Решение

Именем Российской Федерации

Дело № А40-85166/21-21-613

г. Москва

12 июля 2021 г.

Резолютивная часть решения суда объявлена 06 июля 2021 г.                                           

Полный текст решения суда изготовлен 12 июля 2021 г.                                           

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Гилаева Д.А.  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  ПАО "ГАЗПРОМ" (117420, МОСКВА ГОРОД, НАМЁТКИНА УЛИЦА, ДОМ 16, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.08.2002, ИНН: 

<

***>), ООО "ГАЗПРОМ НЕДРА" (117418, МОСКВА ГОРОД, НОВОЧЕРЁМУШКИНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 65, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.12.2007, ИНН: 

<

***>)

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (125993, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) ООО "ИНВЕСТИЦИОННАЯ ТОРГОВО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (450015, 

<

...>, ПОМЕЩЕНИЕ 2А, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.07.2015, ИНН: 

<

***>); 2) ООО "ГАЗПРОМ НЕДРА" (117418, МОСКВА ГОРОД, НОВОЧЕРЁМУШКИНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 65, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.12.2007, ИНН: 

<

***>); 3) ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА ГПБ" (117342, 

<

...>, ПОДВАЛ ПОМЕЩЕНИЕ I КОМ 25, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.06.2004, ИНН: 

<

***>)

О признании недействительными решение Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2021 № 223ФЗ-176/21, предписание № 223ФЗ-176/21

в судебное заседание явились:

от заявителей: 1) ФИО2 (паспорт, диплом, дов. № 01/04/04-08д от 11.01.2021); 2) не явился, извещен

от ответчика: ФИО3 (удост., диплом, дов. № ИА/80342/20 от 16.09.2020)

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ГАЗПРОМ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее ответчик, ФАС России) о признании недействительными  решения и предписания от 12.04.2021 № 223ФЗ-176/21.

Определением от 26.05.2021 г. объединены в одно производство находящиеся в производстве Арбитражного суда города Москвы дела № А40-85166/21-21-613 и № А40-89994/21-146-635 по заявлению ПАО "ГАЗПРОМ",  ООО "ГАЗПРОМ НЕДРА" к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ о признании недействительными  решения и предписания от 12.04.2021 № 223ФЗ-176/21 с присвоением номера объединенного дела № А40-85166/21-21-613.

Таким образом в рамках настоящего дела подлежит рассмотрение заявления ПАО "ГАЗПРОМ",  ООО "ГАЗПРОМ НЕДРА" к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ о признании недействительными  решения и предписания от 12.04.2021 № 223ФЗ-176/21.

В судебном заседании представитель заявителя ПАО "ГАЗПРОМ" поддержал заявленные требования с учетом письменных пояснений.

Ответчик представил отзыв, против удовлетворения заявленных требований возражал, ссылается на то обстоятельство, что решение ФАС России вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации. 

Представитель заявителя ООО "ГАЗПРОМ НЕДРА" и третьих лиц в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления,  Закупка в виде открытого конкурентного отбора № 0001/21/3/0011051/ГНедра/К/ГОС/Э/25.03.2021 в электронной форме на выполнение комплекса работ по строительству разведочных скважин Невского ПХГ для нужд ООО «Газпром недра» проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц) (далее - Закон о закупках) и Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром, утвержденного решением Совета директоров ПАО «Газпром» от 19.10.2018 № 3168 (далее - Положение о закупках), размещена в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - ЕИС). Организатором закупки являлось ПАО «Газпром».

ООО «ИТСК» обратилось в ФАС России с жалобой на действия (бездействие) заказчика ООО «Газпром недра» при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса работ по строительству разведочных скважин Невского ПХГ для нужд ООО «Газпром недра» (извещение № 32110124490) 

По результатам рассмотрения жалобы третьего лица ООО «ИТСК» Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России) вынесла решение № 223ФЗ-176/21 от 12.04.2021 и предписание № 223ФЗ-176/21 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов от 12.04.2021.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими заявленными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

Согласно тексту жалобы ООО «ИТСК» обжаловало только условие о применение механизма банковского сопровождения, другие условия закупочной документации не обжаловались. При этом в п. 2 решении ФАС России от 12.04.2021 указано, что дополнения, поданные 12.04.2021 после окончания срока подачи заявок, на иные положения закупочной документации не подлежат рассмотрению Комиссией антимонопольного органа. При этом в указанных дополнениях также не обжаловались условия о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров; о праве организатора запросить разъяснения положений заявки; о праве завершить закупку в случае отсутствия предусмотренного законом одобрения на совершение сделки; установленный порядок оценки по критериям «Наличие справки о кадровых ресурсах участника», «Наличие справки о материально-технических ресурсах участника».

Признав незаконными условия закупочной документации о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров; о праве организатора запросить разъяснения положений заявки; о праве завершить закупку в случае отсутствия предусмотренного законом одобрения на совершение сделки; установленный порядок оценки по критериям «Наличие справки о кадровых ресурсах участника», «Наличие справки о материально-технических ресурсах участника»; о наличии лицензии на право осуществления деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV классов опасности, тем самым антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы ООО «ИТСК» от 01.04.2021.

Суд отмечает, что в силу ч. 13 ст. 3 Закона о закупках установлено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Ответчиком не учтено, что ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» регулирует порядок рассмотрения жалоб на обязательные торги, которые не ограничиваются теми, которые проводятся по правилам Закона о закупках. В последнем случае применение ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» при реализации антимонопольным органом полномочий по проверке закупки, осуществляется с учетом специальных исключений, установленных Законом о закупках.

Так, ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в качестве такого исключения устанавливает, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В качестве такой особенности применения порядка ст. 18.1 «О защите конкуренции» в ч. 13 ст. 3 Закона о закупках установлено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Учитывая изложенное, антимонопольный орган был не вправе признавать незаконными условия Документации о закупки, которые не были предметом жалобы от 01.04.2021. Правильность позиции заявителя также подтверждается следующим.

Согласно п. 2 мотивировочной части определения Конституционного Суда РФ от 05.10.2000 № 199-0, в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы.

Согласно правовой позиции, сформулированной в п. 2.2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 № 13-П, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило «1ех posterior derogat priori» («последующий закон отменяет предыдущие»), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.

С учетом позиции указанной выше, нормы о пределах компетенции при проверке закупки, закрепленные в ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, являются специальными по отношению к ч. 17 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно оспариваемому решению нарушения Закона о закупках выражается в действиях по установлению условий Документации о закупке, а именно неправомерность признания антимонопольным органом незаконными условий  закупочной документации  после  окончания  срока подачи заявок о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров; о праве организатора запросить разъяснения положений заявки;; о праве завершить закупку в случае отсутствия предусмотренного законом одобрения на совершение сделки; установленный порядок оценки по критериям «Наличие справки о кадровых ресурсах участника», «Наличие справки о материально-технических ресурсах участника»; о наличии лицензии на право осуществления деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV классов опасности.

Однако, признавая незаконными эти действия, антимонопольным органом не учтено следующее.

Условия закупочной документации, которые оцениваются антимонопольным органом как незаконные, были размещены в открытом доступе и доступны для ознакомления всем участникам, в том числе заявителю жалобы с 25.03.2021.

Срок подачи заявок истек 02.04.2021.

До окончания срока подачи заявок на участие в закупке заинтересованные лица не обращались с жалобой на данные условия закупочной документации.

Согласно п. 17 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) даны следующие разъяснения о порядке применения закона при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее: «При этом необходимо учитывать, что, согласно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб».

В данном случае само по себе наличие полномочий на рассмотрение жалобы и на вынесение по результатам рассмотрения её доводов решения о признании её обоснованной или необоснованной, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа полномочиями по осуществлению дополнительной проверки закупки - за пределами доводов жалобы.

Вопреки доводам ФАС России, как до, так и после вступления в силу изменений, внесенных Федеральным законом от 31.12.2017 № 505 в Закон о закупках, ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» не определяла и не определяет пределы компетенции антимонопольного органа при вынесении решения, а регулирует лишь порядок рассмотрения жалобы (процедуру). Пределы компетенции антимонопольного органа регулируются Законом о закупках.

Правильность позиции заявителя подтверждают определения Верховного Суда РФ, на которые ссылается и сама ФАС России: «ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа. Вопреки доводам антимонопольного органа, положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее ч. 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями». Верховный Суд РФ также отметил, что пределы компетенции при вынесении решения должны определяться Законом о закупках (определение от 02.10.2017 по делу № А50-9299/2016, определение от 13.10.2017 по делу № А40-93344/2016, от 28.02.2018 №384-ПЭК17).

В соответствии с выявленным Верховным Судом РФ смыслом положения ч. 17, 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, напротив, не могут быть истолкованы в отрыве от иных положений законодательства и не могут расширять контрольные полномочия антимонопольного органа по сравнению со специальным регулированием, предусмотренным в ст. 3 Закона о закупках, а в нашем случае - положений ч. 13 этой нормы.

В свою очередь, антимонопольный орган не учитывает, что применительно к разъяснениям Верховного Суда РФ о принятии решения по всем выявленным нарушениям по ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, необходимо принять во внимание, что указанные определения приняты по спорам, имевшем место в 2016 г. до вступления в силу изменений в Закон о закупках, ограничивших контрольные полномочия антимонопольного органа по осуществлению дополнительной проверки закупок.

При контроле закупок, проводимых по Закону о закупках, положения ч. 17 и п. 20 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» о праве выявить иные нарушения, за пределами доводов жалобы, и выдать по ним предписание, с 31.12.2017 не подлежат применению.

Так с 31.12.2017 Федеральным законом от 31.12.2017 № 505 внесены дополнения в Закон о закупках, изменившие пределы компетенции при вынесении решения антимонопольным органом. В частности, Закон о закупках был дополнен новой нормой ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, согласно которой рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования, что не было учтено ФАС России.

Указанный правовой подход подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.10.2019 по делу № А40-227485/18.

Принимая во внимание правовые позиции, изложенные в п. 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 03.02.2000 № 22-0, п. 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 05.10.2000 № 199-0, а также п. 2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 29.06.2004 № 13-П, относительно ч. 17 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на которую ссылается антимонопольный орган в своем решении, необходимо указать, что норма Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 (ч. 13 ст. 3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 (ч.17 ст. 18.1), в связи с чем, применению подлежит ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ. При таких обстоятельствах ФАС России вышла за пределы своих полномочий при рассмотрении жалобы третьего лица и вынесении оспариваемого решения, поскольку антимонопольный орган не вправе был расширять предмет рассмотрения и рассматривать действия заказчика при проведении закупки за пределами доводов жалобы третьего лица».

По смыслу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках, законодатель детерминировал обжалование действий, совершенных после окончания срока подачи заявок, и оспаривание действий, предшествующих этому сроку, куда относится и оспаривание положений документации, в том числе критериев оценки заявки.

На этой стадии участники и лица, не подававшие заявок, находятся в равном положении и пользуются равными права (оспаривать именно положения документации).

Напротив, предоставление права оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, свидетельствовало бы о предоставлении необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушало бы права заказчиков и явно не соответствовало бы балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 №2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, а также принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Соблюдение упомянутого выше баланса означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

В противном случае, оспаривание условий закупочной документации за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями документации.

Из этого следует вывод о недопустимости применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения и признания незаконными условий закупочной документации на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны своевременно оспорить положения закупочной документации. Рассматриваемые положения о закупке подлежали оспариванию до истечения срока подачи заявки, что исключало принятие по ним решения антимонопольного органа.

Соответственно в силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы должно ограничиваться доводами жалобы и после окончания сроков подачи заявок ревизия самих условий закупочной документации, которые не обжаловались, антимонопольным органом не проводится. На необходимость применения именно такого подхода непосредственно указано в п. 2 решения ФАС России от 12.04.2021.

Иной подход противоречит принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Учитывая изложенное антимонопольный орган неправомерно признал незаконными указанные выше условия закупочной документации после окончания срока подачи заявок.

Указанный правовой подход подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.10.2019 по делу № А40-26097/2019, решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2018 по делу № А40-255742/18, решениями ФАС России от 14.08.2019 № 223ФЗ-835/19 и от 23.10.2019 № 223ФЗ-997/19, согласно которым участник не вправе обжаловать требования документации о закупке после окончания сроков подачи заявок.

Таким образом, законом право на обращение в антимонопольный орган не предоставлено любому лицу, законодателем ограничен перечень лиц, которые вправе обратится с жалобой.

Право на обращение в антимонопольный орган лиц, не подавших заявки на участие, возникает исключительно при одновременном соблюдении следующих условий:

-согласно жалобе допущены нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах

-и непосредственно этими нарушениями могут быть ущемлены или нарушены права, законные интересы заявителя жалобы.

Таким образом, возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в закупке, по конкретной закупке определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения закупки.

В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в ФАС России с жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме.

Суд отмечает, что жалоба ООО «ИТСК» не содержит соответствующего обоснования и доводов, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены в результате данной закупки.

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221 также указано на необходимость исследования наличия реальной заинтересованности и возможности выполнить закупку заявителем жалобы «общество, формально обжалуя положения закупочной документации в антимонопольном органе по причине несогласия с используемыми заказчиками критериями и порядком оценки заявок, также не представило доказательств, подтверждающих наличие у него законного интереса в участии в закупка, в отношении которых корпорацией проводится предварительный отбор, в том числе обладание ресурсами (материальными, трудовыми, финансовыми и т.п.), необходимыми для исполнения обязательств перед заказчиком».

ООО «ИТСК» не подавало заявку на участие в закупке, не выражало заинтересованность в участии в закупке, не подавало запрос на разъяснение документации. 

При этом обжалуемое им условие не препятствовало подать заявку. ООО «ИТСК» не принимает и не принимал участие в закупках, проводимых ПАО «Газпром», деятельность по строительству разведочных скважин для подземных хранилищ газа, являющейся предметом настоящей закупки, никогда не осуществляло, что свидетельствует об отсутствии оснований для государственной защиты и вынесения оспариваемого решения.

Обращаясь с жалобой в антимонопольный орган, данное лицо не приводило доводы и не представляло доказательства, подтверждающие реальность своих намерений, способность выполнения работ, являющихся предметом закупки, а также свидетельствующие о соответствии иным критериям документации о закупке.

Учитывая, что из доводов жалобы ООО «ИТСК» не следует, что его права были нарушены или могли быть ущемлены при проведении закупки, жалоба была принята ФАС России к рассмотрению и признана обоснованной с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции), что является самостоятельным основанием для признания недействительными решения и предписания ФАС России.

Суды установили, что в решении ФАС России указывает, что условие о применении механизма банковского сопровождения договора банком, выбранным заявителем, противоречит части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Между тем, применительно к Закону о закупках заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора и порядка его банковского сопровождения, и в этом случае Закон о закупках также не ограничивает заказчика в праве самостоятельного определения банка осуществляющего сопровождение договора, в котором необходимо поставщику открыть отдельный счет со специальным режимом. 

Запрет на реализацию такого права заказчиком, организатором при проведении закупок по Закону N 223-ФЗ нормативные правовые акты не содержат. 

В свою очередь, как только сопровождаемый договор полностью исполнен победителем, последний имеет возможность перевести денежные средства со специального счета в АО "Газпромбанк" на счет в любом банке.

Судом сделан вывод о том, что довод ФАС России о том, что Законом о закупках не регламентировано банковское сопровождение договора не свидетельствует о незаконности данного условия, поскольку определение условий договора и порядка его исполнения отнесено законом к исключительной компетенции заказчика.

Так, согласно позиции Верховного Суда РФ от 31.07.2017 г. по делу N А40-3315/2016: "Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами. Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки".

Суд указывает, что в соответствии с Положением о закупках в качестве организации, оказывающей банковское сопровождение заключаемых договоров по результатам закупки, определен АО "Газпромбанк", в котором также открыты и соответствующие счета для расчетов у организатора: организатором заключен с банком договор оказания услуги банковского сопровождения.

Наличие у участника счета в другом банке препятствует возможности такого сопровождения и контроля целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора, а также доведение соответствующей информации по результатам банковского сопровождения до сведения заказчика и организатора закупок.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках среди целей его регулирования закреплены эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Аналогично согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках заказчики при проведении закупки руководствуются целевым и экономически эффективным расходованием денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

В соответствии с Документацией о закупке во исполнение названных принципов, в целях реализации положений законодательства о налогах и сборах, а также в целях контроля за целевым использованием денежных средств и обоснованностью осуществления расходов по договору, заключаемому по итогам запроса предложений, применяется механизм банковского сопровождения договора АО "Газпромбанк".

Довод ФАС России, что для осуществления взаиморасчетов могут использоваться счета в иных банках, включенных Министерством финансов РФ в перечень банков, отвечающих требованиям статьи 74.1 Налогового кодекса РФ для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, также правомерно отклонен судами в связи со следующим.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 74.1 Налогового кодекса РФ указанный в ней перечень банков установлен применительно к случаям предоставления банковской гарантии в целях налогообложения, когда банк (гарант) обязывается перед налоговыми органами исполнить в полном объеме обязанность налогоплательщика по уплате налога, если последний не уплатит в установленный срок причитающиеся суммы налога, и соответствующих пеней в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства уплатить денежную сумму по представленному налоговым органом в письменной форме или электронной форме по телекоммуникационным каналам связи требованию об уплате этой суммы.

Вместе с тем предусмотренные законом обязанности по применению положений части 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (банки из перечня Министерства финансов РФ) юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках, отсутствуют.

Заказчик и организатор по настоящей закупке не являются государственными и муниципальными заказчиками, закупка не проводилась в порядке ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Порядок проведения закупок по федеральным законам N 223-ФЗ и N 44-ФЗ не является одинаковым. Учитывая изложенное, у Заявителя отсутствует установленная законом обязанность использовать услуги банков, перечень которых установлен для целей статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, законодательно установленное ограничение перечня банков, чьи банковские гарантии предоставляются в целях налогообложения, при проведении закупок государственными и муниципальными заказчиками, также свидетельствует о повышенных рисках при осуществлении операций по счету в любом банке.

При этом, суд указывают, что антимонопольный орган не учитывает, что Документацией о закупке не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке. Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Факт отсутствия или наличия договора банковского счета не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. 

Таким образом, данное условие не влияет на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками при определении победителя.

Судом сделан вывод о том, что возможность участия в закупке, доступ к закупке, круг участников закупки, и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того заключил ли участник на момент подачи заявки договор банковского счета или нет, а также не зависит от волеизъявления третьих лиц, что исключает противоречие условия пункту 2 части 1 статьи 3 и нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, , правильность позиции заявителя о праве выбора им банка, а также об отсутствии основания для применения перечня банков, ведение которого предусмотрено ст. 74.1 Налогового кодекса РФ, по ранее рассмотренным спорам между ПАО "Газпром" и ФАС России подтверждены, в том числе по делам N А40-220477/15, А40-156377/2016, А40-234672/15, А40-13215/2017, А40-66761/16.

Антимонопольный орган полагает, что предоставление информации о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров, не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки. На основании этого делается вывод, что п. 6.4.1 Документации о закупке нарушает п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2, п. 1.1.3 Положения о закупках Закона о закупках. С указанной позицией нельзя согласиться ввиду следующего.

Основополагающим нормативным правовым актом в сфере борьбы с коррупцией является Федеральный закон № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» от 25.12.2008. Статьей 13.3 данного закона на все организации возложена обязанность по разработке и принятию мер по предупреждению и противодействию коррупции, в том числе по предотвращению и урегулированию конфликта интересов.

Согласно позиции Минэкономразвития России, изложенной в письмах от 20.05.2015 № Д28и-1432, от 29.01.2016 № Д28и-270, заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке требование о предоставлении информации о конечных бенефициарах (выгодоприобретателях) с соответствующим документальным подтверждением указанных сведений.

Кроме того, данное требование было установлено в соответствии с поручением от 28.12.2011 № ВП-П13-9308, которое принято в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью. Буквальное толкование поручения указывает на необходимость раскрытия информации о собственниках, включая бенефициаров (в том числе, конечных), в отношении абсолютно всех потенциальных контрагентов компании. Указанным поручением предписано в качестве необходимого условия заключения договоров предусмотреть раскрытие потенциальными контрагентами цепочки собственников.

Таким образом, указанные условия не нарушают принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Также антимонопольный орган указывает, что представление информации о цепочке собственников (бенефициаров) в случае, когда участником закупки является акционерное общество, акции которого торгуются на открытом рынке, является невозможным в силу непредсказуемого характера изменений состава держателей акций. Однако заявитель жалобы не является акционерным обществом. Закон не предусматривает возможность обращения в антимонопольный орган за защитой прав других лиц.

В свою очередь, в силу ч. 10, ч. 13 ст. 3 Закона о закупках условия закупки подлежат оценке антимонопольным органом только с точки зрения реального нарушения прав конкретного лица - заявителя жалобы.

Однако наличие нарушения прав и законных интересов данного лица в решении не установлено, в решении не приводится доводов о наличии у него непреодолимых препятствий в выполнении данного условия.

В то же время, акционерное общество не лишено возможности получить соответствующие сведения (в виде выписки из реестра акционеров) на определенную дату у лица, осуществляющего ведение реестра его акционеров (регистратора). Следовательно, вопреки выводам антимонопольного органа, такое требование является для акционерного общества исполнимым. При этом из буквального прочтения закупочной документации не следует, что участник закупки должен в составе заявки предоставлять информацию, в том числе о бывших участниках общества.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о незаконности условия о предоставлении цепочки собственников (бенефициаров) подлежит отклонению.

Законность рассматриваемых условий закупочной документации по предоставлению информации о цепочке собственников, включая бенефициаров подтверждена вступившими в силу судебными актами по спорам между группой компаний Газпром» и ФАС России: постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2021 по делу № А40-148184/20; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2020 по делу № А40-113487/20; решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2021 по делу № А40-184995/2020; решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2020 по делу № А40-182727/20; постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.06.2019 по делу № А40-201764/2018; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2019 по делу № А40-73183/2019, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2019 по делу № А40-260862/18, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2019 по делу № А40-162798/18, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2019 по делу № А40-162804/18.

Законность условия о предоставлении цепочки собственников (бенефициаров) по другим заказчикам подтверждена судебными актами: постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2021 по делу № А40-22614/2020, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.08.2020 по делу № А40-190345/19, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.02.2020 по делу № А40-201293/2018,  постановлением  Арбитражного суда Московского округа от 10.09.2019 по делу № А40-294178/2018, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2019 по делу № А40-181267/2018, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.06.2019 по делу № А40-206615/18, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.06.2019 по делу № А40-201764/2018, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2020 по делу № А40-273907/2019, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2020по делу № А40-104447/2019, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2020 по делу № А40-190345/2019.

Согласно п. 1.8.9 Документации о закупке организатор вправе запросить у участника разъяснения положений поданной им заявки, письменное согласие на исправление очевидных арифметических и грамматических ошибок в заявке участника, а также провести обсуждение с участником отдельных положений их заявок, в том числе при наличии в них неточностей, противоречивых и иных сведений, требующих проверки и уточнения (при необходимости).

По мнению антимонопольного органа, возможность участия в закупке с учетом данного положения документации зависит от волеизъявления заказчика, поскольку применение заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников. Указанное квалифицированно как нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. Выводы ФАС России подлежат отклонению на основании следующего.

Из решения следует, что антимонопольный орган отрицает наличие в принципе как такового права у организатора на запрос разъяснений. Однако такое право подтверждается Законом о закупках.

 Часть 7 ст. 3.3 Закона о закупках регламентирует порядок действий электронной площадки при поступлении запроса о разъяснении поданной заявки. Аналогичное право закреплено, например, в п. 14 постановления Правительства РФ от

15.05.2014№ 450 «Об утверждении Правил организации и проведения торгов (конкурсов, аукционов) на право заключения договора пользования рыбоводным участком», в п. 1 ст. 29 ФЗ «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005 № 115-ФЗ, ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13.07.2014 №224-ФЗ.

Запрет на реализацию данного права Закон о закупках не содержит.

Документация о закупки устанавливает взаимные и разумные права участника и организатора: так пункту 2.2.1 Документации о закупке о праве участника запросить разъяснение положений Документации о закупке при ее непонятности для него соответствует право организатора, предусмотренное п. 1.8.9 Документации о закупке, в аналогичной ситуации запросить разъяснение содержания заявки.

Является необоснованным и не имеющим под собой никаких оснований довод ФАС России о том, что запрос разъяснений поданной заявки может повлечь ограничение количества участников, т.к. по мнению ФАС России, данное положение может применяться не в равной мере ко всем участникам закупки.

Суд пришел к выводу, что установление в Документации о закупке условия о разъяснении заявки имеет цель не ограничение количества участников, а направлено на выявление действительной воли участника, которую он имел в виду при подаче заявки и которое в виду нечеткости, двусмысленности формулировок и т.п. причин не позволяет организатору достоверно установить однозначно изначальное волеизъявление участника. Отсутствие такого права препятствует реализации определяющей цели ч. 1 ст. 1 Закона о закупках -удовлетворения потребности заказчика в соответствующих товарах в виду невозможности доподлинно установить соответствует/не соответствует заявка участника и предлагаемые товары Документации о закупке и потребностям заказчика или нет.

К примеру, отсутствие разъяснения содержания заявки, когда коммерческое предложение содержит расхождения между суммами, выраженными словами и цифрами, лишает возможности определить, какую в действительности стоимость предлагает участник, не превышает ли она максимальную цену закупки, а также препятствует осуществить корректное начисление баллов и сопоставление с другими заявками участников, приводит к невозможности без дополнительных разъяснений почерпнуть необходимую информацию.

Предоставление разъяснений дает возможность корректно сопоставить содержание заявки без изменения ее сущности на предмет соответствия участника и предлагаемых им товаров требованиям Документации о закупке и осуществить по ней корректное начисление баллов.

Такое условие не приводит к ограничению количества участников, а наоборот, позволяет организатору необоснованно не отклонять участника, т.е. устранить сомнения организатора в правильности толкования им содержания заявки, не изменяя её существо.

Отсутствие возможности запросить у участников разъяснение содержания заявки создает риски, что в результате неправильного толкования организатором сведений заявки в качестве победителя будет определено лицо, которое предложило, например, товары, не соответствующие потребности заказчика, в чем последний не заинтересован. Или, наоборот, неправильное толкование содержания заявки и отсутствие у организатора права запросить разъяснения, может привести к отклонению заявки, условия которой соответствовали требованиям Документации о закупке.

Вопреки выводам антимонопольного органа, к ограничению количества участников ведет не право на запрос на разъяснение заявки, а лишение такого права, поскольку организатор будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие описки, и другие данные, требующие устранения сомнений организатора в правильности толкования содержания, устранимые без необходимости изменения заявки.

Законность данного типового условия подтверждена по результатам оспаривания ПАО «Газпром» ранее принятых решений ФАС России: постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2017 по делу № А40-156377/2016; постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2017 по делу № А40-156125/2016; постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.09.2017 по делу № А40-156375/2016; постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.09.2017 по делу № А40-193746/2016; постановлением арбитражного суда Московского округа от 11.09.2017 по делу № А40-169249/2016; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 по делу № А40-198788/2016; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2017 по делу № А40-190676/2016; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017 по делу № А40-1283 86/2016; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2017 по делу № А40-198795/16; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2017 по делу № А40-34100/17; решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2017 по делу № А40-917/17, оставленным в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2017.

Вопреки позиции ФАС России, положения п. 2.5.15, 1.6.4 Документации о закупке не свидетельствуют, что завершение закупки без заключения договора согласно им носит произвольный безосновательный характер.

Согласно п. 1.7.5.3, 1.7.5.4 Документации о закупке заказчик может завершить процедуру конкурентного отбора полностью или в части отдельных лотов без заключения договора при наличии следующих оснований:

-в случае установления факта предоставления участником, признанного победителем, недостоверных сведений о соответствии участника, а также предлагаемых им товаров требованиям Документации;

-принятие препятствующего заключению договора решения антимонопольного органа или суда;

-в связи с отсутствием одобрения заключения договора со стороны органов управления Заказчика в случаях, когда оно необходимо в соответствии с законодательством Российской Федерации для заключения договора, либо в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых Заказчик исходил при объявлении конкурентного отбора, в том числе существенного изменения рыночной конъюнктуры, повлекшей изменение цен на товары.

Таким образом, законодатель предоставляет заказчику закупки право по своему усмотрению, с учетом целей закупки и экономических интересов заказчика, определять способы проведения закупки, а также порядок заключения договоров по итогам закупок и основания для завершения процедуры закупки.

Основания завершения процедуры закупки не являются произвольными и соответствуют закону.

К числу обстоятельств, препятствующих заключению договора, следует отнести отсутствие одобрения заключения договора со стороны органов управления заказчика в случаях, когда оно необходимо в соответствии с законодательством Российской Федерации для заключения договора. В данном случае подлежат учету специальные нормы законодательства о совершении крупных сделок и с заинтересованностью, предписывающие соблюдение требований по одобрению сделки, несоблюдение которых влечет признание сделки недействительной.

Часть 15 ст. 3.2 Закона о закупках не устанавливает обязанность заключения договора, а устанавливает сроки ранее и позднее, которых договор не может быть заключен: договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Часть 15 ст. 3.2 Закона о закупках, вопреки позиции ФАС России, наоборот, подтверждает, что отсутствие одобрения заключения договора со стороны органов управления заказчика является обстоятельством, исключающим возможность заключения договора.

Согласно ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках в случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации договор не может быть заключен до получения указанного одобрения. Правильность позиции заявителя также подтверждается решением ФАС России от 27.04.2018 № 223ФЗ-314/18, решением Санкт-Петербургского УФАС России от 19.07.2016 по жалобе № Т02-437/16, решением Московского УФАС России от 05.11.2015 по делу № 1-00-1848/77-15: «В ходе заседания Комиссии установила, что Заказчиком в адрес Минкомсвязи России было направлено сообщение о согласовании крупной сделки от 27.10.2015 N 1.2.3.1.1-15/16986. При этом по состоянию на день подачи жалобы и ее рассмотрения Заказчиком одобрение не получено. Таким образом, Заказчик не вправе заключить договор по итогам Аукциона до тех пор, пока не получит согласование от Минкомсвязи России. Из чего также следует, что у Заказчика отсутствовала возможность заключить договор по результатам Закупки и соответственного опубликовать сведения о нем на Официальном сайте».

Согласно Письму ФАС России от 24.04.2020 № ИА/35242/20 существенное изменение обстоятельств путем отзыва выделенных средств на закупку также следует относить к допустимым случаям завершения закупки без заключения договора «в указанном случае производство по делу об административном правонарушении в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в связи с отсутствием состава административного правонарушения».

Также антимонопольный орган не оспаривает доводы заявителя о наличии препятствий в завершении закупки с заключением договора по ее итогам в случае вынесения решения антимонопольного органа или суда.

Согласно ч. 19 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» закупка может быть завершена без заключения договора в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном ч. 11 данной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным. Принятие судом или антимонопольным органом решения об отмене результатов закупки также влечет завершение закупки без заключения договора.

Вопреки выводу ФАС России ссылка  на п. 15 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), наоборот, подтверждает позицию заявителя. Так согласно выводам Президиума Верховного Суда РФ наличия акта реагирования антимонопольного органа на жалобу препятствует завершению закупки и заключению договора, в противном случае заключение договора в такой ситуации влечет его ничтожность.

Доказательств злоупотребления этим условием с целью устранить определенного участника, нарушения прав заявителя жалобы, решением не установлено.

По условиям о критериях оценки «Наличие справки о кадровых ресурсах участника», «Наличие справки о материально-технических ресурсах участника».

В оспариваемом решении ФАС России указывает, что установленный порядок оценки критериев «Наличие справки о кадровых ресурсах участника», «Наличие справки о материально-технических ресурсах участника» нарушает п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Данный вывод является ошибочным на основании следующего.

Антимонопольным органом не доказано наличие в действиях заявителя нарушения указанных норм Закона о закупках.

Критерий и порядок его оценки опубликован в составе Документации о закупке и известен был всем претендентам.

В Приложении № 3 к Документации о закупке «Методика анализа и оценки заявок участников запроса предложений» раскрыт порядок оценки - алгоритм действий, подлежащих осуществлению в целях определения победителя проводимой закупки.

Так, Разделом 3 Приложения № 3 к Документации о закупке предусмотрено, что рейтинг заявки на участие в запросе предложений определяется путем присвоения оценки в баллах, получаемой по результатам оценки по критериям (подкритериям) с учетом значимости (веса) данных критериев (подкритериев). Если какой-либо критерий имеет подкритерии, то выставляются оценки по каждому подкритерию, общая оценка по указанному критерию складывается из суммы оценок по подкритериям данного критерия с учетом значимости (веса) подкритериев.

Порядок оценки заявок в Документации о закупке регламентирован определенно. Баллы согласно Документации о закупке начисляются следующим образом: в случае, если в составе участника справка о материально-технических ресурсах участника предоставлена, то начисляется 10 баллов. Если справка о материально-технических ресурсах Участника не предоставлена, начисляется 0 баллов. Аналогично, если справка о кадровых ресурсах участника представлена, то присваивается 10 баллов, если не представлена - 0 баллов.

Кроме того в составе Документации о закупке даны образцы указанных справок для заполнения участником в п. 6.7 (форма 5) и п. 6.6 (форма 4). Таким образом, по данным подкритериям указаны предмет оценки, форма предоставления информации для проведения оценки, порядок оценки и начисления баллов, вес подкритериев, количество баллов, которые подлежат начислению и условия их присвоения, т.е. закупочная документация содержит все необходимые данные для проведения оценки.

В соответствии с п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Таким образом, нарушение этих норм должно выражаться в неуказании в документации о закупке критериев или порядка оценки заявок, осуществлении оценки по критериям, которые заранее не были доведены до сведения участников (п. 5 Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018)). Таких обстоятельств установлено в оспариваемом решении не было.

ФАС России посчитала, что ПАО «Газпром» нарушило п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках не потому, что в документации о закупке отсутствуют порядок оценки заявок, а потому, что установленный заявителем порядок оценки заявок, по мнению ФАС России, не позволяет объективно сопоставить заявки. В свою очередь, несогласие ФАС России с выбранными организатором критериями оценки не приравнивается к их отсутствию.

При этом необходимо учитывать, что законодательно набор критериев и порядок их применения при осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц не закреплён, они определяются каждым заказчиком самостоятельно и устанавливаются в Документации по конкретной закупке.

Как указано в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221 субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, само по себе не указывает на нарушение п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и не может с учетом целей Закона о закупках придавать другое истолкование таким нормам.

Также соответствие подкритериев «справка о материально-технических ресурсах участника» и «справка о кадровых ресурсах участника» Закону о закупках подтверждена по результатам оспаривания ПАО «Газпром» ранее вынесенных решений ФАС России: постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2017 по делу № А40-194447/2016; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2021 по делу № А40-52215/2017; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 по делу № А40-178505/16.

Кроме того, оспариваемым решением признано незаконным установление п. 5.1.27 закупочной документации, что мотивировано тем, что данное условие влечет ограничение количества участников, противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Довод антимонопольного органа подлежит отклонению на основании следующего.

Согласно п. 5.1.27 Документации о закупке установлен следующий перечень документов, подтверждающих соответствие участников (или субподрядчиков) требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим, поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом данного конкурентного отбора: копия лицензии на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности (включая буровой шлам, отработанный буровой раствор, буровые сточные воды) (обязательно).

Таким образом, согласно условиям закупочной документации, если участник не может в полном объеме выполнить работы по предмету закупки, не обладает специальной правоспособностью, то он вправе привлечь для выполнения соответствующей части работ субподрядчика, имеющего лицензию. Соответственно участники, не обладающие лицензией, имеют возможность принять участие в закупочной процедуре при наличии лицензии у субподрядчика. К примеру, участники, привлекающие субподрядчиков на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности (включая буровой шлам, отработанный буровой раствор, буровые сточные воды), представляли на своих субподрядчиков соответствующие лицензии (письмо от 30.03.2021 № 673).

Кроме того, согласно позиции Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, для выявления нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках антимонопольный орган должен доказать фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Согласно позиции Президиума Верховного Суда РФ принцип равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Условия закупочной документации применяются ко всем равным образом и не создают преимущественные условия участия отдельным претендентам.

Также п. 1.5.5 Документации о закупке наделяет правом принять участие в закупке не только юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, но и объединения их в группу лиц, что позволяет принимать участие как претендентам, способным самостоятельно осуществлять закупку в полном объеме, так и участникам, объединившим имеющиеся у них ресурсы.

Соответственно, если участник не обладает лицензией, он не лишен возможности привлечь третьих лиц, обладающих такой лицензией, а также при необходимости привлечь субподрядчиков, выполняющих лицензированные виды работы.

Основной задачей законодательства, регулирующего проведение закупочных процедур, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате закупки лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребностям заказчика.

Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации. Положения закупочной документации могут признаваться как нарушающие законодательство, если антимонопольным органом будет доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 №11017/10).

Согласно п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) уменьшение числа участников закупки само по себе не является нарушением принципа равноправия. Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Согласно 7 Обзора, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми ему показателями.

В данном случае доводы антимонопольного органа не свидетельствуют о наличии нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Оспариваемое заявителем решение не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителей в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением и предписанием ФАС России.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

Судом рассмотрены все доводы Ответчика, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку правовая позиция Заявителей нашла полное подтверждение в судебном заседании.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 104, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительным и отменить решение и предписание ФАС России от 12.04.2021г. №223ФЗ-176/21.

Взыскать с ФАС России в пользу ПАО "ГАЗПРОМ" госпошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "ГАЗПРОМ НЕДРА" госпошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Возвратить ООО "ГАЗПРОМ НЕДРА" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                                   Гилаев Д.А.