ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-7251/2018

09 июня 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме  09 июня 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей  Аристовой Е.В., Лебедевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1,

 рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14528/2020) общества с ограниченной ответственностью «Стройинком» на решение от 06.11.2020 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-7251/2018 (судья Луговик С.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Стройинком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Региональному фонду капитального ремонта многоквартирных домов (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), при участии в деле в качестве третьего лица ФИО2 о взыскании 3 125 572 руб. 84 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Стройинком» –  ФИО3 по доверенности № 09/20 от 15.09.2019 сроком действия один год, Рева Н.Ю. по доверенности от 10.03.2021 № 02/21 – СИ;

от ФИО2 – ФИО4 по доверенности от 26.03.2019 сроком действия три года;

от Регионального фонда капитального ремонта многоквартирных домов – ФИО5 по доверенности № 43 от 15.01.2021 сроком действия по 31.12.2021, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройинком» (далее – ООО «Стройинком», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к Региональному фонду капитального ремонта многоквартирных домов (далее – РФКР МКД, ответчик) о взыскании 3 125 572 руб. 84 коп.

Определением от 28.06.2018 Арбитражного суда Омской области в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, привлечена ФИО2 (далее – ФИО2).

Решением от 06.11.2020 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-7251/2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Возражая против принятого судебного акта, истец обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца 2 785 617 руб. 31 коп. стоимости выполненных по договору от 18.10.2016 № 2016/157/к (далее – договор) работ, 271 500 руб. суммы обеспечения договора, 150 423 33 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает следующие доводы: выполненные по спорному договору работы соответствуют строительным нормам и правилам и могут использоваться по назначению; материалы дела содержат доказательства того, что незначительные отступления от проектной документации не повлияли на качество работ; на момент производства работ все материалы согласованы в установленном законом порядке; несоответствие толщины профнастила не свидетельствует о ненадлежащем качестве выполненных работ и несогласованности используемых материалов на момент производства работ; выводы суда первой инстанции о неблагоприятных последствиях применения профнастила толщиной 0,5 мм основаны на пояснениях ответчика и третьего лица, не являющихся специалистами в области строительства, а не на имеющихся в материалах дела доказательствах; расчет 16-02-РР настила кровли, устанавливающий работы с применением более частой обрешетки под профнастил толщиной 0,5 мм позволяет его использование при монтаже кровли.

Определением от 18.12.2020 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 28.01.2021, председательствующий судья Бодункова С.А.

Определением от 29.01.2021 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы в порядке абзаца второго части 5 статьи 158 АПК РФ отложено на 08.02.2021 ввиду невозможности участия 28.01.2021 в судебном заседании по делу № А46-7251/2018 председательствующего судьи Бодунковой С.А. (в связи с болезнью).

Определением от 08.02.2021 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 04.03.2021 в целях вызова в судебное заседание эксперта ФИО6 (далее – ФИО6, эксперт), подготовившего экспертное заключение по делу № А46-7251/2018, для дачи пояснений.

Определением от 04.03.2021 (протокольное) в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв до 11.03.2021 для представления документов.

Определением от 18.03.2021 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 13.04.2021 с целью предоставления эксперту возможности восполнения представленной в материалы дела экспертизы при ответе на 3 и 4 вопросы.

Определением от 09.04.2021 в связи с нахождением в день рассмотрения дела судьи Аристовой Е.В. в очередном отпуске произведена замена на судью Веревкина А.В.

Определением от 13.04.2021 (протокольное) рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 28.04.2021 в связи с удовлетворением ходатайства экспертного учреждения о необходимости предоставления дополнительного времени для представления расчета и пояснений в связи с имевшей место болезнью эксперта.

Определением от 23.04.2021 в связи с нахождением в день рассмотрения дела судьи Веревкина А.В. в очередном отпуске произведена замена на судью Аристову Е.В.

Определением от 04.05.2021 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 20.05.2021 в связи с удовлетворением ходатайства истца об отложении судебного заседания ввиду неисполнения экспертом определения от 18.03.2021 и в целях представления последним в материалы дела экспертного расчета и пояснений.

Определением от 20.05.2021 (протокольное) рассмотрение апелляционной жалобы отложено до 01.02.2021 для ознакомления лиц, участвующих в деле, с поступившим заключением эксперта по вопросу расчета настила кровли на объекте «Жилой дом, расположенный по адресу ул. 50 лет ВЛКСМ, д. 16, в ОАО г. Омска» с учетом фактически использованного профнастила.

Определением от 01.06.2020 (протокольное) в соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 02.06.2021.

Информация о рассмотрении дела в порядке, предусмотренном статьей 121 АПК РФ, размещена на сайте суда в сети Интернет.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, РФКР МКД и ФИО2 представили письменные отзывы, в которых просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО «Стройинком» поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представители РФКР МКД и ФИО2 поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Омской области от 06.11.2020 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, между ответчиком (заказчик) и истцом (исполнитель) заключен договор, по условиям которого заказчик поручил, а исполнитель принял обязательство по выполнению работ по капитальному ремонту крыш многоквартирных домов (далее – работы), в том числе многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...> ВЛКСМ, д. 16 (далее – МКД), в объеме, установленном ведомостями объемов работ, в сроки, установленные договором, и сдать результат выполненных работ заказчику (пункты 1.1, 1.2 договора).

Объем работ по МКД определен в ведомости объемов работ № 2, являющейся неотъемлемой частью договора (приложение № 2, пункт 1.3 договора).

Цена работ по МКД составила 5 430 000 руб., в том числе НДС 18% - 828 305 руб. 09 коп., определена локальным сметным расчетом № 2 (приложение № 4, пункт 2.1 договора).

Цена договора является твердой и изменению не подлежит в течение срока действия договора за исключением случая уменьшения объема работ – подлежит уменьшению пропорционально фактически выполненным работам (пункты 2.2, 2.4 договора).

В соответствии с пунктом 2.5 договора оплата стоимости работ производится заказчиком в два этапа: в размере 26% от стоимости договора в течение 14 дней с даты подписания сторонами договора акта открытия объекта; остальная сумма выплачивается в течение 45 дней с момента подписания сторонами и лицом, осуществляющим строительный контроль и надзор (при наличии) акта приемочной комиссии, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акта выполненных работ по форме КС-2, который должен быть согласован исполнителем с лицом, которое уполномочено действовать от имени собственников помещений и заказчиком с органами местного самоуправления.

Ответчик платежным поручением от 02.11.2016 № 2967 оплатил ответчику 1 411 800 руб. в счет аванса по договору (т. 1, л.д. 50). 

Истец предоставил ответчику обеспечение исполнения договора в виде перечисления денежных средств в размере обеспечения исполнения договора в части спорного МКД в размере 271 500 руб. согласно пункту 9.2 договора, что подтверждается платежным поручением от 03.10.2016 № 761.

Срок выполнения работ по договору составляет 90 календарных дней, начиная с 18.12.2016 (пункт 3.2 договора).

Согласно локальному сметному расчету на капитальный ремонт крыши МКД от 18.10.2016 заложено устройство профнастила оцинкованного окрашенного без пленки марки НС-35, толщиной 0,65 мм (пункт 55, т. 1, л.д. 47).

Письмами от 28.12.2016 № 370 и от 29.12.2016 № 373 (т. 1, л.д. 72-73) истец указал ответчику на согласование с обществом с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Партнер-Гарант» (далее – ООО «УК Партнер-Гарант», управляющая компания), собственниками МКД, Департаментом архитектуры и градостроительства (далее – Департамент) цвета - шоколадно-коричневый и марки - НС-35-1000-0,5-RAL8017 металлического профильного настила, который предложен к применению на кровле МКД согласно расчету Р16-02-РР.

Письмом от 21.02.2017 истец сообщил ответчику об окончании работ по капитальному ремонту кровли (т. 1, л.д. 75).

Ответчик в письме от 19.04.2017 № 09/1987 указал на устранение недостатков, указанных в предписании от 12.04.2017 № 07-02-07/16 об устранении нарушений законодательства, выявленных при проведении мероприятий по контролю (т. 1, л.д. 79-81).

Согласно актам о приемке выполненных работ за 2017 год от 29.07.2017 № 1 и № 3 (КС-2), справкам о стоимости выполненных работ и затрат от 29.07.2017 № 1 и № 3 (КС-3) стоимость выполненных подрядчиком работ по МКД составила 4 209 362 руб. 09 коп.

Остаток суммы подлежащей выплате ответчиком за произведенные работы по договору по МКД составил 2 797 562 руб. 09 коп.

Истец уведомлением о завершении работ и готовности объекта к сдаче в эксплуатацию от 31.07.2017 № 132  (т. 1, л.д. 84-85) обратился к ответчику с просьбой определить время для комиссионной приемки выполненных работ по договору по МКД.

Письмом от 31.07.2017 № 09/4060 ответчик сообщил о приостановлении работ по капительному ремонту  МКД в связи с выявленными нарушениями (т. 1, л.д. 86), затем уведомлением – претензией от 15.08.2017 № 05/4373 сообщил истцу о досрочном расторжении договора в части МКД, возврате уплаченного аванса в размере 1 255 917 руб. 06 коп., зачете 155 882 руб. 94 коп. в счет погашения задолженности по возврату аванса и удержании обеспечения исполнения обязательств в размере 271 500 руб. (т. 1 л.д. 88-89).

В свою очередь, истец, не согласившись с данным решением, направил ответчику претензионное письмо от 20.10.2017 № 156 с требованием произвести комиссионную процедуру приемки и произвести оплату стоимости выполненных работ и возврата суммы обеспечения (т 1., л.д. 99-101).

Поскольку претензионные требования  ответчиком в добровольном порядке не исполнены, истец обратилось в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик от приемки работ не уклонялся и принял все меры технического надзора за ходом выполнения работ по капитальному ремонту крыши МКД, качество и объёмы выполненных ООО «Стройинком» работ по капитальному ремонту крыши МКД не соответствуют условиям договора и проектно-сметной документации, работы фактически выполнены не в полном объеме, зафиксированы недостатки (дефекты) в части качества работ и отступления от требований договора (в том числе произведена замена строительных материалов), представленные истцом сметы не подтверждают изменение условий договора, доказательств представления результата работ, соответствующих условиям договора, ответчиком не представлено, представленная в материалы дела переписка, касается рабочих моментов, которые не привели к согласованию изменения условий договора, протокол собрания собственников МКД не является подтверждением согласования и изменения условий договора.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Таким образом, основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

В силу положений пункта 6 статьи 753 ГК РФ, отказ заказчика от приемки результата работ, их оплаты может быть признан обоснованным в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При непредставлении таких доказательств заказчиком, односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьей 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Обзора № 51) подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться.

Таким образом, после прекращения договорных отношений до достижения конечной цели договора на заказчика отнесена обязанность по оплате фактически имеющегося на момент такого окончания результата работ, что не исключает требования к качеству таковых работ и наличия их потребительской ценности для заказчика.

В рассматриваемом случае, в рамках исполнения условий договора ООО «Стройинком» производило капитальный ремонт крыши МКД.

Согласно локальному сметному расчету на капитальный ремонт крыши МКД от 18.10.2016 заложено устройство профнастила оцинкованного окрашенного без пленки марки НС-35, толщиной 0,65 мм (пункт 55, т. 1, л.д. 47).

При этом в письме от 30.11.2016 № 328 ООО «Стройинком» просило согласовать применение при производстве работ по ремонту МКД металлического профилированного настила НС-35-1000-05 согласно расчета кровли шифр 16-01-РР, без изменения сметной стоимости (т. 1, л.д. 51-59).

В ответ на указанное обращение ответчик указал на необходимость согласования данных изменений с управляющей компанией, а цветовое решение крыши – с Администрацией города Омска. Пакет документов согласовать протокольно с собственниками МКДв форме протокола общего собрания и представить на рассмотрение ответчику.

Таким образом, ответчик лично указывал на возможность изменения применяемого при производстве работ металлического профилированного настила.

Протоколом внеочередного общего собрания собственников помещений МКД по вопросу утверждения материалов, используемых при проведении капитального ремонта кровли от 09.12.2016 принято решение утвердить локальный сметный расчет на капитальный ремонт крыши МКД согласно приложению и профнастил НС-35-1000-05, цвет – шоколад (т. 1 л.д. 66-69).

Департамент письмом от 28.12.2016 № 12-15426 указал на отсутствие возражений о согласовании цветовой гаммы покрытия кровли МКД, цвет-шоколадно-коричневый (т. 1, л.д. 71).

Письмами от 28.12.2016 № 370 и от 29.12.2016 № 373 истец указал ответчику на согласование управляющей компанией, собственниками МКД и Департаментом цвета - шоколадно-коричневый и марки - НС-35-1000-0,5-RAL8017 металлического профильного настила, который предложен к применению на кровле МКД согласно расчету Р16-02-РР (т. 1, л.д. 72-73).

Учитывая, что работы по капитальному ремонту крыши МКД окончательно завершены подрядчиком последний письмом от 21.02.2017 (т. 1, л.д. 75), а затем уведомлением о завершении работ и готовности объекта к сдаче в эксплуатацию от 31.07.2017 № 132 (т. 1, л.д. 84-85) обратился к ответчику с просьбой определить время для комиссионной приемки выполненных работ по договору по МКД.

Письмами от 19.04.2017 № 09/1987, 23.05.2017 № 09/2638 заказчик уведомил подрядчика о необходимости устранения недостатков, указанных в предписании от 12.04.2017 № 07-02-07/16 об устранении нарушений законодательства, выявленных при проведении мероприятий по контролю, а также в актах от 31.03.2017 и от 22.05.2017, в том числе по замене профнастила НС-35 толщиной 0,5 мм на лист толщиной 0,65 мм с сопутствующим комплексом работ (т. 1, л.д. 78-82).

Так, в ходе осуществления технического надзора заказчиком обнаружены отступления от договора, ухудшающие результат работы, о чем последний незамедлительно проинформировал исполнителя (письма от 28.02.2017 № 09/760, от 24.03.2017 № 09/1373, от 23.05.2017 № 09/2638, от 19.06.2017 № 09/3265, от 31.07.2017 № 09/4060, от 09.08.2017 № 09/4232, от 15.08.2017 № 05/4373, от 26.10.2017 № 5949, от 22.01.2018 № 09/236; акты от 24.02.2017, от 07.03.2017, от 31.03.2017, от 16.05.2017, от 22.05.2017, от 07.09.2017, от 27.12.2017).

В предписании от 12.04.2017 № 07-02-07/16 об устранении нарушений законодательства, выявленных при проведении мероприятий по контролю указано на устранение ряд нарушений, в том числе на обеспечение надлежащего исполнения обязательств по проведению капитального ремонта подрядной организацией в части обеспечения производства работ в полном соответствии с ведомостями объемов работ, а именно произвести замену установленного профнастила на профнасти марки НС-35, толщиной 0,65 мм, заложенного в локальном сметном расчете (пункт 7, т. 1, л.д. 80).

Несмотря на то, что использование металлического профильного настила марки - НС-35-1000-0,5-RAL8017, предложенного к применению на кровле МКД согласно расчету Р16-02-РР, не предусмотрено условиями договора, суд апелляционной инстанции учитывает, что на возможность использования данного материала при производстве работ допускалась заказчиком (т. 1, л.д. 65).

Поскольку в рассматриваемой ситуации между сторонами возник спор относительно качества выполненных работ истцом работ по капитальному ремонту крыши МКД, что подтверждается актами ответчика, фиксирующими дефекты и недостатки, РФКР МКД заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу.

Рассмотрев заявленное ходатайство, Арбитражный суд Омской области определением от 12.12.20108 назначил проведение судебной экспертизы по делу, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Центр судебной экспертизы и оценки».

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- соответствуют ли качество и объемы выполненных ООО «Стройинком» работ по капитальному ремонту крыши МКД проектно-сметной документации и требованиям законодательства Российской Федерации (строительных норм и правил, технических условий, стандартов и пр.);

- какая стоимость фактически выполненных в соответствии с проектно-сметной и нормативно-технической документацией работ по капитальному ремонту фасада, учитывая договор с информацией о цене за выполнение полного объема работ по договору.

Согласно заключению судебной экспертизы № 10-01/2019 (т. 3, л.д. 9-30) установлено:

По первому вопросу: качество и объёмы выполненных подрядной организацией ООО «Стройинком» работ по капитальному ремонту крыши МКД не соответствуют проектно-сметной документации.

Произведена замена строительных материалов, а именно вместо толщины кровельного металла 0,65 мм использованы листы с толщиной 0,5мм, (кровельное покрытие крыши) вместо толщины 0,5 мм использованы листы толщиной 0,4 мм (обрамление вентшахт на кровле и боковая облицовка слуховых окон).

Не выполнены работы по замене люков в перекрытиях. 

Имеются замечания по изготовлению деревянного каркаса крыши, а именно: 

- 5 подкосов выполнены из доски сечением 150x50 (остальные 200x50), что не обеспечивает опору несущих продольных балок; 

- наблюдается выгибание опорных балок в 4 местах (не верно выполнен стык между балками); 

- под тремя опорными подушками отсутствует гидроизоляция из рулонного материала; - не выполнена гидроизоляция опорной части Мауэрлата (обмазан только сверху).

По второму вопросу: стоимость фактически выполненных работ по капитальному ремонту кровли, с учетом сведений указанных в договоре составляет 4 908 232 руб. 42 коп.

Ответчик и третье лицо представили возражения на заключение судебной экспертизы судебной экспертизы № 10-01/2019, полагая, что изложенные в нем выводы не соответствуют пунктам 7, 8 статьи 86 АПК РФ, в связи с чем, заключение является не допустимым доказательством.

Ответчиком в порядке части 2 статьи 87 АПК РФ заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, Арбитражный суд Омской области признал позицию ответчика обоснованной и определением от 17.05.2019 назначил проведение судебной экспертизы по делу, проведение которой поручено эксперту Федеральному бюджетному учреждению Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- имеются ли снегозадержатели на кровле МКД;

- какова стоимость исправления замечаний, установленных в заключении судебной экспертизы № 10-01/2019 по делу № А46-7251/2018;

- имеются ли отступления от проектно – сметной документации, учитывая согласованный сторонами договора локальный сметный расчет;

- какая стоимость фактически выполненных работ в соответствии с проектно – сметной и нормативно – технической документацией работ по капитальному ремонту, учитывая договор подряда с информацией о цене за выполнение полного объема работ по договору и представленный локальный сметный расчет;

- какова стоимость приведения объекта в такое состояние, если бы работы по договору были выполнены в полном объеме, качественно и без отступлений, с указанием фактически имеющих место недостатков, стоимости их устранения.

Согласно экспертному заключению № 1353/3-3 от 24.01.2020 (с учетом дополнения от 24.01.2020, т. 7, л.д.3-26, т. 9, л.д. 6-17) эксперт пришёл к выводу о том, что работы по договору были фактически выполнены не в полном объеме, зафиксированы недостатки (дефекты) в части качества работ и отступления от требований договора, а именно: 

- произведена замена строительных материалов, предусмотренных договором, а именно: вместо толщины кровельного металла 0,65 мм. использованы листы с толщиной 0,5мм. (кровельное покрытие крыши) вместо толщины 0,5 мм. использованы листы толщиной 0,4 мм. (обрамление вентшахт на кровле и боковая облицовка слуховых окон);

- имеются дефекты устройства конструкций крыши и отступления от требований договора, а именно: 

- часть подкосов (5шт.) выполнены из доски сечения 150х50мм. (остальные 200x50); 

- имеются нарушения линейности в стыковом соединении опорных балок (4 стыка); 

- зафиксировано расстройство соединений (10шт.) «в нахлест» элементов стропильной системы: стропил и балок (в местах выполнения соединения отсутствует плотное прилегание элементов, имеются щели); 

- опорный узел нарожников на диагональную стропильную ногу (32 шт.) с зажимом упорным брусом выполнен не полностью (упорные бруски частично отсутствуют, стяжные болты отсутствуют); 

- в части опорных узлов (20 шт.) рядовых стропил на прогон (балку) отсутствуют вспомогательные элементы (бруски) препятствующие смещению в продольном направлении; 

- не полностью выполнено противоветровое крепление стропильной системы к наружной стене (через одну стропилу установлены металлические уголки, закрепленные к стропиле, закрепление уголка к стене не выполнено); 

- не выполнена гидроизоляция опорной части мауэрлата (обмазан только сверху, боковая поверхность частично не обмазана); 

- имеются участки в труднодоступных местах (стыки элементов) не покрытые огнебиозащитным покрытием деревянных конструкций, т.е. покрытие выполнено не полностью; 

- неполная герметизация узлов прохода вентиляционных шахт через скаты кровли (имеются просветы и щели); 

- часть фановых труб (2 шт.) имеют недостаточную высоту от поверхности кровли; 

- не полностью выполнена очистка чердачного помещения от строительного мусора (зафиксировано незначительное количество обломков шифера, обрезков стальных листов, утеплите и досок). 

Не выполнены работы предусмотренные договором, а именно: замена люков в перекрытиях; устройство капельника; - демонтаж старых вентиляционных шахт и устройство их нового каркаса и внутренней обшивки.

Стоимость приведения объекта в состояние при котором работы были бы фактически выполнены в полном объеме, качественно и без отступлений составляет 209 582 руб. (том 7, л.д. 3-26), с заменой использованного профнастила на профнастил оцинкованный окрашенный без пленки марки НС-35, толщиной 0.65 мм (что требует дополнительных работ по демонтажу и монтажу кровли) - 2 107 284 руб. (том 9, л.д. 4-17). 

Таким образом, при рассмотрении дела в рамках проведенных судебных экспертиз установлено, что фактически выполненные подрядчиком работы требуют доработки и корректировки.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом ООО «Стройинком» заявлено ходатайство о допросе эксперта и проведении дополнительной экспертизы для получения ответов на вопросы: 

- обеспечивает ли установленная кровля надежность, безопасность при эксплуатации;

- имеется ли необходимость в замене профнастила с толщины 0,5 мм на профнастил толщиной 0,65 мм;

- имеется ли потребительская ценность в фактически произведенных работах на кровле МКД.

В обоснование заявленных ходатайств  истец указывает, что выводы экспертного заключения № 1353/3-3 от 24.01.2020 противоречат выводам в дополнениях к экспертному заключению при ответе на вопрос какова стоимость приведения объекта в такое состояние, если бы работы по договору были выполнены в полном объеме, качественно и без отступлений, с указанием фактически имеющих место недостатков, стоимости их устранения.

Так в экспертном заключении № 1353/3-3 от 24.01.2020 указана соответствующая в размере – 209 582 руб., в то время как в дополнении к заключению соответствующая стоимость составила 2 107 284 руб.

Определением от 08.02.2021 апелляционный суд вызвал в судебное заседание эксперта для дачи пояснений по указанным выше вопросам.

Определением от 18.03.2021 апелляционный суд предоставил эксперту возможность восполнения представленной в материалы дела экспертизы при ответе на вопросы, поставленные перед экспертом в определении Арбитражного суда Омской области от 17.05.2019, путем проверки расчета настила кровли на МКД  с учетом фактически использованного профнастила, выполненного основания обрешетки с учетом использованной доски и шага обрешетки, так как в экспертном заключении  эксперт констатировал, что применение настила НС-35 толщиной 0.5 мм вместо 0,65 мм не противоречит нормативным требованиям (том 7, л.д. 21).

Согласно представленному экспертом дополнению к экспертному заключению № 1353/3-3 от 24.01.2020 в результате выполнения проверочных расчетов (проверки расчета) настила кровли на МКД с учетом фактически использованного профнастила (исходя из поставленных перед экспертом в определении Арбитражного суда Омской области от 17.05.2019 вопросов) установлено соответствие фактически примененного на кровле профнастила нормируемым требованиям по несущей способности (прочности) и жесткости (прогибу).   

Таким образом, при рассмотрении дела в рамках проведенных судебных экспертиз (с учетом дополнений от 25.09.2020, 20.05.2021  к экспертному заключению от 24.01.2020 № 1353/3-3) установлено, что фактически выполненные подрядчиком работы имеют потребительскую ценность для заказчика, но требуют доработки и корректировки. После доработки и корректировки выполненные работы могут быть использованы по назначению в установленных договором целях.

Апелляционный суд отмечает, что доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования от 24.01.2020 № 1353/3-3 с дополнениями к нему требований действующего законодательства, не представлено. Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения с дополнениями, в данном случае суду не раскрыто.

В этой связи заключению эксперта от 24.01.2020 № 1353/3-3 и дополнения к нему принимаются судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу.

Апелляционная коллегия судей полагает необходимым также отметить, что само по себе выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика только соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков. Отказ от оплаты выполненных работ возможен лишь при наличии существенных, неустранимых недостатков, которые являются препятствием для использования результата работ по назначению.

Принимая во внимание выводы заключения эксперта от 24.01.2020 № 1353/3-3 с дополнениями к нему, апелляционный суд полагает доказанным факт выполнения истцом работ по спорному договору с устранимыми недостатками.

Каких-либо достаточных и допустимых доказательств, свидетельствующих о наличии недостатков в выполненных работах, имеющих существенный и неустранимый характер, что исключает для заказчика потребительскую ценность результата работ и возможность использования результата работ по назначению, ответчиком и третьим лицом не представлено. Более того, при принятии настоящего судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает, что результат работ используется (служит) по назначению  более трех лет.

Исходя из изложенного, учитывая результаты экспертиз, которые по существу не опровергнуты ответчиком и третьим лицом, основания для освобождения заказчика от обязанности оплатить фактически выполненные исполнителем работы отсутствуют.

Принимая во внимание выводы дополнений к заключению эксперта от 24.01.2020 № 1353/3-3 о соответствии фактически примененного на кровле профнастила нормируемым требованиям по несущей способности (прочности) и жесткости (прогибу) и то, что  стоимость приведения объекта в такое состояние, если бы работы по договору были фактически выполнены в полном объеме, качественно и без отступлений, согласно заключению эксперта от 24.01.2020 № 1353/3-3 составит 209 582 руб., суд апелляционной инстанции полагает необходимым отнести указанную сумму на подрядчика и уменьшить установленную стоимость выполненных работ (4197417 руб. 31 коп. (стоимость фактически выполненных работ, согласно экспертного заключения) – 1411800 руб. (авансовый платеж) = 2 785 617 руб. 31 коп.) на стоимость доработок и корректировок (209 582 руб.), учитывая, что в соответствии с условиями договора и требованиями действующего законодательства именно подрядчик несет ответственность за качество выполненных работ по договору. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно экспертного заключения, стоимость фактически выполненных работ, исчисленная в размере 4 197 417 руб. 31 коп., определена с учетом имевшего место отступления от проектно-сметной документации, в том числе в части использованного профнастила меньшей толщины, при этом  использованный профнастил меньшей толщины соответствует нормативным требованиям и основания для его замены как некачественного либо не отвечающего требования потребительской ценности отсутствуют.

С учетом изложенного, в результате совокупности оценки представленных в материалы дела доказательств, в том числе, проведенной судебной экспертизы, а также с учетом разъяснений эксперта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что исковые требования ООО «Стройинком» о взыскании РФКР МКД стоимости выполненных работ подлежат удовлетворению частично на сумму 2 576 353 руб. 10 коп. (2 785 617 руб. 31 коп. - 209 582 руб.).

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает оснований для полного освобождения ответчика от обязанности по оплате фактически выполненных подрядчиком работ.

Также истцом заявлено требование о взыскании суммы обеспечительного платежа в размере 271 500 руб.

Пунктом 9.2 договора предусмотрено предоставление исполнителем заказчику обеспечения надлежащего исполнения обязательств по МКД в размере 271 000 руб. 

Платежным поручением № 761 от 03.10.2016 истцом перечислено 504 600 руб. в составе общей суммы обеспечения договора по двум объектам, в том числе по спорному СКД в сумме 271 500 руб.

Согласно пункту 9.5 договора денежные средства, предоставленные исполнителем в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательства по договору по объекту, в отношении которого допущены нарушения, остаются у заказчика, возврат денежных средств исполнителю не производится, в том числе в случае несоблюдения требований к качеству всех выполненных работ, смонтированного оборудования, систем, установок, механизмов, установленных договором, государственными стандартами и техническими условиями, действующими на территории Российской Федерации в размере 100% обеспечения надлежащего исполнения обязательств по договору.

В данном случае материалами дела, в частности экспертным заключением № 1353/3-3 от 24.01.2020 и дополнениями к нему, подтверждается выполнение работ по договору не в полном объеме, некачественно и с отступлениями, указаны фактически имеющие место недостатки и стоимость их устранения.

Принимая во внимание указанное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для возврата обеспечительного платежа.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков окончательного расчета на основании пункта 6.10 договора.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 10.6 договора за нарушение сроков окончательного расчета заказчик обязан уплатить исполнителю неустойку в размере 0,01% за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства от просроченной суммы, подлежащей оплате.

Поскольку факт нарушения ответчиком обязательств по уплате фактически выполненных работ подтверждается материалами дела, доказательств надлежащего исполнения обязательств ответчиком не представлено, апелляционная коллегия судей приходит к выводу о наличии оснований для взыскания неустойки в размере 139 123 руб. 07 коп. (исходя из размера задолженности и периода начисления неустойки до 26.03.2019).

Таким образом, решение Арбитражного суда Омской области по делу № А46-7251/2018 подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно пункту 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 1 от 21.01.2016 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее - постановление № 1), при неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику - пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано (статья 110 АПК РФ).

Поскольку судом удовлетворены исковые требования частично, а именно, на сумму 2 715 476 руб. 17 коп., что составляет 84.66% от заявленных исковых требований (3 207 540 руб. 64 коп.), на ответчика относятся расходы истца по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска в сумме 33 049 руб., по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы 2 539 руб. 80 коп.

При подаче искового заявления истцом уплачена государственная пошлина в размере 21 212 руб., что подтверждается платежными поручениями от 31.05.2016 № 370, от 29.03.2016 № 248, справками о возврате государственной пошлины от 02.06.2017на сумму 1 025 руб., от 12.07.2017 на сумму 20 187 руб.

При подаче апелляционной жалобы истцом уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 07.12.2020 № 212.

С ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 17 826 руб., в пользу истца - расходы по уплате государственной пошлины в размере 17 763 руб..

Кроме того, согласно представленным в материалы дела документам, ответчиком перечислены денежные средства на депозит суда на возмещение расходов по экспертизе в размере 130 900 руб., на основании платежных поручений от 11.09.2018 № 17515, 18.04.2019 № 262.

В соответствии с актом от 27.02.2018 № 539 и счетом от 27.02.2018 № 539, акта от 24.01.2020 № 00000049 и счета от 24.01.2020 № 00000012 стоимость проведенных по делу экспертиз составила 129 150 руб. 

Учитывая, что размер удовлетворённых исковых требований составил 84.66% судебные расходы по экспертизе в размере 19 788 руб. 60 коп. подлежат отнесению на ООО «Стройинком».

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 частью 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14528/2020) общества с ограниченной ответственностью «Стройинком» удовлетворить частично. Решение от 06.11.2020 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-7251/2018 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Стройинком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) удовлетворить частично.

Взыскать с Регионального фонда капитального ремонта многоквартирных домов (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройинком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 2 576 353 руб. 10 коп. основного долга, 139 123 руб. 07 коп. неустойки.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Взыскать с Регионального фонда капитального ремонта многоквартирных домов (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройинком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) возмещение расходов по уплате государственной пошлины в размере 17 763 руб.

Взыскать с Регионального фонда капитального ремонта многоквартирных домов (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение искового заявления в размере 17 826 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Стройинком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Регионального фонда капитального ремонта многоквартирных домов (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) возмещение расходов по проведению судебной экспертизы в размере 19 788 руб. 60 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

Е.В. Аристова

Н.А. Лебедева