Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-195/2019

08 апреля 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2019 года.Полный текст  постановления изготовлен 08 апреля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Брагиной Т.Г., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от ФКП «Аэропорты Дальнего Востока»: ФИО2, представитель по доверенности от 12.03.2019 № 14/19, ФИО3, представитель по доверенности от 13.06.2018 № 34/18;

от ФГУП «ГВСУ № 7»: ФИО4, представитель по доверенности от 09.01.2019 № 8,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление № 7»

на решение от  30.11.2018

по делу № А73-13511/2018,

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Збарацкой Л.А., 

по иску Федерального казенного предприятия «Аэропорты Дальнего Востока»

к Федеральному государственному унитарному предприятию «Главное военно-строительное управление № 7»

об обязании исполнить обязательства согласно перечню, указанному в уведомлении от 09.07.2018 № 64/2983 в срок до 01.11.2018,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное предприятие «Аэропорты Дальнего Востока» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: г. Хабаровск, далее – ФКП «Аэропорты Дальнего Востока») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к Федеральному государственному унитарному предприятию «Главное военно-строительное управление № 7» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: г. Москва, далее – ФГУП «ГВСУ № 7»)  об обязании исполнить обязательства согласно перечню, указанному в уведомлении от 09.07.2018 № 64/2983 в срок до 01.11.2018.

Определением от 31.08.2018 Арбитражным судом города Москвы принято заявление ООО «ЕКА-Процессинг» о признании ФГУП «ГВСУ №7» несостоятельным (банкротом), возбуждено дело № А40-165971/16-24-246Б.

До рассмотрения настоящего дела по существу истец в порядке статьи 49 АПК РФ изменил предмет иска, просил: 

- обязать ответчика в соответствии с государственным контрактом от 24.08.2015 № 242/15 выполнить следующие работы: искусственная взлетно-посадочная полоса-1 (реконструкция), искусственная взлетно-посадочная полоса-1 (удлинение), рулежная дорожка-1, рулежная дорожка-2, перрон, здание контрольно-пропускного пункта, ограждение аэродрома, тепловая подстанция-1, тепловая подстанция-2, метеообслуживание, патрульная дорога, гараж, светосигнальное оборудование, станция водоподготовки, резервуары противопожарного запаса воды, вертикальная планировка и благоустройство служебно-технической территории, модульно-блочная котельная 5.22Мвт на угольном топливе со складом угля и золы, склад горюче-смазочных материалов (ГСМ) емк. 110 куб.м, контрольно-пропускной пункт ГСМ, наружные сети теплоснабжения, технические средства охраны аэропорта (ТСО), водостоки с локальными очистными сооружениями, наружные сети хозяйственно-питьевого водоснабжения, наружные сети противопожарного водоснабжения, электрические сети 0,4/0,23 ТСО, электрические сети0,4/23 от ТП-1 и ТП-2, электрические сети 6 кВ, наружное освещение склада ГСМ, топливозаправочной станции, линии связи до 01.12.2019;

- взыскать неустойку в размере 220 285 890 руб. за период с 01.10.2017 по 01.09.2018 на основании пункта 28.5 контракта от 24.08.2015 № 242/15, судебную неустойку с 02.12.2019 в размере 400 000 руб. за каждый день просрочки исполнения решения суда на основании статьи 308.3 ГК РФ.

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по государственному контракту от 24.08.2015 № 242/15, прекращением подрядчиком выполнения работ по названному контракту. 

Решением от 30.11.2018 иск удовлетворен: суд обязал ФГУП «ГВСУ № 7» в срок до 01.12.2019 в соответствии с государственным контрактом от 24.08.2015 № 242/15 выполнить работы, являющиеся предметом настоящего иска. Этим же решением с ФГУП «ГВСУ №7» в пользу ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» взыскана неустойка в размере 90 528 491,04 руб., судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 6 000 руб. В доход федерального бюджета с ФГУП «ГВСУ № 7» взыскана государственная пошлина в размере 200 000 руб.

Кроме того, с ФГУП «ГВСУ № 7» в пользу ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» начислена судебная неустойка с 02.12.2019, исходя из размера 41 000 руб. за каждый день просрочки исполнение решения по делу № А73-13511/2018 (в части обязания выполнить работы) по день его фактического исполнения.

Не согласившись с судебным актом, ФГУП «ГВСУ № 7» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование доводов жалобы указано на то, что в ходе выполнения контракта возникла необходимость выполнения дополнительных работ, о чем ответчик сообщил истцу письмом от 08.04.2016 исх. № 64-05/143, а также письмом  от 12.09.2016 исх. № 2260-ПР, на проведение дополнительных работ истец согласился. Выполнение указанных работ требовало внесения изменений в проектную документацию и повторное проведение государственной экспертизы проекта.

Из условий контракта следует, что у ответчика отсутствует обязанность по корректировке проектной документации и проведению государственной экспертизы проекта, Градостроительным Кодексом такая обязанность на ответчика также не возложена. 

В свою очередь, обращаясь в АО «ПИиНИИ ВТ «Ленаэропроект», истец подтвердил необходимость корректировки проектной документации и направление проекта на повторное согласование в государственную экспертизу, что подтверждается ведомостью изменений проектных решений от 08.12.2017, заданием на проектирование от 03.07.2017, утвержденным со стороны заказчика, а также протоколом совместных совещаний по объекту от 07.09.2017 № 2-о/п.

Ссылается на статьи 405, 406 ГК РФ и отсутствие вины ответчика вследствие просрочки кредитора, поскольку невыполнение истцом работ по корректировке проектно-сметной документации приводит к невозможности выполнения работ, которые суд обязал ответчика к выполнению.

Кроме того, ссылается на ненадлежащее исполнение обязанностей истцом, что привело к нарушению ответчиком сроков выполнения работ, в том числе: не предоставлен своевременно земельный участок, не произведен демонтаж действующего склада ГСМ; при производстве подготовительных работ по вырубке леса выявлены дополнительные работы, не предусмотренные проектом, в связи с чем заказчиком принято решение о корректировке проектной документации в данной части. 

Полагает, что материалами дела подтверждено, что ответчик принял все меры для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств, и в соответствии с абзацем 2 статьи 401 ГК РФ  не может быть признан виновным в несвоевременном исполнении обязательства по выполнению работ по спорному государственному контракту. 

Указанное, по мнению заявителя, свидетельствует об отсутствии оснований для взыскания неустойки с ответчика.

Кроме того, заявитель ссылается на несоблюдение истцом претензионного порядка в части требования об обязании выполнить работы по контракту.

В отзыве на апелляционную жалобу ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» с ее доводами не согласилось, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения, указав на то, что в силу статьи 52 Градостроительного Кодекса РФ  ответчик, как лицо, осуществляющего строительство, несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Выполненные ответчиком работы в рамках государственного контракта не соответствует качеству, работы, которые не входят в объем корректировки проекта строительства, не выполнены, закупленный ответчиком материал пришел в негодность ввиду нарушений правил хранения. Ответчик в нарушение статей 716, 719 ГК РФ не приостановил работы, соответствующего уведомления, в том числе о необходимости консервации объекта, в адрес истца не направил.

В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что в связи с установлением факта  необходимости выполнения дополнительных работ, внесения соответствующих изменений в проектную документацию и проведения дополнительной государственной экспертизы, выполнение работ по контракту стало невозможным в отсутствие указанных изменений проектной документации. Претензия, представленная в материалы дела,  не содержит требования о возобновлении работ по контракту. Ответчик не считается просрочившим ввиду наличия просрочки истца. 

Представитель истца в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, пояснил также, что подрядчик обязан оплатить проведение истцом корректировки проектной документации, что ответчиком не выполнено. В разрешении на строительство нет этапности, в связи с чем проектная документация может быть изменена путем корректировки, изменений и разработки нового проекта на дополнительные работы вноситься не будет. 

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения. 

Как следует из материалов дела, 24.08.2015 между ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» (заказчик), действующего на основании соглашения о передаче полномочий с Федеральным агентством воздушного транспорта от 03.04.2014 № С-74-14, и ФГУП «Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства» (подрядчик) заключен государственный контракт № 242/15,  по условиям которого подрядчик обязался по поручению заказчика выполнить в соответствии с проектной документацией работы в части разработки рабочей документации, строительные, монтажные работы, и другие связанные с Объектом работы, обеспечивающие полноценную работу вновь построенных/реконструируемых объектов и их ввод в эксплуатацию, перечень, объем и сроки которых определяются ведомостью объемов работ по объекту (Приложение № 1) и календарным распределением стоимости работ по объекту (Приложение № 2), и передать их заказчику в установленном контрактом порядке.

В силу пункта 2.2 контракта подрядчик в рамках контракта своими силами и средствами, либо с привлечением субподрядчиков в соответствии со статьей 18 настоящего контракта, осуществляет разработку рабочей документации в объеме, отражающим все работы, необходимые для ввода объектов, в том числе энергоснабжение и управление этих объектов, предусмотренных в Приложении № 1 к контракту в эксплуатацию, выполнение строительных, монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных с объектом работ, с применением подрядчиком собственных материалов и оборудования, в пределах сроках, определенных в Приложении № 3 к контракту. 

В соответствии с пунктом 4.1 контракта заказчик до начала работ передает подрядчику один экземпляр на бумажном носителе и один экземпляр на электронном носителе проектной документации. 

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что подрядчик подтверждает, что переданные в рамках настоящего контракта данные, включая проектную документацию, содержат все необходимые для выполнения работ подробности. Пропуски, которые подрядчик выявил и/или имел возможность выявить в процессе выполнения работ в соответствии с собственной квалификацией, полученными свидетельствами о допуске к работам и разрешениями, не должны использоваться подрядчиком в ущерб качеству работ, и не могут служить в дальнейшем оправданием низкого качества и более позднего срока завершения выполненных им работ.

В силу пункта 4.4. контракта в случае выявления подрядчиком противоречий, пропусков или расхождений в проектной документации и рабочей документации, подрядчик обязан уведомить об этом заказчика в письменной форме и согласовать с ним необходимость проведения корректировки проектной документации. Корректировка проектной документации и рабочей документации, а в случае необходимости, и повторная экспертиза осуществляется за счет собственных средств подрядчика.

Сроки выполнения работ, а также промежуточные сроки выполнения этапов работ в соответствии с пунктом 12.1 контракта определяются Календарным распределением стоимости работ по объекту (Приложение № 2 к контракту).

Нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, промежуточных сроков этапов работ, предусмотренных контрактом, является существенным нарушением контракта и является основанием для начисления и взыскания неустойки по требованию заказчика и одностороннего отказа заказчиком от исполнения контракта (пункт 12.2 контракта).

Цена установлена в пункте 13.1 контракта, определена в соответствии с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» и составляет 1 714 970 222 руб., в том числе НДС 18 %.

Цена контракта является твердой, определяется на весь срок действия контракта, и не подлежит изменению в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных пунктом 13.12 контракта (пункт 13.2 контракта).

В соответствии с пунктом 13.3 контракта, в редакции дополнительного соглашения от 23.05.2016 № 4, стоимость работ, подлежащих оплате в 2015 году (в том числе в виде авансов), составила 638 476 381,70 руб., в том числе НДС 18%.

Заказчик на основании выставленного подрядчиком счета в течение 14  рабочих дней со дня заключения контракта при условии доведения до заказчика лимитов бюджетных обязательств выплачивает подрядчику аванс в размере 10% от цены контракта, что составляет 171 497 022,20 руб., с последующим авансированием выполняемых работ после подтверждения выполнения предусмотренных контрактом работ в объеме произведенных авансовых платежей.

Стоимость работ, подлежащих оплате в 2016 году (в том числе в виде авансовых) составляет 875 576 652,10 руб., в том числе НДС 18 %, но не более части лимитов бюджетных обязательств, доведенных на выполнение в рамках объекта «Реконструкция аэропортового комплекса в г. Зея (Амурская область) на соответствующий финансовый год. 

Стоимость работ, подлежащих оплате в 2017 году (в том числе в виде авансов), составляет 200 917 188,20 руб., в том числе НДС 18 %.

Обязательства подрядчика по контракту установлены разделом 14 контракта.

Так, в силу пункта 14.1.3 контракта подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с проектной и/или рабочей документацией, стандартами, строительными нормами и правилами производства работ, действующими на территории РФ и сдать работы по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Пунктом 14.1.23 контракта предусмотрена обязанность приостановить выполнение технологического этапа и незамедлительно в письменной форме известить об этом заказчика при обнаружении:

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения данных им обязательных для исполнения указаний о способе выполнения работ;

- ошибок в проектной документации;

- иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству этапа работ или безопасности жизни и здоровью граждан, или безопасности имуществу организаций.

На основании пункта 14.3 контракта подрядчик, обнаруживший в ходе выполнения работ не учтенные в проектной документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ, производит эти работы без включения их стоимости в дополнительную смету. По инициативе подрядчика составляется акт на дополнительные работы в письменной форме с указанием их назначения, характеристики и сроков выполнения, с участием уполномоченных представителей заказчика и авторского надзора. 

В силу пункта 30.1. контракт вступает в силу с момента его заключения сторонами и действует до полного выполнения сторонами своих обязательств.

Платежными поручениями от 14.08.2017 № 878257, от 21.11.2017 № 155240, от 14.04.2016 № 123807, от 28.04.2016 № 284523, от 27.12.2016 № 245742, от 18.05.2016 № 470737, от 17.05.2016 № 453492, от 15.09.2015 № 35459, от 13.11.2017 № 53322, от 21.07.2017 № 638020, от 30.05.2016 № 597795 заказчиком перечислены денежные средства в счет авансирования на общую сумму 1 304 682 437,55 руб.

Согласно актам о приемке выполненных работ от 26.08.2016 № 7, от 27.11.2016 № 10, от 10.02.2016 № 2, от 26.03.2016 № 3, от 01.05.2017 № 12, от 31.03.2016 № 4, от 25.06.2017 № 14, от 15.05.2017 № 13, от 26.06.2016 № 5, от 16.12.2016 № 11, от 26.10.2016 № 9, от 31.10.2017 № 15, от 30.12.2015 № 1, от 26.09.2016 № 8, от 29.07.2016 № 6 подрядчиком выполнено работ по контракту и принято заказчиком  на общую  сумму 1 047 436 904,25 руб.

Письмом от 03.11.2016 исх. № 64-05/414 подрядчик обратился к заказчику с просьбой предоставить разрешительные документы на выполнение работ по вырубке леса на объекте. 

В ходе производства работ подрядчиком установлено, что земельный участок под объект строительства «трасса огней приближения светосигнального оборудования» находится за границами земельного участка, на который имелось разрешение на строительство. В этой связи подрядчик письмом от 09.12.2016 исх. № 64/8791 направил в адрес заказчика запрос о предоставлении договора безвозмездного пользования в отношении данного лесного участка.

Повторное письмо с аналогичным требованием направлено подрядчиком 20.01.2017 исх. № 64/324. 

Кроме того, подрядчиком выявлены необходимые дополнительные работы, не предусмотренные проектной документацией, а также иные проблемные вопросы, которые требовали внесения соответствующих изменений в проектную документацию. 

Письмом от 07.03.2017 исх. № 64/1308 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ по строительству искусственных покрытий аэродрома и монтажу ССО до принятия заказчиком решений по вышеуказанным вопросам.  

Протоколом совещания по вопросам строительства объекта «реконструкция аэропортового комплекса в г. Зея, Амурской области (государственный контракт от 24.08.2015 № 242/15) от 07.09.2017 в присутствии представителей заказчика, подрядчика, руководителя проекта, ОАО «ВТ НИИ «Дальаэропроект», приняты решения в части организации строительно-монтажных работ, разработки рабочей документации и подготовке проектной документации к прохождению повторной государственной экспертизы.

По результатам совещания приняты решения: 

ФГУП «ГУ СДА» Минобороны России:

- в срок до 20.09.2017 направить в адрес ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» откорректированный вариант технического задания на проектирование для последующего обращения в адрес Росавиации по вопросу выделения денежных средств для прохождения повторной государственной экспертизы проектной документации;

- в срок до 15.12.2017 произвести корректировку всех разделов (томов) рабочей документации в соответствии с ведомостью изменений проектных решений с учетом дополнительных объемов и видов работ, выявленных в ходе реконструкции объекта. Обеспечить разработку недостающих проектных решений, отсутствующих в проектной документации, прошедшей государственную экспертизу;

- в связи с отсутствием проектного решения фундаментов под мачты огней приближения ССО с МКпос-30, разработанного АО ПИ и НИИ ВТ «Ленаэропроект» в составе проектной документации, требованиям технической документации производителя светосигнального оборудования, в срок до 15.12.2017 разработать альтернативное проектное решение указанных фундаментов по типу свайного ростверка.  Предусмотреть устройство подъездной дороги для обслуживания мачт и огней приближения ССО с МКпос-30 в процессе эксплуатации, с последующим включением указанных дополнительных объемов работ в состав проектной и рабочей документации;

- в срок до 31.12.2017 определить организацию-исполнителя и заключить договор на выполнение работ по корректировке и подготовке проектной документации к прохождению повторной государственной экспертизы. 

ФКП «Аэропорты Дальнего Востока»:

В связи с необходимостью устройства дополнительного котельного блока в проектируемой котельной установке, работающем на альтернативном виде топлива, в срок до 25.09.2017 направить в адрес подрядчика техническую документацию с указанием всех параметров котельного блока (вид топлива, тип горелки, габариты и т.д.), находящегося в эксплуатации на территории аэропорта «Зея, для направления информации заводу-изготовителю и включения данного блока в проектную и рабочую документацию;

- в срок до 25.09.2017 в адрес подрядчика направить документацию с указанием всех параметров резервуаров хранения топлива, ФЗУ и авиазаправочных колонок, находящихся в эксплуатации на территории аэропорта «Зея»;

- в связи с изменением проектного решения склада ГСМ подготовить и направить в срок до 30.09.2017 технические условия и схему площадки для проектирования объектов ГСМ; 

- в срок до 20.10.2017 подготовить и направить в адрес подрядчика техническое заключение на резервуары, ФЗУ и авиазаправочные колонки, находящиеся в эксплуатации на территории аэропорта «Зея», для включения в проектную документацию; 

- в срок до 20.09.2017 направить подрядчику разъяснения в части необходимости устройства якорных креплений воздушных судом МИ-8, Як-40, L-410, Ан-148, Бе-200 на соответствующих стоянках перрона; предложение об изменении схемы расстановки ВС и авиационной разметки на участке перрона;

- в срок до 20.09.2017 направить в адрес организации-разработчика проектной документации обращение по вопросу согласования изменений проектного решения в части совмещения наружных сетей водоснабжения и теплоснабжения служебно-технической территории аэропорта;

- в срок до 15.10.2017 подготовить и направить в Министерство лесного хозяйства Амурской области и региональный кадастровый орган пакет документов для оформления в собственность аэропорта, и последующей передачи подрядчику под вырубку леса, участка под проектируемые огни приближения ССО с МКпос-30.

Письмом от 26.10.2017 исх. № 64/5546 подрядчик направил в адрес заказчика для согласования откорректированный вариант задания на проектирование, ведомость изменений проектных решений, а также сообщил о необходимости исполнения заказчиком своих обязательств, установленных протоколом совещания от 07.09.2017, указав, что в случае невозможности внесения изменений в проектную документацию подрядчик будет вынужден выполнить работы по первоначальному проектному решению. 

Письмом от 19.01.2018 исх. № 64/159 подрядчик сообщил заказчику о необходимости проведения дополнительных работ по замене пучинистых грунтов под аэродромным покрытиями, о чем ранее сообщалось заказчику (письма от 09.12.2016 исх. № 46/8769, от 07.03.2017 исх. № 61/1308), об отсутствии ряда проектных решений, не вошедших в проектную документацию, об отсутствии разрешительной документации, позволяющей выполнить работы по вырубке лесных насаждений под трассу огней приближения ССО с МКпос-30.

Письмом от 20.03.2018 исх. № 64/1159 подрядчик направил заказчику запрос о предоставлении документации, необходимой для выполнения работ по контракту. 

Письмом от 09.07.2018 исх. № 64/2983 подрядчик сообщил, что им выполняются работы на объекте в рамках государственного контракта от 24.08.2015 № 242/15, направил справку о степени готовности по каждому объекту (участку), с указанием ожидаемых сроков завершения работ и ориентировочными датами ввода в эксплуатацию. Как следует из указанной  справки общая (средняя) строительная готовность объекта составила 64 %. Указанные в справке планируемые сроки выполнения работ возможны при условии предоставления всех разрешительных документов и согласований со стороны заказчика, и при условии выделения финансирования. 

Служебной запиской от 09.07.2018 №580 ОАО «ПИИ ВТ «Дальаэропроект»  сообщило заказчику, что работы на объекте подрядчиком не выполняются, 29.05.2018 работы прекращены, рабочие и техника в выполнении графика производства работ не задействованы. 

Сопроводительным письмом от 09.07.2018 исх. № 04-21/1677 заказчик направил подрядчику утвержденное задание на корректировку проектно-сметной документации для организации дальнейших работ во исполнение подрядчиком обязанностей пункта 4.4 контракта, указав на необходимость незамедлительно определиться с организацией проектировщика, сведения о которой необходимо представить в адрес ФКП на согласование.  

Письмом от 10.07.2018 исх. № 04-21/1693 заказчик направил в адрес подрядчика претензию с требованием предоставить объяснения, в связи с чем работы на объекте приостановлены, указать дату их возобновления, а также уплатить начисленные пени на основании пункта 28.5 контракта.

В ответ на указанную претензию подрядчик сообщил об отсутствии правовых оснований для удовлетворения претензии, указав на непредставление заказчиком необходимой документации, запрашиваемой ранее письмами от 20.03.2018 исх. № 64/1159, от 19.01.2018 исх. № 64/159 (письмо от 31.07.2018 исх. № 64/3326).

Письмом от 13.07.2018 исх. 04-21/1748 заказчиком направлена повторная досудебная претензия с требованием устранить выявленные недостатки в элементах объекта строительства и уплатить штраф в размере 857 485 руб. 

Подрядчик в письме от 27.09.2018 исх. № 64-05/666 указал заказчику, что в настоящий момент им выполняются работы по временному восстановлению покрытия на пересечении ИВШ1-1 -ИВПП-2, РД-4 (ориентировочный срок завершения - 01.10.2018) с последующей передачей участка покрытия представителям аэропорта «Зея» для нанесения авиационной разметки; по подготовке объекта к зимнему периоду, в т.ч. санация трещин в асфальтобетонных покрытиях (ориентировочный срок завершения – 05.10.2018). В этом же письме подрядчик сообщил, что работы по санации трещин будут выполнены в соответствии с рекомендациями, изложенными в письме № 1.144-712 от 24.08.2018 от ОАО ПИИ ВТ «Дальаэропроект» и в соответствии с регламентом Ижевского филиала ФГУП «ГВСУ № 7» на ремонт трещин в асфальтобетонных покрытиях.

Подрядчик уведомил заказчика о том, что ранее выявленные дефекты по ИВПП-1 – ИВВП-2 устранены (письмо от 04.10.2018 исх. № 64/4262), работы сданы по акту от 03.10.2018.

Актом освидетельствования выборочного контрольного обмера выполненных работ от 06.10.2018 установлен факт выполнения работ подрядчиком с нарушением их качества, выявлены недостатки выполненных работ.

Из письма от 08.10.2018 исх. № 04-21/2582 следует, что заказчик, в связи с невыполнением подрядчиком работ на объекте, обратился к подрядчику с просьбой предоставить информацию о сроках завершения работ по восстановлению покрытия на пересечении ИВПП-1 – ИВПП-2, РД-4, заделки трещин по асфальтобетонным покрытиям, о начале работ по освоению лесного участка, выделенного под огни приближения ССО, при условии полного оформления разрешительной документации, о ходе внесения изменений в проектно-сметную документацию согласно направленного ранее задания на ее корректировку. 

В ответе на указанное письмо подрядчик сообщил, что силами ФГУП «ГВСУ № 7» работы по восстановлению покрытия на пересечении ИВПП-1 - ИВПП-2, РД-4 выполнены в полном объеме; работы по санации трещин в асфальтобетонных покрытиях будут завершены ориентировочно в срок до 31.10.2018; работы по вырубке лесных насаждений под трассу огней приближения ССО с МКпос-30 будут начаты ориентировочно с 20.03.2019 (письмо от 24.10.2018 исх. № 64/4565) (т.2 л.д.л.д.115-116). 

С указанным письмом подрядчик одновременно направил справку – пояснения (обоснования) по факту выявленных представителями УФК по Хабаровскому краю несоответствий, справку о строительной готовности объекта и сроках завершения работ,  указав также, что корректировка проектно-сметной документации будет выполнена в срок до 15.02.2019; документы для прохождения повторной государственной экспертизы будут направлены в срок до 15.03.2019.

В свою очередь заказчик в ответ на полученную от подрядчика справку о строительной готовности и сроках завершения работ направил последнему указания на обязательства, сроки их исполнения, со ссылками на ответы и на документы (письмо от 13.11.2018 исх.№  04-21/2925) (т.2 л.д.л.д.129-130).

Письмом от 15.11.2018 исх. № 64/4880 подрядчик направил в адрес заказчика уведомление о продолжении приостановления работ на следующих этапах:

- патрульная дорога требует замены основания дороги на слой из ПГС по ГОСТ 23735-2014;

- устройство искусственных оснований проездов и площадок участка ССТ и участка очистных сооружений ливневого стока требует замены слоя оснований на ПГС; 

- гараж, склад ГСМ емк. 110 куб.м, КПП требуют замены изоляции фундаментных плит;

- здания участка ССТ (гараж, производственное здание склада ГСМ, тарный склад ГСМ, КПП-ГСМ, оперативная ТЗП, основное КПП) требуют замены цветового решения стеновых ограждающих сэндвич-панелей;

- ИВПП-1 (реконструкция), ИВПП-1 (удлинение), РД-1, РД-2 изменение искусственного основания;

- прокладка наружных сетей связи и сетей электроснабжения – замена пастели из песка средней крупности на песок крупной крупности;

- устройство железобетонных смотровых колодцев водосточно-дренажной сети - замена ходовых скоб в смотровых площадках в целях целостности стенок и герметичности колодцев;

- строительство патрульной дороги и периметрового ограждения – изменение трассы патрульной дороги и периметрового ограждения из-за присутствия пучинистых грунтов в границах ограждения дороги;

- устройство внутриплощадочных сетей связи и наружного электроснабжения участка СТТ – изменение трасс кабельных линий в связи с изменением расположения гаража для автотранспорта;

- монтаж оборудования на участке ССО – замена оборудования фирмы Transcom на оборудование фирмы Аэросвет;

и т.д. по шести пунктам (т.2 л.д.л.д.92-95).

Письмом от 29.11.2018 исх. № 04-21/3092 заказчик направил ответ на приостановление подрядчиком работ, в котором указал по каждому пункту на отсутствие необходимости в приостановлении указанных этапов работ, в связи с тем, что указанные подрядчиком изменения либо не требуются, либо не требуют корректировки проектных решений, либо отсутствуют препятствия к выполнению таких работ, ввиду возможности внесения изменений в рабочую документацию (т.2 л.д.л.д.110-113).

Между тем, подрядчик к выполнению работ не приступил.

ОАО «ПИИ ВТ «Дальаэропроект» проведена проверка  объекта к подготовке к зимнему периоду, в ходе которой выявлены ряд нарушений требований нормативно-технической документации, отраженных в акте от 21.11.2018 № 41, который направлен заказчику и подрядчику письмом от 22.11.2018 исх. № 1.144-1054 (т.2 л.д.л.д.133-135).

Письмом от 22.11.2018 исх. № 1.144-1053 ОАО ПИИ ВТ «Дальаэропроект» направило в адрес подрядчика требование о необходимости устранить выявленные замечания.  

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с требованием об обязании подрядчика выполнить работы по государственному контракту. 

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно руководствовался нормами главы 37 ГК РФ, а также общими нормами об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 указанной статьи договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Требование о присуждении к исполнению обязанности в натуре является одним из способов защиты гражданских прав, прямо указанных в статье 12 ГК РФ.

В развитие приведенных положений закона в Гражданский кодекс Российской Федерации введена статья 308.3, согласно пункту 1 которой в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что при предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения Гражданского кодекса Российской Федерации, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства. Не может быть отказано в удовлетворении иска об исполнении обязательства в натуре в случае, когда надлежащая защита нарушенного гражданского права истца возможна только путем понуждения ответчика к исполнению в натуре и не будет обеспечена взысканием с ответчика убытков за неисполнение обязательства, например обязанностей по представлению информации, которая имеется только у ответчика, либо по изготовлению документации, которую правомочен составить только ответчик.

В предмет доказывания по такому иску входит установление определенных обязательств, наступление срока их исполнения и факт неисполнения ответчиком конкретных обязательств.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Факт неисполнения обязательств по контракту, невыполнения работ в полном объеме подтвержден материалами дела.

Так, ответчиком не выполнены следующие работы: искусственная взлетно-посадочная полоса-1 (реконструкция), искусственная взлетно-посадочная полоса-1 (удлинение), рулежная дорожка-1, рулежная дорожка-2, перрон, здание контрольно-пропускного пункта, ограждение аэродрома, тепловая подстанция-1, тепловая подстанция-2, метеообслуживание, патрульная дорога, гараж, светосигнальное оборудование, станция водоподготовки, резервуары противопожарного запаса воды, вертикальная планировка и благоустройство служебно-технической территории, модульно-блочная котельная 5.22Мвт на угольном топливе со складом угля и золы, склад горюче-смазочных материалов (ГСМ) емк. 110 куб. м, контрольно-пропускной пункт ГСМ, наружные сети теплоснабжения, технические средства охраны аэропорта (ТСО), водостоки с локальными очистными сооружениями, наружные сети хозяйственно-питьевого водоснабжения, наружные сети противопожарного водоснабжения, электрические сети 0,4/0,23 ТСО, электрические сети 0,4/23 от ТП-1 и ТП-2, электрические сети 6 кВ, наружное освещение склада ГСМ, топливозаправочной станции, линии связи.

Доказательств выполнения спорных работ ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено. 

Возражая против заявленных требований, а также в обоснование доводов жалобы ответчик сослался на приостановление им работ, непредставление истцом встречного обязательства по контракту.

По смыслу абзаца 4 пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в установленный срок.

Как следует из материалов дела, переписки сторон подрядчик приостанавливал выполнение работ контракту письмами от 07.03.2017 исх. № 64/1308, от 06.11.2018 исх. № 64/4742, от 15.11.2018 исх. № 64/4880. 

При этом основанием приостановления работ  письмом от 07.03.2017 исх. № 64/1308 явилось выявление подрядчиком дополнительных работ, не учтенных проектно-сметной документацией, без выполнения которых дальнейшее производство работ невозможно (приостановлены работы по строительству искусственных покрытий аэродрома), а также в связи с отсутствием разрешения вопроса по землеотводу под огни приближения ССО (приостановлены работы по монтажу ССО).

Как следует из условий заключенного сторонами контракта, основания приостановления подрядчиком работ отражены в пункте 14.1.23 контракта, согласно которому подрядчик обязан приостановить выполнение технологического этапа и незамедлительно в письменной форме известить об этом заказчика при обнаружении:

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения данных им обязательных для исполнения указаний о способе выполнения работ;

- ошибок в проектной документации;

- иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству этапа работ или безопасности жизни и здоровью граждан, или безопасности имуществу организаций.

Последствия обнаружения подрядчиком необходимости проведения дополнительных работ установлены пунктом 14.3 контракта, согласно которому подрядчик, обнаруживший в ходе выполнения работ не учтенные в проектной документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ, производит эти работы без включения их стоимости в дополнительную смету. По инициативе подрядчика составляется акт на дополнительные работы в письменной форме с указанием их назначения, характеристики и сроков выполнения, с участием уполномоченных представителей заказчика и авторского надзора. 

Исходя из буквального толкования указанных условий контракта в порядке статьи 431 ГК РФ, следует, что в случае обнаружения подрядчиком необходимости выполнения дополнительных работ, приостановление работ не требуется. 

В этой связи, оснований для приостановления работ в части строительства искусственных покрытий аэродрома, изложенных в письме от 07.03.2017 исх. № 64/1308, у подрядчика не имелось. 

В связи с непредставлением заказчиком необходимой разрешительной документации по землеотводу под огни приближения ССО, приостановление подрядчиком работ в указанной части, являлось обоснованным. 

На основании письма от 06.11.2018 исх. № 64/4742 подрядчик сообщил заказчику о приостановлении выполнения работ до предоставления заказчиком положительного заключения государственной экспертизы в части внесения видов, объемов, стоимости дополнительных работ, возникших в ходе выполнения контракта в проектную документацию. 

Вместе с тем, как указано выше, выполнение выявленных дополнительных работ на объекте строительства не требовало приостановление таких работ, а требовало составление соответствующих актов на дополнительные работы и согласование их с заказчиком и представителем авторского надзора. 

Письмом от 15.11.2018 исх. № 64/4880 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении указанных в письме этапов выполнения работ. 

Между тем, письмом от 29.11.2018 исх. № 04-21/3092 заказчик по каждому пункту указанных и приостановленных подрядчиком этапов работ сообщил об отсутствии необходимости в их приостановлении, в том числе в части выполнения работ на участке огней приближения ССО, поскольку необходимая разрешительная документация предоставлена подрядчику сопроводительным письмом от 13.11.2018 исх. № 04-21/2925. 

При указанных обстоятельствах, по смыслу статьи 716 ГК РФ, подрядчик, получивший от заказчика письмо от 29.11.2018 исх. № 04-21/3092 с указаниями о необходимости выполнить работы и отсутствии необходимости в их приостановлении должен был приступить к выполнению работ по контракту. 

Вместе с тем доказательств выполнения спорных работ как указано выше, равно как и доказательств, свидетельствующих о том, что подрядчик приступил к их выполнению, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Кроме того, следует отметить, что подрядчик после уведомления заказчика о приостановлении работ, продолжал выполнять, в том числе спорные работы по монтажу искусственной взлетно-посадочный полосы, что подтверждается представленными в материалы дела письмами подрядчика (письмо от 24.10.2018 исх. № 64/4565, письмо от 04.10.2018 исх. № 64/4262, письмо от 09.07.2018 исх. № 64/2983).

На основании изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, установив факт ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств по контракту в части выполнения предусмотренных контрактом работ в полном объеме, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца об обязании ответчика выполнить спорные  работы, установив срок их выполнения в соответствии с частью 1 статьи 174 АПК РФ – до 01.12.2019.

По указанным выше основаниям  довод апелляционной жалобы о приостановлении подрядчиком работ апелляционным судом отклоняется.

Истцом, кроме того, заявлено требование о взыскании неустойки за период с 01.10.2017 по 01.09.2018, в размере 220 285 994 руб.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 28.5 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков окончания работ в виде уплаты пени в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки. 

Согласно условиям контракта, Приложениям №№ 2, 3 к контракту работы на объекте подрядчик обязался выполнить в третьем квартале 2017 года. 

По расчету истца размер пеней за период с 01.10.2017 по 01.09.2018, исходя из количества дней просрочки (330 дней), стоимости невыполненных работ в сумме 667 533 317,75 руб., рассчитанный в соответствии с пунктом 28.5 контракта - 0,1% от стоимости невыполненных работ, составил 220 285 994 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором или вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Таким образом, в случае вины обеих сторон в просрочке исполнения, размер ответственности должника должен быть уменьшен.

В пункте 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Факт просрочки кредитора в части предоставления разрешительной документации на земельный участок для строительства объекта огни приближения ССО установлен материалами дела. 

Ответчиком, кроме того, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство о несоразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательства на основании статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 74 Постановления Пленума Верховного Суда  РФ   от  24.03.2016  №7,  возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Исходя из пункта 75 Постановления Пленума Верховного Суда  РФ   от  24.03.2016  №7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) (пункт 75 Постановления Пленума Верховного Суда  РФ   от  24.03.2016  №7). 

При этом, возможность ее уменьшения суд оценивает в каждом случае, с учетом конкретных обстоятельств возникшего спора, при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Согласно разъяснениям, содержащихся в абзаце 2 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что просрочка в выполнении подрядчиком работ имела место, в том числе и по вине истца, на основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ, а также учитывая наличие оснований для снижения начисленной неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно уменьшил размер подлежащей взысканию неустойки 90 528 491,04 руб., исходя из двукратной учетной ставки Банка России. 

Довод апелляционной жалобы о наличии просрочки кредитора в связи с изложенным, апелляционным судом отклоняется. 

Истцом также заявлено требование о взыскании судебной неустойки с 02.12.2019 в размере 400 000 руб. за каждый день просрочки исполнения решения суда на основании статьи 308.3 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1).

В соответствии с пунктом 2 статьи 308.3 ГК РФ защита кредитором своих прав в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи не освобождает должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (глава 25).

Пунктом 8 Постановления Пленума ВС РФ от  24.03.2016  № 7 разъяснено, что на основании пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, а также к исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (статья 304 ГК РФ), судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора - взыскателя (далее - судебная неустойка).

Уплата судебной неустойки не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (пункт 2 статьи 308.3 ГК РФ).

В пункте 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24.03.2016 № 7 сказано, что суд не вправе отказать в присуждении судебной неустойки в случае удовлетворения иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре. Судебная неустойка может быть присуждена только по заявлению истца (взыскателя) как одновременно с вынесением судом решения о понуждении к исполнению обязательства в натуре, так и в последующем при его исполнении в рамках исполнительного производства (часть 4 статьи 1 ГПК РФ, части 1 и 2.1 статьи 324 АПК РФ).

Руководствуясь указанными правовыми нормами, принципом справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения, суд первой инстанции правомерно начислил судебную неустойку с 02.12.2019, снизив заявленный размере до 41 000 руб. за каждый день просрочки исполнения решения суда, исходя из 1% от стоимости невыполненных работ.

Довод жалобы о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора в части требования об обязании выполнить работы по контракту апелляционным судом отклоняется в силу следующего. 

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Согласно части 5 статьи 4 АПК РФ, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Часть 5 статьи 4 АПК РФ устанавливает общее правило, в соответствии с которым спор, возникающий из гражданских отношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда только после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию, за исключением дел прямо установленных в этой норме.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, заключающаяся в попытке урегулирования спора непосредственно между кредитором и должником по обязательству до передачи дела в арбитражный суд или иной компетентный суд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

По смыслу пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора подразумевает определенную, четко прописанную процедуру, регулирующую последовательность и конкретное содержание действий каждой из сторон, в том числе и сроков совершения действий.

Из представленной в материалы дела претензии от 10.07.2018 исх. № 04-21/1693, следует, что истец указывает ответчику о том, что работы по государственному контракту от 24.08.2015 № 242/15 подрядчиком не производятся, за нарушение сроков окончания работ заказчик вправе требовать уплаты пеней. Одновременно истец предложил ответчику в течение 10 дней представить пояснения в связи с чем работы на объекте приостановлены, а также указать дату возобновления работ. 

Исходя из буквального толкования содержащихся в претензии требований и  предложений, целью данной претензии являлось, в том числе, возобновление производства работ по контракту. 

Объем невыполненных подрядчиком работ по спорному контракту последнему был известен, в связи с чем указание конкретного перечня работ, в целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, в данном случае не требовалось. 

Довод апелляционной жалобы об отсутствии у ответчика обязанности по корректировке проектной документации и проведению государственной экспертизы проекта, апелляционным судом отклоняется.

По условиям заключенного сторонами контракта следует, что в случае выявления подрядчиком противоречий, пропусков или расхождений в проектной документации и рабочей документации, подрядчик обязан уведомить об этом заказчика в письменной форме и согласовать с ним необходимость проведения корректировки проектной документации. Корректировка проектной документации и рабочей документации, а в случае необходимости и повторная экспертиза осуществляется за счет собственных средств подрядчика (пункт 4.4 контракта).

Таким образом, исходя из буквального толкования данного пункта контракта, на подрядчика возложена обязанность согласовать выявленные недостатки в проектной документации и провести корректировку проектной документации за счет собственных денежных средств. 

Иные доводы апелляционной жалобы апелляционным судом отклоняются как несостоятельные, не имеющие правового значения для рассмотрения настоящего спора.

С учетом установленного, правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют, в связи с чем решение отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ  при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от  30.11.2018 по делу № А73-13511/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Т.Г. Брагина

А.А. Тихоненко