ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А13-5470/2019

г. Вологда

27 июля 2020 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2020 года.

В полном объёме постановление изготовлено 27 июля 2020 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Алимовой Е.А. и Болдыревой Е.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии от публичного акционерного общества «Ростелеком»                ФИО2 по доверенности от 16.04.2019 № 0202/29/56-19, ФИО3 по доверенности от 14.11.2019 № 02/29/416-19, от акционерного общества «ТЕХНОСЕРВЪ  А/С» ФИО4 по доверенности от 03.04.2020 № 3014,  от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области ФИО5 по доверенности от 20.05.2020 № 2020, от Прокуратуры Вологодской области ФИО6 по доверенности от 13.07.2020, 

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационного сервиса «Картотека арбитражных дел» апелляционные жалобы публичного акционерного общества «Ростелеком» и акционерного общества «ТЕХНОСЕРВЪ А/С» на решение Арбитражного суда Вологодской области от 21 февраля 2020 года по делу № А13-5470/2019,

у с т а н о в и л:

публичное акционерное общество «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 160000, 

<

...>; далее – ПАО «Ростелеком») и акционерное общество «ТЕХНОСЕРВЪ А/С» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 127486, Москва, Коровинское 

<

...>; далее – АО «Техносервъ А/С») обратились в Арбитражный суд Вологодской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области                           (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; адрес: 160000, 

<

...>; далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 29.12.2018                  № 04-01/02-11-18.

 К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: казенное учреждение Вологодской области «Центр обеспечения региональной безопасности» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 160009, 

<

...>;                                      далее – учреждение, КУ ВО «ЦОРБ»), Комитет государственного заказа Вологодской области  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 160009, 

<

...>; далее -  комитет госзаказа), Комитет гражданской защиты и социальной безопасности Вологодской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 160012, 

<

...>;                      далее –  комитет гражданской защиты), Прокуратура Вологодской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; адрес: 160035, 

<

...>; далее - прокуратура).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 21 февраля       2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО «Ростелеком» и  АО «Техносервъ А/С» с судебным актом не согласились и обратились с апелляционными  жалобами, которыми просят решение суда отменить и принять новый судебный акт  об удовлетворении заявленных требований. Полагают, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, а также ссылаются на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Доводы подателей жалобы фактически сводятся к недоказанности антимонопольным органом заключения ими картельного соглашения, а также к добросовестности действий каждого при участии в конкурсе. Ссылаются на нарушение процедуры производства по антимонопольному делу, выразившееся в принятии решения от 29.12.2018 № 04-01/02-11-18 по истечении  установленного              статьей 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -  Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) трехлетнего срока, то есть за пределами срока давности привлечения к ответственности по делу о нарушении антимонопольного законодательства. 

ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С» в своих отзывах  поддерживаю позицию друг друга, изложенную ими в апелляционных жалобах.

Управление и прокуратура в своих отзывах считают решение суда законным и обоснованным.

Учреждение, комитет госзаказа и комитет гражданской защиты свои отзывы на апелляционные жалобы не предъявили. Будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Заслушав объяснения представителей ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С», УФАС, прокуратуры, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, изучив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для их удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам внеплановой документарной проверки в отношении учреждения  на основании приказа                от 17.01.2018 № 04 управлением в отношении ПАО «Ростелеком» и                            АО «Техносервъ А/С» возбуждено  дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2  части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в ходе которого управление пришло к выводу о том, что ПАО «Ростелеком»  и АО «Техносервъ А/С», являясь конкурентами на товарном рынке работ по созданию автоматизированной системы                    «Аппаратно-програмный комплекс «Безопасный город» (далее – АПК «Безопасный город»), до проведения торгов достигли соглашение по ценовому предложению, представили заказчику (КУ ВО «ЦОРБ») коммерческие предложения с указанием сроков и стоимости реализации проекта, при этом условия закупки изначально являлись неприемлимыми для других потенциальных участков закупки, совместно участвовали в закупке в рамках открытого конкурса  приняли меры по поддержанию цены,  разница в ценовом предложении поданных ими заявок составила 10 000 руб., фактически участвовали в исполнении контракта, заключенного 10.02.2016 заказчиком с  ПАО «Ростелеком», как с победителем,  на сумму 809 693 250 руб. путем заключения между собой договора субподряда от 06.04.2016                               № 2357714/237-12.6 на сумму 482 837 035 руб., что привело к ограничению конкуренции путем сокращения числа хозяйствующих субъектов и в отказе потенциальных участников закупки от участия в ней, а также создании для  ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С» возможности воздействовать на общие условия обращения товара (работ, услуг) на соответствующем товарном рынке.

В связи с этим управлением по делу № 04-01/02-11-18 принято решение от 29.12.2018, которым заявители признаны  нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ (пункт 1 резолютивной части решения). Постановлено также после вступления в законную силу указанного решения УФАС передать материалы дела уполномоченному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении виновных лиц (пункт 2) и направить информацию в правоохранительные органы (пункт 3) .

Не согласившись с таким решением УФАС от 29.12.2018,                            ПАО «Ростелеком и АО «Техносервъ А/С» оспорили его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 и частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого акта и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения данным актом и действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ отмечено, что целями названного  Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции 

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона № 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) в рассматриваемом случае предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

В рассматриваемом случае, проанализировав в соответствии со статьей 71 АПК РФ предъявленные в дело доказательства, а также изучив приведенные участниками процесса доводы, суд первой инстанции правомерно поддержал выводы антимонопольного органа, поскольку  являются доказанными установление между ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С» устного картельного соглашения, направленного на формирование  неприемлимых для других потенциальных участников закупки  ее условий, на  поддержание цены на открытом конкурсе и повлекшего победу участника такого соглашения (ПАО «Ростелеком»), а также фактическую реализацию достигнутого соглашения в связи с заключением  с ПАО «Ростелеком» по итогам конкурса государственного контракта от 10.02.2016  № А – 1/16, которое, в свою очередь, затем заключило с ЗАО «Техносервъ А/С» 06.04.2016  договор субподряда                       № 2357714/237-12.6  на выполнение этих же работ (за исключением одной позиции), но за значительно меньшую сумму.

Как следует из материалов дела, постановлением Правительства Вологодской области от 22.10.2012 № 1220 утверждена Государственная программа «Обеспечение профилактики правонарушений безопасности населения и территории Вологодской области в 2013-2020 годах» (далее  –Программа), одной из задач которой  является  создание и эксплуатация опытных участков АПК «Безопасный город» в пилотных муниципальных образованиях области и отработка типовых программно-технических решений.

Подпрограммой  4 указанной Программы предусмотрены объемы финансирования по годам реализации: 2016 год – 75 730,6  тыс. руб.,                  2017 год – 397 082,5 тыс. руб., 2018 год – 607 755,3 тыс. руб., 2019 год –               576 749,1 тыс. руб., 2020 год - 214 586,8 тыс. руб.

Заказчиком,  которым является  КУ ВО «ЦОРБ», утверждена документация открытого конкурса на создание АПК  «Безопасный город» для пилотных муниципальных образований Вологодской области, которыми определены город Вологда, город Череповец и Вытегорский  муниципальный район. 

Извещение о проведении конкурса № 0130200002415003484 опубликовано 29.12.2015  в единой системе в сфере закупок. Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦ) установлена в                      809 703 250  руб. (т. 12, л.д. 95, 97).

Победителем по результатам конкурса признано ПАО «Ростелеком», с которым и заключен 10.02.2016  государственный контракт № А – 1/16 на создание АПК  «Безопасный город» для пилотных муниципальных образований Вологодской области: города Вологды, города Череповца и Вытегорского муниципального района  (далее – контракт; т. 13, л.д. 28-41). 

Следует отметить, что представители обоих заявителей участвовали в работе Межведомственной рабочей группы по вопросам, связанным с внедрением и развитием систем АПК «Безопасный город» на территории Вологодской области.

На основании пункта 4.1 постановления Губернатора Вологодской области от 25.03.2015 № 132 создана данная Межведомственная рабочая группа, состав которой подлежит утверждению постановлением Губернатора области.

В приложении 2  к указанному постановлению Губернатора утвержден состав межведомственной рабочей группы, в частности, в нее вошли представители заказчика  КУ ВО «ЦОРБ» (ФИО7, ФИО8), а также директор Вологодского филиала ОАО «Ростелеком» ФИО9

Вместе с тем,  из протокола заседания Межведомственной рабочей группы от 08.07.2015 следует, что помимо членов данной межведомственной группы (в том числе ФИО9), в заседании приняла участие                    ФИО10 – представитель группы компаний  «Техносерв» (она указана в составе участников заседания в приложении 1), которая,  как представитель группы компаний «Техносерв», также как и ФИО9, приняла непосредственное участие в обсуждении повестки дня, где определялись пилотные зоны построения АПК «Безопасный город» (г. Череповец,                          г. Вологда, Вытегорский район (пункт 2 протокола), на котором также решался и вопрос о разработке технического задания на проектирование                               АПК «Безопасный город» (т. 15, л.д. 104-108, 112-116).

 При этом ФИО10 согласно составу межведомственной рабочей группы, утвержденному постановлением Губернатора области от 25.03.2015              № 132 (приложение 2), членом указанной группы не являлась (т. 1, л.д. 83).

Согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц, АО «Техносервъ А/С» является учредителем ООО «Техносерв Менеджмент», указанные общества осуществляют одинаковые виды деятельности  - разработка компьютерного программного обеспечения                      (код 62.01), деятельность консультативная и работы в области компьютерных технологий (код 62.02), деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов (код 63.11.1), что свидетельствует о фактической общности экономических интересов указанных юридических лиц (т. 19, л.д.                 6-20).  

Порядок утверждения структуры и состава межведомственной рабочей группы установлен постановлением Губернатора Вологодской области                         от 25.03.2015 № 132, согласно пункту 4.4 которого решение о привлечении специалистов и экспертов принимается руководителем межведомственной рабочей группы (т.  18 л. п. 132-133) (т. 1 л.д. 80-83).

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства принятия решения руководителем межведомственной рабочей группы о привлечении ФИО10 в качестве эксперта или специалиста, протоколы заседаний межведомственной рабочей группы информации о принятии таких решений не содержат.

Следовательно, ФИО10,  не являясь членом межведомственной рабочей группы, приняла непосредственное участие в разработке указанных выше вопросов.

Вопреки доводам подателей жалоб, следует отметить, что иные лица и  иные организации, не являющиеся членами  Межведомственной рабочей группы, в ней  участия не принимали.

Таким образом, указанные лица, заранее обладая необходимой информацией об объекте закупки, имели конкурентные преимущества перед остальными хозяйствующими субъектами. 

В связи с этим УФАС  верно указал на то, что у  ПАО «Ростелеком» и ЗАО «Техносервъ А/С» заранее, до объявления конкурса, имелась информация  и возможность выстраивания совместного поведения в целях оказания влияния на формирование предмета и цены будущих закупок, условия которых могли быть выполнимы только совместными усилиями ПАО «Ростелеком» и ЗАО «Техносервъ А/С»,  и  при этом не допускали к участию в конкурсе иных лиц.

В частности, наличие соглашения выразилось с объединении заказчиком в составе одной закупки выполнение работ по проектированию и созданию АПК «Безопасный город» в трех  различных муниципальных образованиях, расположенных на территории различных районов Вологодской области, а именно г. Вологда, г. Череповец и Вытегорский  район в целях выполнения Программы  технически не взаимосвязанных между собой, что  привело к увеличению начальной максимальной цены контракта, составившей                             809 703 250 руб.

Цена контракта при таком укрупнении лота непосредственно  повлияла и на размер обеспечения заявки (1 процент НМЦ, что составило                                 8 097 032 руб. 50 коп.) и на размер обеспечения исполнения контракта                     (10 процентов НМЦ - 80 970 325 руб.).

Указанные факторы, как следствие, повлияли на количество потенциальных участников закупки, ограничив их.

При этом из материалов дела следует и заявителями не отрицается, что цена контракта рассчитана с учетом коммерческих предложений  АО «МТУ Сатурн», АО «Управление ВОЛС-ВЛ», ООО «ЭйТи Сервис», а также                           ЗАО «Техносервъ А/С» и ПАО «Ростелеком» (т. 12,  л.д. 85-94).

 Из писем АО «МТУ Сатурн» от 01.10.2018 и ООО «ЭйТи Сервис»                от 02.10.2018 в адрес УФАС следует, что указанные лица  не рассматривали возможность участия в закупке КУ ВО «ЦОРБ», а в письме АО «Сфера»                  от 02.10.2018 сообщило, что оно не обладает необходимыми ресурсами для самостоятельного исполнения всех условий закупки. 

Материалами дела подтверждается, что объединением в составе одной закупки работ по созданию АПК «Безопасный город» в различных муниципальных образованиях, не связанных функционально и технологически, устранялась активная конкуренция, поскольку хозяйствующие субъекты не обладали необходимыми ресурсами для самостоятельного исполнения всех условий закупки (т.6 л.д.29-38), что нашло свое отражение в том числе и в решении УФАС в  рамках дела № 04-01/01-17-18 (решение Арбитражного суда Вологодской области от 16.01.2020 по делу  № А13- 5205/2019) (т. 20 л.д. 8-34, 45-66).

В итоге возможность формирования условий закупки привело к тому, для участия в отрытом конкурсе  подано только две заявки: ПАО «Ростелеком» с ценой предложения 809 693 250 руб. и ЗАО «Техносервъ А/С» с ценой                 заявки – 809 703 250 руб. (т. 12,  л.д. 126-130). 

Разница в ценовом предложении заявок составила 10 000 руб., что свидетельствует о поддержании  участниками цены открытых торгов путем сохранения максимально возможной стоимости работ.

Такая тактика поведения привела к победе ПАО «Ростелеком» и заключению с ним 10.02.2016 государственного контракта практически по начальной (максимальной) цене, поскольку фактически начальная максимальная цена снижена всего лишь на 0,01 процента. 

Как уже отмечено ранее, цена контракта  от 10.02.2018 определена 809 693 250 руб. коп. и срок исполнения установлен в течение 300  календарных дней с даты заключения (пункты 5.1, 6.1 контракта).

В дальнейшем, по результатам запроса предложений в электронной форме, проведенного ПАО «Ростелеком» в соответствии Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», с единственным участником ЗАО «Техносервъ А/С» 06.04.2016 заключен договор субподряда на сумму 482 837 035,45 руб. (далее – договор субподряда) со сроком исполнения – не позднее 06.12.2016 (т. 12, л.д. 82-83; т. 16, л.д. 27-40).

Управление, проанализировав Технические задания к контракту и договору субподряда, установило, что работы, за исключением пункта 7.1 Технического задания, являются идентичными с работами, предусмотренными контрактом.

 При этом, стоимость  работ  по договору субподряда на 40,4 процентов ниже стоимости контракта,  разница в цене составляет 326 856 214,55 руб.

Единственным видом из 16 видов работ, который выполняло                           ПАО «Ростелеком», а не ЗАО «Техносервъ А/С», являлось  организация канала передачи данных, стыковка с сетями УМВД, стоимость работ которых согласно пояснениям представителя ПАО «Ростелеком», составляет  20 млн. руб., то есть 2,5 процента  от общей стоимости всех работ.

Незначительное снижение НМЦ, а также дальнейшие действия                   ПАО «Ростелеком» и ЗАО «Техносервъ А/С» по заключению ими 06.04.2016 договора субподряда на выполнение работ, являющихся предметом конкурса, также свидетельствуют о достижении соглашения по ценовому предложению, направленного на поддержание цены в рамках открытого конкурса, проводимого КУ ВО «ЦОРБ». 

АО «Техносервъ А/С» ссылается на то, что  разница в коммерческих предложениях, направленных КУ ВО «ЦОРБ» и ПАО «Ростелеком», заключается в расходах на кредитные ресурсы, а также  в  отличии сроков выполнения работ.

Доводы подателей жалобы об обоснованной  разнице цены коммерческих предложений, цены контракта и договора субподряда со ссылкой на необходимость привлечения кредитных ресурсов для исполнения работ по контракту,  разные условия оплаты, предусматривающие рассрочку платежа по контракту и авансирование по договору субподряда, разные суммы обеспечения исполнения контракта, наличие заключения о достоверности сметной стоимости от 20.12.2016 № 77-.2-2-0072-16, были предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонены с учетом анализа положений  статей 6, частей 2 и 20 статьи 22 Федерального закона              от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»                      (далее - Закон № 44-ФЗ), а также Методических рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденные приказом Минэкономразвития России                        от 02.10.2013 № 567. 

Суд верно отметил, что расчет НМЦ контракта произведен заказчиком с учетом коммерческих предложений заявителей. Однако сведений о том, что в расчет рыночной стоимости товаров, работ (услуг) включена стоимость кредитных ресурсов, сумм обеспечения исполнения контракта, коммерческие предложения ПАО «Ростелеком»,  АО «Техносервъ А/С»  они не содержат, расчет цены работ не приведен (т. 12 л.д. 90-91,147).

Государственный контракт  и договор субподряда с учетом сроков, графиков исполнения, предусматривающих суммы и сроки оплаты (т. 13 л.д. 35 т. 16 л.д. 34, т. 17 л.д. 145-147, т 15 л.д. 31-32), финансирования, предусмотренного Программой на 2016, 2017 годы, выделенных заказчику лимитов финансирования на 2016, 2017 годы (т. 20 л.д. 37-42), а также разницы в цене, имеют сопоставимые условия оплаты выполненных работ.  

Наличие в договоре субподряда положения  об авансировании  этапов работ в размере 15 процентов, что в общей сложности согласно графику  исполнения договора составляет 72 425 555,32 руб., не обосновывает разницу в стоимости работ  на сумму более 326 000 000 руб. 

Согласно спецификациям к контракту и договору субподряда  разница в цене  обусловлена разной стоимостью идентичных работ и материалов (т. 13 л.д. 42-55, т. 16 л.д.41-57).

При этом надлежащего документального подтверждения своей позиции со ссылкой на конкретные нормативные и первичные документы подателями апелляционных жалоб в  материалы дела не предъявлено.  

Представленное АО «Техносервъ А/С» суду первой инстанции обоснование стоимости коммерческого предложения по запросу КУ ВО «ЦОРБ» и по запросу ПАО «Ростелеком» (приложение № 7 к иску на 1 листе) также нельзя признать надлежащим расчетом.

Из предъявленных в дело доказательств следует, что целью картельного соглашения указанных хозяйствующих субъектов явилось получение определенных экономических последствий (выгоды), для  ПАО «Ростелеком» - в виде заключения государственного контракта по максимальной цене (при том что выполнить самостоятельно  весь объем работ по контракту оно не имело возможности), для  ЗАО «Техносервъ А/С» - в виде заключения договора субподряда  на выполнение практически всех работ, являвшихся предметом контракта при отсутствии для этого достаточных финансовых средств.

Таким образом, результаты проведенного конкурса удовлетворяли  как интересы ПАО «Ростелеком», так и интересы АО «Техносервъ А/С». 

Наличие антиконкурентного соглашения подтверждается и объяснением ФИО11 от 24.05.2019, и предъявленной им с его электронного адреса электронной перепиской между заказчиком, ПАО «Ростелеком» и                           АО «Техносервъ А/С», содержащей информацию по формированию названными лицами условий Технического задания, критериев оценки, подготовки ценовых предложений, из которой усматривается, что с марта               2015 года имело место неоднократное обсуждение редакций конкурсной документации, технического задания по АПК «Безопасный город», участие обоих обществ в определении конкретного размера начальной цены контракта, предоставляемой в качестве коммерческих предложений как ими самими, так и иными организациями посредством рекомендаций иным организациям (например, ОАО «Сатурн») определенной суммы коммерческого предложения (DVD-R файл № 1 папка 5, файл № 3 папка 4, файл № 8 папка 1; т. 19 л.д. 55-59, 125).

Вышеизложенное свидетельствует о скоординированных действиях               ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С», которые не являются следствием объективных обстоятельств.

Податели апелляционных жалоб последовательно указывают на то, что указанные сведения, полученные в рамках материалов КУСП № 1670,  не являются надлежащими доказательствами по делу.

Ссылаясь на положения части 4 статьи 69 АПК РФ отмечают, что таковым доказательством является вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу и иные постановления суда по этому делу.  

Вместе с тем с такой позицией нельзя согласиться в связи со следующим. 

Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

Как верно отметил суд первой инстанции, согласно абзацу восьмому пункта 9 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

В рассматриваемом случае представленные  суду  материалы                  КУСП  № 1670 от 02.07.2019, DVD-R c копией электронных файлов переписки, поступившие из УФСБ России по Вологодской области  в УМВД России по Вологодской области, получены в установленном законом порядке, относятся к предмету спора, объяснения с ФИО11 взяты в соответствии с требованиями статьи 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и нарушений  при их получении не усматривается,  следовательно, такие доказательства являются надлежащими и  подлежат оценке судом наряду с иными доказательствами по делу, полученными УФАС при рассмотрении антимонопольного дела. 

Следует также отметить, что постановлением заместителя начальника Следственного управления УМВД России по Вологодской области                                от 22.06.2020 отменено постановление от 19.06.2020 об отказе возбуждения уголовного дела по материалу проверки КУСП УМВД России по Вологодской области № 398 от 18.02.2020 по факту совершения, в том числе                                ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А\С», ограничения конкуренции в связи с рассматриваемыми обстоятельствами.

Решением Вологодского городского суда от 17 марта 2020 года по делу № 12-200/2020 директору Вологодского филиала ПАО «Ростелеком»             ФИО9 отказано в признании незаконным постановления УФАС                        от 27.12.2019 № 035/04/14.31-172/2019, которым он привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Вологодского областного суда от 18.05.2020 № 7-323/2020 названное решение суда общей юрисдикции  оставлено без изменения.

Позиция  ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С» о том, что они  конкурентами не являются, поскольку общество не располагает лицензией на оказание услуг связи, необходимой для выполнения  работ, предусмотренных разделом 7.1 Технического задания, не может быть принят, поскольку опровергается анализом состояния конкуренции (т. 6 л.д. 16), проведенным в соответствии с Порядком  проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России 28.04.2010 № 220.

При этом доводов о нарушении указанного Порядка подателями жалоб не приведено.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, отсутствие лицензии на оказание услуг связи по организации канала передачи данных, стыковки с сетями УМВД,  не опровергает выводов управления, изложенных УФАС при установлении факта наличия антиконкурентного соглашения при анализе предмета торгов.

 С учетом изложенного апелляционная инстанция поддерживает вывод суда о доказанности в действиях заявителей наличия  нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Податели жалоб также полагают, что антимонопольное дело подлежит прекращению в связи с тем, что решение по нему принято УФАС за пределами срока давности привлечения к ответственности по делу о нарушении антимонопольного законодательства. 

В силу статьи 41.1 Закона № 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С» полагают, что нарушение антимонопольного законодательства было окончено 22.01.2016, то есть в день участия в торгах. Следовательно, решение УФАС должно быть вынесено не позднее 22.01.2019.

При этом считают что решение УФАС по настоящему делу, датированное 29.12.2018, фактически изготовлено позднее, так как датой направления явилось 11.02.2019.

Такая позиция является ошибочной.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Управление не допустило нарушения срока, установленного статьей 41.1 Закона № 135-ФЗ, в виду принятия решения 29.12.2018. Направление решения в адрес заявителя 11.02.2019 не лишило такое лицо права на обжалование в судебном порядке данного решения и не свидетельствует о его незаконности.

Кроме того, направление копии решения в нарушение установленного частью 2 статьи 49 Закона № 135-ФЗ срок не изменяет дату изготовления его в полном объеме.

Из Порядка  внесения сведений в единый раздел на сайте ФАС России с исчерпывающим перечнем и копиями решений и иных нормативных актов ФАС России, утвержденного   приказом ФАС России от 27.07.2015 № 659/15, следует, что решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, обязательны для опубликования на официальном сайте ФАС России в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Управлением приняты все меры по опубликованию решения по делу             № 04-01/02-11-18 и доведения его до заинтересованных лиц, в том числе в целях его обжалования, поскольку оспариваемое заявителями решение УФАС от 29.12.2018  размещено управлением  09.01.2019 на официальном сайте ФАС России в разделе «База решений» - https://br.fas.gov.ru/cases/d6e7ffe2-3f43-4f38-a7fe-a9c604765fee/.

Нельзя согласиться и с доводом подателей жалоб о том, что нарушение окончилось 22.01.2018, поскольку управлением установлено и данный факт подтверждается материалами дела, что в рассматриваемом случае  о нарушении антимонопольного законодательства свидетельствует совокупность действий ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С» в том числе, выражающаяся и в заключении 06.04.2018 договора субподряда.

При таких обстоятельствах, решение УФАС от 29.12.2018                           № 04-01/02-11-18 вынесено законно и обоснованно, в связи с этим у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявленных                  ПАО  «Ростелеком» и АО  «Техносервъ А/С» требований. 

Доводы апелляционных жалоб, аналогичные по смыслу и содержанию аргументам, приведенным их подателями, предметом исследования Арбитражного суда Вологодской  области и получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционная коллегия согласна. 

Апелляционные  жалобы не содержат фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим  изложенные в них аргументы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 21 февраля               2020 года по делу № А13-5470/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы  публичного акционерного общества «Ростелеком» и акционерного общества «ТЕХНОСЕРВЪ  А/С» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Е.А. Алимова

Е.Н. Болдырева