ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-58330/2022

Дело № А40-198681/21

г. Москва

22 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А., 

судей Фриева А.Л., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГЛАВСТРОЙИНЖИНИРИНГ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2022 по делу № А40-198681/21 по иску АО "МОСКОВСКАЯ ИНЖЕНЕРНОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к ООО "ГЛАВСТРОЙИНЖИНИРИНГ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании суммы неотработанного аванса и по встречному исковому заявлению о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 14.10.2022,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 28.05.2023, ФИО4 по доверенности от 26.05.2023,

от третьего лица: ФИО5 по доверенности от 15.03.2023. 

 

У С Т А Н О В И Л:

АО "МОСКОВСКАЯ ИНЖЕНЕРНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО "ГЛАВСТРОЙИНЖИНИРИНГ" суммы неотработанного аванса по Договору строительного подряда № 309-6 от 28.02.2020 в размере 319 261 256 руб. 28 коп.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец уточнил  свои требования, просил взыскать с ответчика сумму неотработанного аванса по Договору строительного подряда № 309-6 от 28.02.2020 в размере 242 347 781 руб. 31 коп.

Данное уточнение судом первой инстанции было в порядке ст. 49 АПК РФ  принято, поскольку оно подписано уполномоченным лицом, соответствует требованиям ст. 49 АПК РФ,  не противоречит закону, а также  не нарушает права и законные интересы других лиц.

ООО "ГЛАВСТРОЙИНЖИНИРИНГ" предъявило встречный иск к АО "МОСКОВСКАЯ ИНЖЕНЕРНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" о взыскании задолженности по договору строительного подряда № 309-6 от 28.02.2020 в размере 97 817 706 руб.  12 коп. за приобретенное и поставленное, но не учтенное оборудование, а также денежные средства за фактически понесенные расходы в размере  837 266 151 руб.85 коп.

В порядке ст. 49 АПК РФ, ООО "ГЛАВСТРОЙИНЖИНИРИНГ" заявило уточнение встречного иска. Просило взыскать с АО "МОСКОВСКАЯ ИНЖЕНЕРНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" задолженность в размере 378 744 402 руб. 63 коп., сумму неполученных доходов (упущенной выгоды) в пользу ООО «ГСП» в размере 72 634 700 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2022 г. первоначальные исковые требования удовлетворены. Взыскано с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГЛАВСТРОЙИНЖИНИРИНГ" (121069, РОССИЯ, МОСКВА Г., МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ АРБАТ ВН.ТЕР.Г., НОВИНСКИЙ Б-Р, Д. 18, СТР. 1, ЭТАЖ/ПОМ/ КОМ ПОДВАЛ/VIII/1/ PM4T, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.09.2013, ИНН: 

<

***>) в пользу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "МОСКОВСКАЯ ИНЖЕНЕРНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (117630, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ОБРУЧЕВА, ДОМ 23, ЭТАЖ 8, КАБИНЕТ 7, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.07.2010, ИНН: 

<

***>) 242 347 781 (двести сорок два миллиона триста сорок семь тысяч семьсот восемьдесят один) руб. 31 коп. неосновательного обогащения, а также 200 000 (двести тысяч) руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы ООО "ГЛАВСТРОЙИНЖИНИРИНГ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы ООО "ГЛАВСТРОЙИНЖИНИРИНГ" заявило ходатайство о назначении экспертизы по делу.

Определением от 14.11.2022 назначена по делу строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено ООО «Первая оценочная компания»  (127322, 

<

...>, эт.2, пом. 35, ком. 1) эксперту ФИО6. 

Срок проведения экспертизы установлен в течение 2 календарных месяцев с момента получения документов и определения суда.

19.05.2023 в суд поступило экспертное заключение, в связи с чем, производство по делу было возобновлено.

В судебном заседании 28.06.2023 была опрошен эксперт ФИО6, которая указал, что на объект исследования не выходила и определением от 28.06.2023 ей было предложено представить в письменном виде ответы на вопросы сторон. Представить письменные пояснения с указанием методики проведения экспертизы с учетом поставленных вопросов.

Указанные объяснения необходимо было представить заблаговременно до даты судебного заседания, для чего было предоставлено более 1,5 месяцев.

Между тем, до 14.08.2023 (дата судебного заседания) от эксперта каких-либо письменных пояснений в суд не поступило.

В судебном заседании  стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело,  проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между АО «МИСК» (Генподрядчик, Истец) и ООО «ГСИ» (Подрядчик, Ответчик) был заключен Договор строительного подряда № 309-6 от 28.02.2020 г. на выполнение подрядных работ по объекту: «Реконструкция Южно-Бутовских очистных сооружений» (далее-Договор).

В соответствии с п.2.1. указанного Договора Истец поручает, а Ответчик принимает на себя выполнение подрядных работ согласно Приложению №2 и технической документации по выполнению подрядных работ по объекту: «Реконструкция Южно-Бутовских очистных сооружений», соблюдая срок строительства Объекта, с передачей Генеральному подрядчику полного комплекта исполнительной документации, необходимой для получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию и передачи инженерной инфраструктуры эксплуатирующей организации.

П.3.1. договора предусмотрено, что Цена Договора определяется Протоколами договорной цены и с учетом Дополнительного соглашения №4 от 11.02.2021 г. составляет 999 799 222  руб. 57 коп.

Окончание срока выполнения работ, в соответствии с п. 4.3 Договора в редакции Дополнительного соглашения №5 от 31.03.2021 не позднее 05.08.2021.

Руководствуясь п. 3.4. Договора Истец платежными поручениями № 1989 от 18.03.2020, 4447 от 17.06.2020,6194 от 28.07.2020,6842 от 12.08.2020, 6745 от 10.08.2020, 8240 от 07.10.2020, 9296 от 22.10.2020, 10255 от 16.11.2020, 3248 от 01.04.2021, 6040 от 04.06.2021, 6068 от 09.06.2021      произвел оплату авансовых платежей на сумму 549 543 906  руб. 52 коп.

За период действия Договора Ответчиком согласно актам КС-2, Кс-3 №1 от 25.05.2020, КС-2, КС-3 №2 от 13.07.2020, КС-2, КС-3 №3 от 24.08.2020, КС-2, КС-3 №4 от 09.09.2020, КС-2, Кс-3 №5 от 30.10.2020, КС-2, КС-3 №6 от 15.10.2020, КС-2, КС-3 №7 от 24.12.2020, КС-2, КС-3 №8 от 25.12.2020, КС-2, КС-3 №9 от 15.04.2021, КС-2, КС-3 №10 от 15.05.2021, КС-2, КС-3 №11 от 21.06.2021, выполнено работ на общую сумму 505 423 878,12 руб. в т.ч. НДС.

В результате, предусмотренных Договором и проведенных сторонами взаиморасчетов, отраженных в перечисленных актах, оплате подлежало работ на сумму 225 274 700  руб. 57 коп.

Истец исполнил свою обязанность об оплате выполненных работ, платежными поручениями №№ 5568 от 13.07.2020, 6497 от 28.07.2020, 7631 от 07.09.2020, 7632 от 07.09.2020, 8241 от 24.09.2020, 10796 от 26.11.2020, 12258 от 25.12.2020, 12395 от 29.12.2020, 12259 от 25.12.2020, 12390 от 29.12.2020, 4093 от 20.04.2021, 6479 от 11.06.2021, 7262 от 05.07.2021, оплатил выполненные работы на сумму 225 274 700  руб. 57 коп.

Пунктом 3.4.1. Договора стороны предусмотрели, что погашение авансовых платежей производится в размере суммы, установленной Сторонами в Справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3).

Так за период действия Договора, подписав вышеперечисленные Акты, стороны произвели погашение выплаченных авансов на сумму 230 282 650  руб. 24 коп.

Сумма непогашенного Ответчиком аванса составляет 319 261 256  руб. 28 коп.

В связи с существенным нарушением условия Договора, в соответствии со ст. 310, ст. 450.1 ГК РФ ст. 14 Договора Истец уведомил Ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора. Договор считается расторгнутым с момента получения Ответчиком 23.08.2021 претензии №1708-5750/юр от 17.08.2021 г. Досудебный порядок урегулирования спора Истцом соблюден.

В связи с тем, что в установленный срок ответчик не исполнил обязательства по возврату денежных средств добровольно, истец вынужден обратиться в суд за защитой своего нарушенного права.

Для проверки доводов сторон судом определением от 14.11.2022 была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Первая оценочная компания»  (127322, 

<

...>, эт.2, пом. 35, ком. 1) эксперту ФИО6. 

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- Подтверждают ли журнал учета выполненных работ (форма № КС-ба), комплект исполнительной документации по предъявляемым к сдаче работам, отчет об использовании Давальческих материалов Генподрядчика, копии суточно-месячных отчетов о выполнении работ в отчетном месяце с отметками о ежедневной передаче их Генеральному подрядчику выполнение спорных работ, отраженных в актах КС-2, КС-3 №13;

Соответствует ли объем работ, виды и стоимость, заявленных Ответчиком в Актах КС-2, КС-3 №13, объему видам и стоимости фактически выполненных им работ.

Какова стоимость фактически выполненных работ, заявленных Ответчиком в Актах КС-2, КС-3 №13.

19.05.2023 в суд поступило экспертное заключение.

Согласно ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с наличием между сторонами спора относительно объема и стоимости выполненных работ, наличия недостатков в них, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы по делу.

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (чч. 4 и 5 ст. 71 АПК РФ).

В письменных пояснениях, подготовленных представителем АО «МИСК» с учетом выводов изложенных, в экспертном заключении, указано, что он не согласен с выводами, сделанными экспертом ФИО6, указывает, что к таким же выводам, пришли рецензенты, к которым обращалось общество с целью получения иного независимого,  мнения по экспертному заключению.

Судом с целью дачи пояснений в заседание был вызван эксперт ФИО6, которой, участники судебного процесса задали имеющиеся у них вопросы.

Для подготовки ответов на имеющиеся вопросы, судебное заседание определением от 28.06.2023 эксперту было предложено представить в письменном виде ответы на вопросы сторон. Подготовить письменные пояснения с указанием методики проведения экспертизы. Для чего судебное заседание было отложено на 14.08.2023 (25 рабочих дней).

Между тем, к судебному заседанию от эксперта каких-либо пояснений или иной информации, по вопросам, подготовленным судом и сторонами, в материалы дела не поступило (судебное заседание было назначено и проведено в 13 часов 14.08.2023).

В связи с чем, апелляционная жалоба была рассмотрена с учетом имеющихся в деле доказательств.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, представленные АО «МИСК» письменные пояснения с учетом рецензии специалиста являются одним из доказательств по делу, которые оцениваются судом апелляционной инстанции наряду с другими доказательствами. 

ООО «ПЕРВАЯ ОЦЕНОЧНАЯ КОМПАНИЯ» в связи с поручением проведения судебного исследования в рамках арбитражного дела №А40-198681/21 провело судебно-строительную экспертизу по вопросам:

- Соответствует ли журнал учета выполненных работ (форма № КС-ба), комплект исполнительной документации на предъявляемые к сдаче работы, отчет об использовании Давальческих материалов Генподрядчика, копии суточно-месячных отчетов о выполнении работ в отчетном месяце с отметками о ежедневной передаче их Генеральному подрядчику спорным актам КС-2,КС-3 №13;

Соответствует ли объем работ, виды и стоимость, заявленных Ответчиком в Актах КС-2. КС-3 №13, объему видам и стоимости фактически выполненных им работ.

Какова стоимость фактически выполненных работ, заявленных Ответчиком в Актах КС-2, КС-3 №13.

Как усматривается из экспертного заключения ООО «ПЕРВАЯ ОЦЕНОЧНАЯ КОМПАНИЯ», экспертом ФИО6, экспертом изучены не все материалы, необходимые для исследования и ответа на поставленные вопросы. Так, Эксперт указывает, что ему представлены материалы для производства экспертизы, в том числе Акты формы КС-2 и КС-3 №6 от 15.12.2020года и акт формы КС-2 № 13 от 03.06.2022г.

Поскольку в деле имеются все материалы, а для ответа на вопросы, поставленные эксперту необходимо изучение всех актов выполненных работ в совокупности, в частности во избежание повторения в представленном акте работ, ранее принятых и оплаченных, что имеет место в акте по форме КС-2 № 13 проведенная экспертиза является не полной и недостоверной.

Кроме того, экспертом определена стоимость выполненных работ на основании акта формы КС-2 № 13 от 03.06.2022 г. в котором отражены единичные расценки, не соответствующие Протоколу договорной цены, являющемуся приложением к договору подряда № 309-6 от 28.02.2020г (далее - Договор подряда). Тем самым выводы эксперта противоречат другим доказательствам по делу, в частности Договору подряда, заключенному между сторонами, которым определены расценки по выполняемым работам.

Также экспертом сделаны выводы о выполненных работах при наличии не оформленной и не подписанной представителем Генерального подрядчика и Заказчика исполнительной документации, что является обязательным условием Договора подряда.

Так, в таблице №4 Подтвержденные объемы выполненных работ имеются следующие существенные расхождения данных эксперта с материалами дела, а именно с Договором подряда.п.25.1.10 - стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют твердой договорной цене (далее- ТДЦ) заключенного договора, определенного Протоколом договорной цены (приложение № 2 к договору) в редакции дополнительного соглашения № 7 от 01.08.2021г.

ИД не подписана техзаказчиком в нарушение п.п.5.8.2,7.24 договора. Акт МПОК/КЖ/21.52 не подписан никем, кроме ООО «ГСИ».

п.25.1.11 - стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. ИД отсутствует.

п.25.1.12 - стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. ИД не подписан техзаказчиком, заказчиком в нарушение п.п.5.8.2,7.24 договора.

п.25.3.1.1- Позиция отражена в КС-2 № 12, подписанной ранее сторонами и зачтенной Истцом в целях уменьшения неотработанного аванса. Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют Протоколу договорной цены, подписанному сторонами.

п.25.3.9.1 - стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Акт монтажа №7/21 никем не подписан.

п.25.3.13 - стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Акт входного контроля представителем АО «МИСК» не подписан. Подпись со стороны эксплуатации представителем АО «МВК» не подтверждается.

п.25.3.14д - стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. ИД подписана частично не в соответствии с п.п.5.8.2, 7.24 договора. Подпись со стороны эксплуатации представителем АО «МВК» не подтверждается.

п.27.1.11 - стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. ИД не подписана техзаказчиком в нарушение п.п.5.8.2, 7.24 договора.

п.п.27.2.1, 27.2.2 - Акты №1/ТХ/23.1, №2/ТХ/23.1 (в сумме на 7 мешалок) относятся к ранее «выполненным работам, принятым в подписанном сторонами акте КС-2 № 9 от 15.04.2021г.

п.27.2.9 - акт №1/ТХ/23.1 на монтаж оборудования мешалок, к монтажу подъёмного устройства (по КС-2) не имеет отношения.

п.27.2.13 - стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Акт монтажа №7/23.1-ТХ представителем АО «МИСК» не подписан. Подпись со стороны эксплуатации представителем АО «МВК» не подтверждается.

п.27.2.13 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Акт входного контроля представителем АО «МИСК» не подписан.

п.27.2.14 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Акт входного контроля представителем АО «МИСК» не подписан. Подпись со стороны эксплуатации представителем АО «МВК» не подтверждается.

п.27.2.17 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ.

п.27.2.18 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ.

п.27.2.19 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Оборудование и паспорт без электропривода.

п.27.2.20 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Оборудование и паспорт без электропривода.

п.28.3.6 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Акт входного контроля подписан с замечанием (отсутствуют электропривода).

п.28.3.7 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Акт входного контроля подписан с замечанием (отсутствуют электропривода).

п.28.3.8 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Акт входного контроля подписан с замечанием (отсутствуют электропривода).

п.28.3.9 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Акт входного контроля подписан с замечанием (отсутствуют электропривода).

п.28.3.10 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Акт входного контроля подписан с замечанием (отсутствуют электропривода).

п.29.2.11 - ИД подписана частично не в соответствии с п.п.5.8.2, 7.24 договора.

п.29.2.22 - ИД подписана частично не в соответствии с п.п.5.8.2, 7.24 договора.

п.29.2.23 - ИД подписана частично не в соответствии с п.п.5.8.2, 7.24 договора.

п.29.2.25 - ИД подписана частично не в соответствии с п.п.5.8.2, 7.24 договора.

п.29.3.3 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ.

п.29.3.4 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Акт монтажа оборудования №1/32-ТХ не соответствует данному сооружению.

п.29.3.5 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Оборудование и паспорт без электропривода.

п.29.3.6 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Оборудование и паспорт без электропривода.

Раздел 29.4 - Акты на монтаж №25-ОВ/АУУ-ВМ, АУУ-1, АУУ-2, АУУ-3, АУУ-4, АУУ-6 представителем АО «МИСК» не подписаны. АУУ-5 - не подписан вообще. ИД не доукомплектована (отсутствует ведомость смонтированного оборудования). Подпись со стороны эксплуатации представителем АО «МВК» не подтверждается.

Раздел 29.6 - стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Акт на монтаж №25-освещение представителем АО «МИСК» не подписан. ИД не сформирована (есть только акт, отсутствуют ведомость смонтированного оборудования, схемы, паспорта и прочее). Подпись со стороны эксплуатации представителем АО «МВК» не подтверждается.

Раздел 29.8 - Акт на монтаж №25-ОПС представителем АО «МИСК» не подписан. ВД сформирована (есть только акт, отсутствуют ведомость смонтированного оборудования, схемы, паспорта и прочее).  Подпись  со  стороны эксплуатации представителем АО «МВК» не подтверждается.

Раздел 29.9 - ИД, на которую ссылается эксперт, не соответствует данному разделу (ИД к

разделу №29.4).

п.29.10.1 - ИД подписана частично не в соответствии с п.п.5.8.2,7.24 договора (отсутствует подпись заказчика).

п.30.2.12 - ИД подписана частично не в соответствии с п.п.5.8.2, 7.24 договора

п.30.2.14 - Акт №26 перем представителем АО «МИСК» не подписан. Подпись со стороны эксплуатации представителем АО «МВК» не подтверждается.

п.п.30.3.4 об,  30.3.6 об,  30.3.7  об - Стоимость за ед.изм.,  итоговая  стоимость не соответствуют ТДЦ. ИД не подписана совсем.

п.30.3.5 об - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. ИД подписана частично не в соответствии с п.п.5.8.2, 7.24 договора.

п.32.1.15 - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. Работа выполнена.

п.33.1.14 - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. ИД не соответствует разделу. Данная работа была оплачена ранее по п.33.1.15.

п.61.1.14 - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. ИД подписана частично не в соответствии с п.п.5.8.2, 7.24 договора.

п.73.1 - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. ИД подписана частично не в соответствии с п.п.5.8.2, 7.24 договора.

п.73.3 - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. ИД подписана частично не в соответствии с п.п.5.8.2, 7.24 договора.

п.73.4 - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. ИД подписана частично не в соответствии с п.п.5.8.2, 7.24 договора.

п.73.6 - Стоимость за ед.изм., итоговая стоимость не соответствуют ТДЦ. ИД подписана частично не в соответствии с п.п.5.8.2, 7.24 договора.

п.76 - Разборка резервуаров (в т.ч. стр.14)

Эксперт указывает, что необходимо компенсировать 9 707 339,16руб. по акту№13, однако оснований нет, так как Протоколом договорной цены   эти работы не предусмотрены.

Раздел отсутствует в ПДЦ, п.77 Возмещение стоимости металлопроката (ограждение котлованов) (в т.ч. стр. 14-15)

Отдельно раздел отсутствует в ПДЦ, стоимость материала учтена в разделах смет «устройство рамного крепления траншей», «погружение шпунтовых свай» и ранее забрана подрядчиком в предыдущих выполнениях.

п.79 Навес и ворота - Раздел отсутствует в ПДЦ.

п.80 Возмещение стоимости материалов (плиты, блоки, трубы, сетка) (в т.ч. стр. 15-16)

Раздел отсутствует в ПДЦ, представленный в таблице перечень полностью не соответствует действительности.

Стоимость плит под бытовой городок и временные дороги ранее учтена с учетом оборачиваемости в разделе «Временные здания и сооружения» и оплачена.

п.81 Возмещение за покупку гидроизоляции - раздел отсутствует в ПДЦ

п. Удорожание контракта (стр.16)

Экспертом при определении фактической стоимости выполненных работ необоснованно, со ссылкой на Постановление Правительства № 1315 от 09.08.2021г. применено удорожание материалов, которое нельзя было предусмотреть при заключении договора. 

Однако Постановление Правительства № 1315 от 09.08.2021г. применяется при исполнении контракта, заключенного в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" № 44-ФЗ. 

Договор между ООО «ГСП и АО «МИСК» не является государственным контрактом, заключенным по Федеральному закону № 44-ФЗ. 

Таким образом, применение указанного постановления экспертом неправомерно.

Также необоснованна ссылка эксперта на ст.709 ГК РФ, в которой указано на возможность требовать Подрядчиком увеличения цены и в случае несогласия Заказчика, следует расторжение договора, а не одностороннее заявление об удорожании со стороны Подрядчика, закрепленное выводами эксперта.

Ст. 420 ГК РФ установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ 1. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Статьей 424 ГК РФ предусмотрено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 450, пункт 1 статьи 452 Кодекса).

Согласно статье 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

3.           Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

6. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

П.3.1. Договора стороны согласовали, что Цена Договора определяется Протоколом договорной цены (Приложение №2, к Договору). Цена договора определяется, исходя из стоимости работ, включающей в себя все издержки Подрядчика, и стоимости материалов поставки Генерального подрядчика (далее - материалы ПП).

Стоимость выполненных работ по Договору не может превышать стоимость, указанную в Протоколе договорной цены, являющемся приложением к настоящему Договору. Оплата по Договору производится за фактически выполненный объем работ.

П.3.2. Договора предусмотрено, что в Цену Договора включена стоимость всех прямых и косвенных затрат Подрядчика, необходимых для выполнения работ по Договору, в том числе:

- стоимость всех работ согласно проектной документации;

- стоимость приобретения, поставки и монтажа, необходимого для строительства и эксплуатации Объекта оборудования, конструкций и материалов, поставляемого Подрядчиком;

затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, в том числе иностранными, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование;

таможенное оформление, в том числе уплата таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию РФ в соответствии с существующими расценками на момент совершения таможенного оформления;

транспортные расходы на транспортировку грузов, доставляемых Подрядчиком и привлекаемых им субподрядчиками;

накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги, действующие на момент заключения Договора;

стоимость понесенных Подрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки Объекта и оборудования до сдачи Объекта;

вознаграждение Генеральному подрядчику.

Затраты на охрану строительной площадки Подрядчик несет самостоятельно и за свой счет.

Заключенный между сторонами договор подряда соответствует требованиям действующего законодательства, содержит все существенные условия договора подряда, в том числе о цене, сроках выполнения работ, стоимости, что подтверждается утвержденным Протоколом договорной цены - приложением и неотъемлемой частью договора, подписанным сторонами без замечаний.

Подписывая Договор, а также дополнительные соглашения на изменение договорной цены без протокола разногласий, Ответчик выражал свое согласие с условиями договора, возражений не заявлял.

Ответчиком не представлены доказательства предъявления Истцу требований по учету индексации стоимости производимых по Договору работ. В связи с чем, довод ответчика о том, что АО «МИСК» уклонялось от заключения соглашения о цене является необоснованным. При этом, при проведении работ, при составлении Ответчиком и подписании сторонами актов приемки результатов работ, при их оплате Истцом, Ответчик не предпринял меры по согласованию с заказчиком повышения сметной цены стоимости работ в порядке, предусмотренном законом.

Ответчик не воспользовался как правом на расторжение договора по основаниям, указанным в п.6 ст.709 ГК РФ так и правом на изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств в соответствии со ст. 451 ГК РФ, в связи с чем риски возможных неблагоприятных последствий в случае продолжения работы относятся на Ответчика.

Договор, заключенный между сторонами, считается расторгнутым с момента получения Ответчиком 23.08.2021 г. претензии №1708-5750/юр от 17.08.2021 г., иск в суд поступил 19.09.2021 г., до предъявления 19.01.2022 г. в суд встречного искового заявления ООО «ГСИ» не направляло в адрес АО «МИСК» претензий по заявленным требованиям. 

В соответствии со статьей 709 ГК РФ изменение стоимости выполняемых подрядчиком работ может произойти только под влиянием двух факторов: увеличение объема работ и повышение стоимости материалов и услуг третьих лиц, привлекаемых к выполнению работ. При этом установленная сторонами в договоре цена не подлежит изменению, за исключением случаев внесения сторонами в договор изменений в строгом соответствии с установленным договором порядком.

Стоимость якобы выполненных подрядчиком работ эксперт оценил с учетом удорожания, применив при расчете стоимости Постановление Правительства № 1315 от 09.08.2021, однако материалы дела не содержат двухсторонних соглашений (дополнений) в части согласования применения тех или иных постановлений, влияющих на формирование твердой стоимости договора, как указывалось выше со ссылкой на п.3.1., 3.2. Договора и его ценя является твердой, не может превышать указанную в протоколе Договорной цены и включает в себя все издержки подрядчика.

Данная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой и на что указывал Верховный суд Российской федерации в определении от 04.12.2017 N 306-ЭС17-18705.

Соответственно, удорожание на 77 790 889,08 из расчета фактической стоимости выполненных работ следует исключить.

Временные здания и сооружения (стр. 13) В ДЦ ГСИ составляет 20 520 895,02 руб. без НДС (без Ксниж=0,963) Сумма ВЗиС рассчитана на основании ССР получившего положительное заключение МГЭ и составляет 4,3% от СМР глав 1-7, и подтверждается фактическими затратами. На данный момент ООО «ГСИ» предоставило подтверждающих документов (Акты+сметы) на сумму 11 535 033,71 руб. без НДС (без Ксниж=0,963).

Дополнительная оплата суммы, рассчитанной экспертом 6 648 647,48 руб. не правомерна т.к. все затраты подтверждаются по факту сметами, эксперт применил коэф-т 3,8% от неподтвержденного СМР.

Исходя из закючения судебная экспертиза была проведена экспертами без натурального осмотра объекта строительства и результата работ.

Таким образом, экспертом нарушены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Не согласившись с заключением эксперта АО «МИСК» обратилось за рецензией на экспертное заключение в ООО «Центр производства предварительных исследований и судебных экспертиз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, Юридический/фактический адрес: 105037, 

<

...>).

В связи с чем по итогу анализа экспертного заключения ООО «ПЕРВАЯ ОЦЕНОЧНАЯ КОМПАНИЯ» подготовлена рецензия специалиста №19-6-23А от 19.06.2023.

На основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В подтверждение доводов о несогласии с заключением эксперта стороной могут быть представлены заключения других специалистов или рецензии на заключение эксперта, которые, являясь письменными доказательствами, подлежат оценке судом при разрешении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

В связи с чем в целях обеспечения равноправия и состязательности сторон, рецензия специалиста №19-6-23 А от 19.06.2023 подлежит приобщению к материалам дела, о чем говорит Верховный суд Российской федерации, выражая свою позицию в определении от 26 апреля 2022 г. N 43-КГ22-3-К6.

В судебном заседании представитель истца ходатайствовал о назначении повторной  экспертизы.

Представитель ответчика возражал. 

Третье лицо оставило вопрос об удовлетворении данного ходатайства на усмотрение суда.

Частью 2 статьи 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, поскольку в данном случае отсутствует объективная возможность проведения экспертизы с непосредственным выходом эксперта на объект строительства, т.к в настоящее время работы на объекте продолжаются и в данный момент являются скрытыми, апелляционная коллегия не усматривает возможности для назначения повторной экспертизы, поскольку в отсутствии доказательств передачи исполнительной документации, экспертиза сметной и отчетной документации не целесообразна. Кроме того апелляционная коллегия учитывает, поскольку спорный договор был расторгнут истцом 23.08.2021 им были заключены договоры с иными организациями на выполнение оставшегося объема работ и для устранения недостатков в работах, выполненных ответчиком по государственному контракту АО «МИСК» с ГКУ города Москвы «Москворечье».

Ходатайство АО «МИСК» о привлечении третьих лиц, не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон.

Изучив материалы дела апелляционная коллегия приходит к выводу. что  судебный акт по настоящему делу не может повлиять на права и обязанности ООО «СТРОЙТЭКС», ООО «Геолинк Инжиненринг», по отношению к одной из сторон, обратного не представлено.

Таким образом, удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата Заказчику (ст.ст. 711, 746 ГК РФ).

Сдача результата работ Подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 09.10.2012 № 5150/12 указал, что акт сдачи-приемки выполненных работ, является доказательством факта сдачи подрядчиком заказчику результата выполненных работ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», факт сдачи подрядчиком заказчику результата выполненных работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по их оплате.

Ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Указанной нормой установлена презумпция действительности одностороннего акта сдачи или приемки работ. Каких-либо возражений по объему и стоимости выполненных работ Заказчиком не заявлено.

Исходя из положений   ст.  309 Гражданского кодекса Российской Федерации - обязательства  должны  исполняться  надлежащим  образом  в   соответствии   с   условиями  обязательства   и требованиями закона,  иных  правовых  актов,  а  при  отсутствии  таких  условий   и  требований  -  в  соответствии  с  обычаями  делового  оборота  или  иными  обычно  предъявляемыми  требованиями. Статья   310 Гражданского кодекса Российской Федерации указывает  на то,  что  односторонний  отказ  от  исполнения  обязательства   и  одностороннее   изменение   его  условий  не  допускается.

Как предусмотрено п. 1 ст. 450.1 ГК РФ, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу абз. 2 п. 4 ст. 453 ГК РФ, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В силу ч. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», положения ч. 4 ст. 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что у ООО "ГЛАВСТРОЙИНЖИНИРИНГ" возникает обязательство возвратить неотработанный аванс по указанным выше договорам.

При этом ч. 2 ст. 1102 ГК РФ закрепляет правило, согласно которому неосновательное обогащение применяется вне зависимости от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Содержанием рассматриваемого обязательства являются право потерпевшего требовать возврата неосновательного обогащения от обогатившегося и обязанность последнего возвратить неосновательно полученное (сбереженное) потерпевшему.

Лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения (п. 1 ст. 1107 ГК РФ).

Кроме того, после расторжения договора, в ходе судебного спора Ответчиком предъявлены к приемке, а Истцом приняты работы, а также передано оборудование на общую сумму 80 961 552  руб. 60 коп., в т.ч. НДС из которых в погашение аванса 76 913 474  руб. 97 коп., что подтверждается актами КС-2, КС-3 №12 от 05.05.2022.

Стоимость работ и оборудования оплате не подлежала - погашена в счет суммы неотработанного аванса.

За период действия Договора, подписав вышеперечисленные Акты, стороны произвели погашение выплаченных авансов на сумму 230 282 650,24 руб.

Также, после расторжения Договора, стороны погасили часть неотработанного аванса на сумму 76 913 474  руб. 97 коп. в т.ч. НДС.

Таким образом, сумма неотработанного аванса составила 242 347 781  руб. 31 коп., согласно следующему расчету:

549 543 906  руб. 52 коп. (сумма выплаченных авансов) - 230 282 650  руб.  24 коп. (сумма погашенных авансов в период действия договора) - 76 913 474  руб. 97 коп. (сумма погашенного аванса после расторжения договора) = 242 347 781 руб. 31 коп.

Подписывая акты КС-2, КС-3 №12 от 05.05.2022 стороны учли стоимость всего приобретенного Ответчиком и принятого Истцом оборудования, в связи с чем, Истец уменьшил суму исковых требований.

Иные работы к приемке не предъявлялись, оборудование не передавалось.

Доводы Ответчика (Истца по встречному исковому заявлению) о том, что им якобы выполнены, а Истцом не приняты иные работы, приобретено иное оборудование, помимо отраженных вышеперечисленных актах КС-2, КС-3 не соответствуют действительности и не подтверждены в нарушение ст. 65 АПК РФ  доказательствами.

Согласно п.1., п.3. ст. 753 ГК РФ Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Ответчик (Истец по встречному иску) не направлял в адрес Истца (Ответчика по встречному иску) сообщение о готовности к сдаче результата работ, не направлял в адрес Истца акты сдачи-приемке выполненных работ по договору, кроме актов КС-2, КС-3 №1 от 25.05.2020, КС-2, КС-3 №2 от 13.07.2020, КС-2, КС-3 №3 от 24.08.2020, КС-2, КС-3 №4 от 09.09.2020, КС-2, Кс-3 №5 от 30.10.2020, КС-2, КС-3 №6 от 15.10.2020, КС-2, КС-3 №7 от 24.12.2020, КС-2, КС-3 №8 от 25.12.2020, КС-2, КС-3 №9 от 15.04.2021, КС-2, КС-3 №10 от 15.05.2020,     КС-2, КС-3 №11 от 21.06.2021, №12 от 05.05.2022.

В отношении заявленного Ответчиком довода о иных, выполненных работах -необходимо отметить, что при приемке работ необходимо соблюдать условия, предусмотренные п. 5.8.1. Договора, согласно которому Подрядчик до 25 (двадцать пятого) числа текущего (отчетного) месяца, предоставляет Генеральному подрядчику с сопроводительным письмом оформленный комплект оригиналов документов, включающий в себя:  Журнал учета выполненных работ (форма № КС-ба) на бумажном и электронном носителе; Акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2); Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3); Комплект исполнительной документации на предъявляемые к сдаче работы, согласованные со стороны инженерной организации; Отчет об использовании Давальческих материалов Генподрядчика (согласно форме Приложения №10 к настоящему Договору); Копии суточно-месячных отчетов о выполнении Работ в отчетном месяце с отметками о ежедневной передаче их Генеральному подрядчику (по форме Приложения №9).

В соответствии с п. 1.12. Договора под исполнительной документацией понимается комплект рабочих чертежей на выполнение Работ на Объекте с надписями о соответствии выполненных в натуре Работ этим чертежам или внесённым в них изменениям, сделанными лицами, ответственными за производство Работ, сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций, деталей и оборудования, применяемых при производстве Работ, Акты освидетельствования скрытых работ и Акты промежуточной приемки отдельных ответственных конструкций; Акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования, журналы производства Работ, геодезические, исполнительные схемы и другая документация, предусмотренная строительными нормами и правилами на русском языке, в количестве, необходимом для сдачи Объекта в эксплуатацию; исполнительные чертежи на инженерные коммуникации, проложенные к Объекту, а также городские инженерные коммуникации, согласованные с соответствующими специализированными организациями и отштампованные в ОПС.

Состав и порядок ведения исполнительной документации должен соответствовать требованиям, утвержденным приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 №1128.

Согласно п.5.2. Договора Подрядчик обязан вести и представлять Генподрядчику первичную учетную документацию в порядке и объеме, установленном техническими регламентами, нормативными правовыми актами Российской Федерации и Генеральным подрядчиком.

Первичная учетная документация, содержащая физические объемы выполненных работ, должна быть подтверждена службами, осуществляющими строительный контроль и авторский надзор, а при необходимости и другими надзорными и контролирующими службами.

С момента начала работ по настоящему Договору и до их завершения Подрядчик ведет общий журнал работ в соответствии с приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 №7 «Об утверждении и введении в действие порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполненных работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте Объектов капитального строительства».

П.5.3. Договора предусмотрено, что журнал учета выполненных работ (форма № КС-ба) заполняется Подрядчиком на основании фактически выполненных работ, подтверждаемых Генподрядчиком, представителями строительного контроля, Технического заказчика и Государственного заказчика. Передается Генподрядчику в 1 экз. на бумажном носителе и 1 экз. в электронном виде ежемесячно при сдаче выполненных работ в порядке, указанном в пункте 5.8. настоящего Договора.

В нарушение указанных условий Договора Ответчиком не представлена Исполнительная документация, подтверждающая выполненных работ, использованных материалов и т.д, не представлены журналы КС-ба, не представлен Отчет об использовании Давальческих материалов Генподрядчика, не представлены копии суточно-месячных отчетов о выполнении Работ в отчетном месяце с отметками о ежедневной передаче их Генеральному подрядчику.

Более того, Ответчиком не представлены доказательства направления актов КС-2, КС-3, согласно которым Ответчик якобы выполнил работы по Договору.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Документы, подтверждающие передачу Ответчиком Истцу какого-либо оборудования, кроме отраженного, а актах КС-2, КС-3, подписанных сторонами, в материалы дела не представлены.

Таким образом, Ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств выполнения иных кроме принятых работ, передачи иного кроме принятого оборудования, а в связи с уточнением Истцом по первоначальному иску суммы требований, требование встречного искового заявления о взыскании денежных средств в размере 97 817 706 руб., 12 коп. за приобретенное и поставленное, но не учтенное оборудование удовлетворению не подлежит.

Рассматривая требование встречного искового заявления о взыскании денежных средств за фактически понесенные расходы, в частности за: ФОТ, машины и механизмы, вывоз грунта, размещение грунта,  накладные расходы  общую  сумму в  размере -  837  266   151 руб.85 коп., суд первой инстанции пришел к верному выводу, что удовлетворению не подлежит в связи с тем, что противоречит институту договорных отношений и нормам гражданского законодательства.

Ст. 420 ГК РФ установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ 1. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Статьей 424 ГК РФ предусмотрено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 450, пункт 1 статьи 452 Кодекса).

П.3.1. Договора стороны согласовали, что Цена Договора определяется Протоколом договорной цены (Приложение №2, к Договору). Цена договора определяется, исходя из стоимости работ, включающей в себя все издержки Подрядчика, и стоимости материалов поставки Генерального подрядчика (далее - материалы ПП).

Стоимость выполненных работ по Договору не может превышать стоимость, указанную в Протоколе договорной цены, являющемся приложением к настоящему Договору. Оплата по Договору производится за фактически выполненный объем работ.

П.3.2. Договора предусмотрено, что в Цену Договора включена стоимость всех прямых и косвенных затрат Подрядчика, необходимых для выполнения работ по Договору, в том числе:

-  стоимость всех работ согласно проектной документации;

- стоимость приобретения, поставки и монтажа, необходимого для строительства и эксплуатации Объекта оборудования, конструкций и материалов, поставляемого Подрядчиком;

- затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, в том числе иностранными, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование;

- таможенное оформление, в том числе уплата таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию РФ в соответствии с существующими расценками на момент совершения таможенного оформления;

-  транспортные расходы на транспортировку грузов, доставляемых Подрядчиком и привлекаемых им субподрядчиками;

- накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги, действующие на момент заключения Договора;

- стоимость понесенных Подрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки Объекта и оборудования до сдачи Объекта;

- вознаграждение Генеральному подрядчику.

Затраты на охрану строительной площадки Подрядчик несет самостоятельно и за свой счет.

Заключенный между сторонами договор подряда соответствует требованиям действующего законодательства, содержит все существенные условия договора подряда, в том числе о цене, сроках выполнения работ, стоимости, что подтверждается утвержденным Протоколом договорной цены - приложением и неотъемлемой частью договора, подписанным сторонами без замечаний.

Подписывая Договор, а также дополнительные соглашения на изменение договорной цены без протокола разногласий, Ответчик выражал свое согласие с условиями договора, возражений не заявлял.

Ответчиком не представлены доказательства предъявления Истцу требований по учету индексации стоимости производимых по Договору работ. Указанный довод подтверждается и Встречным исковым заявлением, согласно которому (стр. 137, абз.4) ООО «ГСИ» только собиралось обратится к заказчику с требованием, предусмотренным п.6 ст.709 ГК РФ.

В связи с чем, довод ответчика о том, что АО «МИСК» уклонялось от заключения соглашения о цене является несостоятельным и неподтверждённым документально. При этом, при проведении работ, при составлении Ответчиком и подписании сторонами актов приемки результатов работ, при их оплате Истцом, Ответчик не предпринял меры по согласованию с заказчиком повышения сметной цены стоимости работ в порядке, предусмотренном законом.

Ответчик не воспользовался как правом на расторжение договора по основаниям, указанным в п.6 ст.709 ГК РФ так и правом на изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств в соответствии со ст. 451 ГК РФ, что говорит о том, что до момента предъявления АО «МИСК» иска в суд цена Договора устраивала ООО «ГСИ», в связи с чем риски возможных неблагоприятных последствий в случае продолжения работы относятся на Ответчика.

Договор, заключенный между сторонами, считается расторгнутым с момента получения Ответчиком 23.08.2021 г. претензии №1708-5750/юр от 17.08.2021 г., иск в суд поступил 19.09.2021 г., до предъявления 19.01.2022 г. в суд встречного искового заявления ООО «ГСИ» не направляло в адрес АО «МИСК» претензий по заявленным требованиям. Какие-то требования к АО «МИСК» со стороны ООО «ГСИ» возникли только в судебном процессе, указанные обстоятельства в совокупности с поведением в процессе (количеством заявленных в предварительном заседании необоснованных ходатайств о приостановке рассмотрения спора, о возврате искового заявления и т.д., в основном заседании заявление необоснованного ходатайство о назначении судебной экспертизы и т.д.) и количеством приложенных ко встречному иску документов (25 кг. 150 гр.) подтверждает тот факт, что целью предъявления встречного иска является исключительно затягивание судебного процесса.

Из указанного вытекает, что в соответствии со статьей 709 ГК РФ изменение стоимости выполняемых подрядчиком работ может произойти только под влиянием двух факторов: увеличение объема работ и повышение стоимости материалов и услуг третьих лиц, привлекаемых к выполнению работ. При этом установленная сторонами в договоре цена не подлежит изменению, за исключением случаев внесения сторонами в договор изменений в строгом соответствии с установленным договором порядком.

В соответствии  со  ст. 64 АПК РФ -  доказательствами  по  делу  являются   полученные  в  предусмотренном  настоящим   кодексом  и   другими  Федеральными  законами  порядке  сведения  о  фактах,  на основании  которых  арбитражный   суд устанавливает наличие  или отсутствие  обстоятельств,  обосновывающих  требования  или  возражения  лиц,  участвующих  в  деле,  а  также  иные  обстоятельства,  имеющие  значение  для  правильного  рассмотрения  дела.

В качестве  доказательств  допускаются  письменные   и   вещественные  доказательства,  объяснения  лиц,  участвующих  в  деле,  заключения  экспертов,  показания   свидетелей, аудио-видеозаписи, иные  документы  и  материалы.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Документы, свидетельствующие о возврате истцу ответчиком перечисленных денежных средств, в материалах дела отсутствуют и суду до окончания основного судебного заседания представлены не были.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующие в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному  выводу, что ответчик удерживает денежные средства истца в размере 242 347 781 руб. 31 коп. по договору строительного подряда № 309-6 от 28.02.2020, которые являются неосновательным обогащением, и уклоняется от их возврата, требование о взыскании неосновательного обогащения в заявленных размерах обоснованно, подтверждено документально, таким образом, подлежат удовлетворению.

Таким образом, оснований для удовлетворения встречных исковых требований не имеется. Во встречном иске следует отказать.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Суд первой инстанции , рассмотрев доводы  ответчика по первоначальному иску, правомерно отклонил их ввиду того, что они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неверном толковании права.

Апелляционная коллегия считает необходимым также отметить, что 14.08.2023 в 14-34, экспертным учреждением ООО «ПЕРВАЯ ОЦЕНОЧНАЯ КОМПАНИЯ» были направлены, посредстсвом сайта https://my.arbitr.ru, ответы на вопросы суда и уточненное экспертное заключение, между тем данные документы не исследовались судом, поскольку поступили после судебного заседания и не были раскрыты перед лицами, участвующими в деле. Кроме того,  ГКУ пояснило, что их эксперт не уведомлял о вызове и выходе на объект. Коллегия также отмечает, что такое поведение экспертного учреждения является злоупотреблением правом в понимании арбитражного процесса, поскольку имелась реальная возможность в течение 1,5 месяцев направить дополнения в суд и лицам, участвующим деле для надлежащей подготовки к судебному процессу. Также суд учитывает сроки проведения экспертизы с ноября 2022 года без учета выхода эксперта на объект.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства об отложении (перерыве) отказать.

            Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2022 по делу № А40-198681/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      И.А. Титова 

Судьи:                                                                                               П.А. Порывкин 

                                                                                                           А.Л. Фриев 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.