ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-33285/2023

город  Москва 

13.09.2023

дело № А40-278769/22

 

резолютивная часть постановления оглашена 21.08.2023 

полный текст постановления изготовлен 13.09.2023

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Частная охранная организация «Олимп» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2023 по делу № А40-278769/22

по иску ООО «Частная охранная организация «Олимп»

к УФАС России по Московской области

третье лицо: ГБУ Московской области «Оздоровительный комплекс «Левково»

о признании незаконным решения; 

 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 11.01.2023; ФИО3 по доверенности от 05.07.2023;

от заинтересованного лица – ФИО4 по доверенности от 30.06.2023;

от третьего лица – ФИО5 по доверенности от 09.01.2023; 

 

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2023 в удовлетворении заявленных ООО «Частная охранная организация «Олимп» требований о признании незаконным решение УФАС России по Московской области от 23.11.2022 по делу                     № РНП-4347эп/22, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ГБУ Московской области «Оздоровительный комплекс «Левково».

Представители лиц, участвующих в деле в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Положениями Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1 Закона).

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007                  № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках», при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. 

Вина участника аукциона (конкурса) может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо не предвидел, однако при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Включение сведений о соответствующем поставщике в указанный реестр связано с публичным интересом - созданием условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, развитием добросовестной конкуренции и призвано обеспечить и реализацию частного интереса - предоставить заказчику защиту от недобросовестных поставщиков.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции с  учетом установленного ч. 6.3 ст. 96 Закона о контрактной системе требования о размере обеспечения, оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, пришел к выводу о том, что обществом не проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, доказательств невозможности соблюдения участником закупки требований Закона о контрактной системе не представлено.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводам о том, что в рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о намерении общества уклониться от заключения контракта, исходя из следующего.

При анализе поведения общества на предмет добросовестности и отсутствия умысла, направленного на уклонение от исполнения контракта, возможно учитывать только то, что за пределами установленного срока обществом предприняты действия по получению обеспечения в надлежащем размере, установленном в соответствии с ч. 6.3 ст. 96 Закона о контрактной системе, а также наличие перечня контрактов, заключенных и исполненных обществом за весь период своей деятельности.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона о контрактной системе, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем закупки и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ в случае не представления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Из материалов дела следует, что ГБУ Московской области «Оздоровительный комплекс «Левково» (заказчик) 26.10.2022 размещено извещение о проведении аукциона на оказание охранных услуг; начальная (максимальная) цена контракта составляет 21.603.918, 16 руб.

02.11.2022 обществом подана заявка на участие в аукционе.

В соответствии с извещением о проведении аукциона, требуется обеспечение исполнения контракта в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.11.2022 ООО «Частная охранная организация «Олимп» признано победителем аукциона.

09.11.2022 заказчиком размещен на электронной торговой площадке проект контракта в установленный законом срок.

14.11.2022 победителем закупки размещен протокол разногласий.

15.11.2022 участником в адрес заказчику через оператора электронной площадки направлен доработанный проект контракта от 15.11.2022.

15.11.2022 обществом подписан контракт и приложена в качестве обеспечения контракта независимая гарантия от 15.11.2022 № 39426-21КЭБГ/0034, выданная                     АО «КИВИ Банк» на сумму 6.481.175, 45 руб. 

По результатам рассмотрения представленной независимой гарантии, заказчиком принято решение об отказе в принятии независимой гарантии на основании п. 3 ч. 6             ст. 45, ч. 6.3 ст. 96 Закона о контрактной системе. 

16.11.2022 заказчиком размещен протокол отказа от заключения контракта, в соответствии с которым участник признан уклонившимся от заключения контракта.

Из материалов дела следует, что участником закупки представлено обеспечение исполнения контракта в размере 6.481.175, 45 руб., что не соответствует регламентированной сумме в размере 9.721.763, 14 руб. на 3.240.587, 70 руб.

В подтверждение своей добросовестности участником закупки представлены проект изменений к независимой гарантии, переписка с заказчиком о согласовании проекта независимой гарантии, переписка с банком, список сотрудников участника, готовых к исполнению контракта, представлены сведения о ранее исполненных контрактах.

В данном случае, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вменяемые заявителю нарушения, повлекшие включение в реестр недобросовестных поставщиков, допущены обществом в отсутствие умысла на уклонение от подписания контракта. По мнению суда апелляционной инстанции, об отсутствии намерений по уклонению от подписания контракта свидетельствует активная позиция заявителя в период проведения торгов и совокупность представленных заявителем доказательств, свидетельствующих об отсутствии в его действиях признаков умышленного уклонения от подписания контракта, поскольку, предполагая разумность действий участников хозяйственного оборота, сложно предположить, что хозяйствующий субъект намеренно отказался от исполнения контракта, при этом отдавая себе отчет, что за подобное уклонение сведения об обществе подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков продолжительностью на 2 года.

С учетом изложенного, включение в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Частная охранная организация «Олимп» в рассматриваемой ситуации, по мнению суда апелляционной инстанции, является мерой правового воздействия, несоразмерной характеру совершенного противоправного деяния.

 

  Руководствуясь ст. ст. 104, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2023 по делу № А40-278769/22 отменить.

            Признать незаконным решение УФАС России по Московской области от 23.11.2022 по делу № РНП-4347эп/22 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

            Взыскать с УФАС России по Московской области в пользу ООО «Частная охранная организация «Олимп» расходы по оплате государственной пошлины в размере 3.000 руб. по заявлению и 1.500 руб. по апелляционной жалобе.

            Возвратить ООО «Частная охранная организация «Олимп» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                      Т.Т. Маркова 

 

Судьи                                                                                               О.С. Сумина

 

                                                                                                          М.В. Кочешкова