ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru,  тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Владимир

«19» декабря 2023 года                                                    Дело № А38-2225/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 13.12.2023.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.12.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Москвичевой Т.В., 

судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 318121500024413) на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.09.2023 по делу № А38-2225/2023, принятое по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 24.05.2023 по делу №012/05/21-146/2023.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее по тексту - Управление) 14.12.2022 в ходе мониторинга установлен факт размещения наружной рекламы по адресу: Республика Марий Эл, 

<

...>, со следующим содержанием: «Пенные напитки, лимонад, квас» с изображением кружек с пенным напитком, конструкции, содержащей изображение  бочки с надписью «Starovar» и кружек с пенными напитками, конструкции с изображением рыбы, расположенной на фасаде здания, в связи с чем 27.02.2022 уполномоченное должностное лицо Управления в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 возбудило дело №012/05/21-146/2023 по признакам нарушения пункта 5 части 2, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе). 

Решением Управления от 24.05.2023 по делу №012/05/21-146/2023 реклама индивидуального предпринимателя ФИО1, распространяемая по адресу: Республика Марий Эл, 

<

...>, признана  ненадлежащей,  противоречащей требованиям пункта 5 части 2, части 3 статьи 21, части 9 статьи 19 Закона о рекламе. Указано на выдачу индивидуальному предпринимателю ФИО1 предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; о передаче материалов дела уполномоченному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.3 и 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ФИО1 выдано предписание №012/05/21-146/2023 от 24.05.2023 о прекращении в семидневный срок со дня получения настоящего предписания нарушения пункта 5 части 2, части 3 статьи 21, части 9 статьи 19 Закона о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы «Пенные напитки, лимонад, квас» с изображением кружек с пенным напитком, конструкции, содержащей изображение  бочки с надписью «Starovar» и кружек с пенными напитками, конструкции с изображением рыбы, расположенной на фасаде здания по адресу: Республика Марий Эл, 

<

...>.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, ФИО1 обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании их недействительными.

Решением от 27.09.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ФИО1 ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права. 

Полагает, что спорная реклама не имеет признаков ненадлежащей рекламы, так как не содержит факт рекламирования ФИО1 какого-либо товара, в том числе и алкогольной продукции -пива - и как следствие действий, содержавших нарушение законодательства о рекламе, и свидетельствующих о пренебрежительном отношении индивидуального предпринимателя к исполнению своих обязанностей пособлюдению норм в сфере законодательства о рекламе, а именно: нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем Закона о рекламе.

По мнению индивидуального предпринимателя, рассматриваемая информация является вывеской магазина, размещенной по правилам статей 9 и 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей) и привлекающей внимание к ассортименту реализуемой продукции.

Считает, что Управлением при рассмотрении материалов дела в отношении ФИО1 не были устранены все противоречия в представленных по делу доказательствах, не дана оценка представленному ФИО1 заключения специалиста составленного НП «Саморегулируемой организацией судебных экспертов» № 19032 от 10.05.2023г.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным.

ФИО1 заявлено ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в целях представления копии определения Шестого кассационного суда общей юрисдикции, отменившего 04.12.2023 постановление мирового судьи, которым ФИО1 привлечён к административной ответственности по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом апелляционной инстанции ходатайство рассмотрено и отклонено, поскольку судебные акты суда общей юрисдикции, принятые по делам об административных нарушениях, не имеют преюдициального значения при рассмотрении дел арбитражными судами.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Под объектом рекламирования Закон о рекламе понимает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Исходя из пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Закон о рекламе не распространяется на некоторые виды информации, в том числе на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с Федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении предпринимателя и о реализуемой им продукции.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что при применении пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным в данной норме критериям (адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке), однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

При этом, то обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

Основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью является не формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. Соответственно, при оценке того, обладает ли информация рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

В силу пункта 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (далее – Закон № 171-Фз) алкогольная продукция, это пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк, виноградная водка, бренди), вино, крепленое вино, игристое вино, включая российское шампанское, виноградосодержащие напитки, плодовая алкогольная продукция, плодовые алкогольные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Согласно пункту 13.1 статьи 2 Закона № 171-ФЗ  пиво отнесено к алкогольной продукции с содержанием этилового спирта.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 информационного письма от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Согласно части 3 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Согласно части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района, органом местного самоуправления муниципального округа или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Исходя из части 1 статьи 19 Закона о рекламе под рекламными конструкциями понимаются щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, проекционное и иное предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности оборудование, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения.

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 9 статьи 19 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктами 5, 6 и 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламораспространите-лем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Как следует из материалов дела, Управлением в целях осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе проведен осмотр рекламы, расположенной по адресу: Республика Марий Эл, 

<

...>.

Результаты осмотра зафиксированы в акте от 14.12.2022 и приложенной к нему фототаблице.

Кроме того, антимонопольным органом в магазине был приобретен товар – пиво.

Определением от 27.02.2022 возбуждено дело №012/05/21-146/2023 в отношении ФИО1 по признакам нарушения пункта 5 части 2, части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

Рассматриваемая реклама была предметом обсуждения экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении, состоявшегося 19.04.2023. Большинство членов экспертного совета указали, что рассматриваемая информация является рекламой алкогольной продукции, она должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления алкогольных напитков и не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. Члены экспертного совета также указали на необходимость наличия разрешения органа местного самоуправления на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (т. 1, л.д. 132-143).

Антимонопольным органом в целях полного, объективного и всестороннего рассмотрения материалов дела в период с 10.05.2023 по 17.05.2023 посредством анкетирования на официальном сайте Управления проведен социологический опрос среди жителей Республики Марий Эл - потенциальных потребителей рассматриваемой рекламы.

По результатам указанного опроса установлено, что 81,39 % опрошенных респондентов полагают, что информация, представленная в трех видах (в окне, с правой стороны окна, с левой стороны окна), является рекламой, а информация, размещенная на стене здания с изображением бочки с надписью «Starovar» и кружек с пенными напитками, является алкогольной продукцией. 77,9 % опрошенных считают, что информация, размещенная на стекле окна магазина с внутренней стороны, является рекламой алкогольной продукции, у 88,73 % респондентов сведения и предметы, изображенные на фотографии, вызывают ассоциацию с алкогольной продукцией, 74,4 % полагают, что рассматриваемая информация должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного употребления (т. 2, л.д. 2-16).

Антимонопольным органом направлен запрос в администрацию Звениговского муниципального района Республики Марий Эл. В ответ на запрос администрация сообщила о том, что она не согласовывала размещение предпринимателем рекламной конструкции и не выдавала разрешение на ее установку (т. 1, л.д. 144, 145).

Решением от 24 мая 2023 года по делу 012/05/21-146/2023 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе рассматриваемая реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 5 части 2, части 3 статьи 21, части 9 статьи 18 Закона о рекламе.

Судом первой инстанции проанализировано содержание информации, способ ее размещения и распространения и сделан правильный вывод, что она по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (алкогольной продукции, рыбе, реализуемой в магазине).

Так, содержание, стиль оформления и подачи рассматриваемой информации свидетельствует о направленности на привлечение внимания неопределенного круга лиц к представляемой алкогольной продукции.

Размещаемая на фасаде здания реклама направлена на привлечение внимания идущих по улице граждан, а не покупателей в месте продажи товара, поскольку любой прохожий может увидеть данную рекламу. Подобный способ размещения информации подпадает под признаки рекламы. При этом обязательная к размещению в силу закона информация отсутствует на спорных конструкциях.

Таким образом, арбитражным судом не выявлено, что предпринимателем были размещены сведения, носящие исключительно информационный характер, которые не могут быть отнесены к рекламе. Соответствующее оформление спорной информации способно привлечь внимание потребителей, сформировать положительное представление о реализуемых товарах, необходимое рекламодателю для их продвижения и поддержания интереса.

Конструкции не раскрывают информацию, необходимую потребителю, они не содержат сведения, которые должна доводиться до потребителей в соответствии со статьями 9 и 10 Закона о защите прав потребителей. На них отсутствуют данные о наименовании, о фирменном наименовании продавца, о месте его нахождения и режиме работы.

Тем самым, рассматриваемая информация не может быть признана информационной вывеской и является рекламой.

По материалам дела судом установлено, что в рассматриваемом случае распространяемая предпринимателем информация привлекает внимание потребителей именно к алкогольной продукции, реализуемой в магазине, поскольку в ней используются изображения кружек с пенным напитком, с характерной пивной пеной наверху, вид и оформление которых явно ассоциируются с пивом, а не с любым разливным напитком. Кроме того, указание текстовой информации «пенные напитки» увеличенным шрифтом также ассоциируется у потребителей с ассортиментом указанного торгового объекта - пивом.

Как верно отмечено судом первой инстанции, размещение предпринимателем на фасаде здания магазина, в котором реализуется алкогольная продукция, рыбы, в том числе сушеной рыбы, кружек с пенным напитком, сухариков, орехов, пивного бочонка, надписи «Starovar» формирует у конечного потребителя ассоциацию с предметом деятельности продавца - торговлей алкогольной продукцией - и ассоциируется с алкоголем.

Само по себе отсутствие в тексте спорной рекламы слова «пиво» или каких-либо его изображений с учетом комплексного восприятия рекламы не затрудняет явную ассоциацию рекламируемого товара именно с данным видом алкогольной продукции.

При этом использование термина «Starovar» вызывает у потребителя устойчивую ассоциацию именно с пивом соответствующих торговых марок.

Довод заявителя о том, что термин «Starovar» соотносится не только с алкогольной продукцией, но и, в том числе, с производством дубовых бочек, исследовался судом первой инстанции в ходе судебного заседания. Так, судом в поисковой системе «Google Поиск» введен термин Starovar и вся первая страница результатов поиска отражала сведения лишь о пиве Starovar, что было представлено на обозрение участников судебного разбирательства (протокол и аудиозапись судебного заседания от 20.09.2023).

Кроме того, как отметил суд первой инстанции, большинство членов экспертного совета признали спорную информацию рекламой алкогольной продукции. Так, эксперты отметили, что наименование «пенные напитки», изображения кружек, наполненных напитками с пенными шапками, деревянная бочка вызывают ассоциацию с алкогольной продукцией. Кроме того, изображенная предпринимателем сушеная рыба, считающаяся традиционной закуской к пиву, свидетельствует о рекламировании пива. Пенными напитками чаще всего называют именно пиво, рыба употребляется только с пивом, а не с лимонадом или квасом. Заявителем изображены бокалы вытянутой формы, которые используются для употребления пива. Изображение значительного количества пены в бокалах также ассоциируется исключительно с пивом, поскольку в квасе или лимонаде пены меньше и она быстро опадает. Напитки в бокалах имеют разные цвета, что характерно для различных сортов пива.

Таким образом, суд пришел к верному заключению, что  предпринимателем осуществлена реклама алкогольной продукции с использованием рекламной конструкции справа у окна без разрешения на ее установку и эксплуатацию, что является нарушением пункта 5 части 2 статьи 21 и части 9 статьи 19 Закона о рекламе. 

Исходя из части 1 статьи 19 Закона о рекламе под рекламными конструкциями понимаются щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, проекционное и иное предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности оборудование, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения.

Из материалов дела следует, что конструкция, размещенная справа от окна, представляет собой баннер, закрепленный при помощи люверсов на специальные крепления. Такая информация размещена с помощью специальных креплений, прочно связанных со зданием магазина. Монтаж/демонтаж конструкции без специальных средств произвести невозможно, в связи с чем она обладает признаками стабильного территориального размещения и признается арбитражным судом рекламной конструкцией.

Тем самым, антимонопольным органом обоснованно установлено в действиях предпринимателя нарушение пункта 5 части 2 статьи 21 и части 9 статьи 19 Закона о рекламе при размещении рекламы справа от окна.

Таким образом, Управлением обоснованно признана ненадлежащей  реклама, со следующим содержанием: «Пенные напитки, лимонад, квас» с изображением кружек с пенным напитком, конструкции, содержащей изображение  бочки с надписью «Starovar» и кружек с пенными напитками, конструкции с изображением рыбы, расположенной на фасаде здания, по адресу: Республика Марий Эл, 

<

...>, поскольку она противоречит требованиям части 9 статьи 19, пункта 5 части 2, части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, и не нарушает права и законные интересы индивидуального предпринимателя в сфере экономической деятельности.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание Управления соответствует характеру выявленного нарушения антимонопольного законодательства, направлено на устранение выявленных нарушений Закона о рекламе.

Поскольку оспариваемое предписание выдано на основании решения, соответствующего нормам действующего законодательства, основания для его отмены отсутствуют.

Таким образом, Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на индивидуального предпринимателя. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.09.2023 по делу № А38-2225/2023 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                                              Т.В. Москвичева

Судьи                                                                                         А.М. Гущина

                                                                                          М.Н. Кастальская