новых  доводов со ссылками на имеющиеся в деле, но не исследованные судами  материалы заявителем не приведено.  

Суд кассационной инстанции полагает, что обстоятельства, имеющие  существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства  исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьей 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании  выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся  основанием для отмены обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной  инстанции не установлено.  

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению  без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 31.12.2019 по делу  

 № А60-59222/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 18.03.2020 по тому же делу оставить без изменения,  кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью  "Инструментально-экспериментальный завод" – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного  Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий О.В. Абознова  

Судьи Л.В. Громова 

 А.В. Сидорова