АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. ТюменьДело № А75-271/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2022 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующегоФИО2 Э.В.,

судейКурындиной А.Н.,

ФИО1,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СтройАльянс» на решение от  31.05.2021 Арбитражного суда  Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (судья Тихоненко Т.В.) и постановление от 16.09.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Верёвкин А. В., Бодункова С.А., Еникеева Л.И.) по делу № А75-271/2021 по иску Администрации города Нижневартовска (628602, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «СтройАльянс» (143020, Московская область, город Одинцово, 

<

...>, этаж 2, пом. 3, часть 2, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) о расторжении концессионного соглашения, взыскании неустойки в размере 88 185 108 руб. 69 коп.

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «СтройАльянс» - Уражевская А.М.В., по доверенности            от 23.08.2021 (сроком на 3 года), адвокат.  

Суд установил:

Администрация города Нижневартовска (далее - Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СтройАльянс» (далее - ООО «СтройАльянс», общество, ответчик) о расторжении концессионного соглашения от 14.02.2019 о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования «Общеобразовательная школа на 1 125 учащихся в 9А микрорайоне г. Нижневартовска (Общеобразовательная организация с универсальной безбарьерной средой)» в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре, взыскании 88 185 108 руб. 69 коп. неустойки.

Решением от 31.05.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу № А75-271/2021 исковые требования удовлетворены частично. С общества в пользу Администрации взыскано 29 395 036 руб. 23 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением от 16.09.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции изменено. Исковые требования Администрации удовлетворены частично. Расторгнуто концессионное соглашение от 14.02.2019 о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования «Общеобразовательная школа на 1 125 учащихся в 9А микрорайоне г. Нижневартовска (Общеобразовательная организация с универсальной безбарьерной средой)» в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре, заключенное между муниципальным образованием город Нижневартовск Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и ООО «СтройАльянс». С ООО «СтройАльянс» в пользу Администрации взыскано 29 395 036 руб. 23 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ООО «СтройАльянс» в доход федерального бюджета взыскано 72 667 руб. государственной пошлины по иску.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «СтройАльянс» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить полностью, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы общество указывает, что судами неправильно применены нормы материального права, нарушены нормы процессуального права, не установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела.

По мнению заявителя жалобы, судом апелляционной инстанции при удовлетворении требования истца о расторжении концессионного соглашения не учтены условия данного соглашения, предусмотренные пунктом 4.1 раздела 4 приложения № 9 о возможности досрочного расторжения только после выполнения ответчиком предварительных условий, а также пунктом 4.2 раздела 4 приложения № 9, согласно которому указанные в разделе 4 обстоятельства не являются существенными нарушениями, если они возникли вследствие ненадлежащего исполнения соглашения концедентом; действия Администрации по длительному предоставлению земельного участка, а в последующем отказ в продлении сроков на создание объекта обусловили истечение срока действия первой банковской гарантии, вследствие чего непредставление обществом новой банковской гарантии не является существенным нарушением условий соглашения; обществом в целях устранения нарушения 06.10.2020 был заключен новый договор страхования, который не принят Администрацией,  в связи с чем обществом 12.11.2020 заключен еще один договор страхования ответственности; договоры и полисы к ним направлялись Администрации, вместе с тем, договор от 12.11.2020 и полис к нему не представлен истцом              в материалы дела; договор от 06.10.2020 и полис к нему представлены            в материалы дела в копиях (копия договора ошибочно представлена без подписи банка), при этом судами не предприняты меры по истребованию оригиналов документов, на которых имеется подпись банка, и их исследованию, не исследован вопрос оплаты страховой премии,                            не привлечен к участию в деле в качестве третьего лица страховщик, на права и обязанности которого влияют принятые судебные акты; поскольку страховое покрытие отсутствовало ограниченный период времени, указанное нарушение устранено обществом и не нарушило прав Администрации, основания для расторжения концессионного соглашения отсутствовали.                         

В отзыве на кассационную жалобу Администрация просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу ООО «СтройАльянс» без удовлетворения.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу от Администрации поступило заявление об отложении судебного заседания для обеспечения участия истца в судебном заседании, мотивированное отклонением ходатайства об организации онлайн-заседания.

По смыслу положений статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда, которое реализуется при наличии объективных и уважительных причин, препятствующих проведению судебного заседания (процессуальной необходимостью).

Принимая во внимание представленную в дело детально изложенную Администрацией в отзыве на кассационную жалобу правовую позицию, ввиду отсутствия уважительных причин, объективно препятствующих проведению судебного заседания, суд округа не усматривает оснований для удовлетворения заявленного на основании статьи 158 АПК РФ ходатайства.

Представленные ответчиком с кассационной жалобой дополнительные доказательства во внимание не принимаются, поскольку на стадии кассационного обжалования вступивших в законную силу судебных актов дополнительные доказательства, которые не были предметом исследования и проверки в судах первой и апелляционной инстанций, не оцениваются и документы к материалам дела не приобщаются (статьи 284, 286 АПК РФ).

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 АПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено упомянутым Кодексом.

Учитывая изложенное, законность обжалуемых судебных актов проверена в пределах доводов кассационной жалобы и отзыва на нее.

Как следует из материалов дела, в феврале 2019 года муниципальное образование город Нижневартовск в лице Администрации (концедент) и ООО «СтройАльянс» (концессионер) заключили концессионное соглашение (далее – соглашение), предметом которого являлась деятельность по финансированию, созданию и эксплуатации объекта образования: «Общеобразовательная школа на 1 125 учащихся в 9А микрорайоне                        г. Нижневартовска (Общеобразовательная организация с универсальной безбарьерной средой)» в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре. Стороны согласовали срок создания объекта - не более 36 месяцев с даты заключения соглашения, с окончанием срока создания объекта моментом его ввода в эксплуатацию.

В сентябре 2020 года истец направил ответчику требование о досрочном прекращении соглашения, ссылаясь на нарушение концессионером промежуточных сроков выполнения, а также не предоставление новой банковской гарантии, предложил уплатить неустойку, представить план устранения нарушений соглашения. 

В ответе на претензию Администрации ответчик заявил                                    о невозможности размещения объекта, указанного в техническом задании, указал на совместно проведенные совещания, вложения и затраты                    ООО «СтройАльянс», полагая, что позиция концедента неконструктивна, наносит вред инвестиционному климату региона.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Администрации в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования частично, руководствовался статьями 309, 310, 329, 330, 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), нормами Федерального закона                   от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон               № 115-ФЗ), условиями соглашения и исходил из отсутствия оснований для взыскания с общества неустоек за нарушение промежуточных сроков, установленных соглашением, по получению положительного заключения государственной экспертизы, а также по получению заключения                              о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта соглашения, поскольку просрочка допущена по причинам, не зависящим              от него, обусловлена просрочкой концедента по предоставлению исходных данных, земельного участка; наличия оснований для взыскания неустойки            за нарушение условий соглашения об обеспечении исполнения обязательств концессионера после истечения срока ранее оформленной банковской гарантии; вместе с тем не признал допущенное обществом нарушение существенным, влекущим расторжение соглашения в судебном порядке.            

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для начисления неустойки за нарушение промежуточных сроков, установленных соглашением, наличия оснований для начисления неустойки за нарушение условий соглашения об обеспечении исполнения обязательств концессионера; между тем, учитывая согласованное сторонами в пункте 4.1 приложения № 9 условие о возможности досрочного прекращения соглашения по решению суда в случае нарушения концессионером срока исполнения обязательств по предоставлению концеденту какой-либо гарантии (либо страхования ответственности), отсутствие со стороны общества действий, направленных на исполнение условий соглашения, посчитал нарушение существенным и признал наличие оснований для расторжения контракта. 

Суд кассационной инстанции считает выводы суда апелляционной инстанции соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ                                       по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется                   за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент – предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. 

Согласно части 2 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает                           из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения. 

Обращаясь с иском в суд, Администрация указала на нарушение ответчиком промежуточных сроков, указанных в пункте б) подраздела 2.2 соглашения, по вине концессионера более чем на 3 месяца, а именно сроков по получению положительного заключения государственной экспертизы (12 месяцев с момента заключения соглашения), по получению заключения о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта соглашения (12 месяцев с момента заключения соглашения); нарушение срока исполнения обязательств по предоставлению концеденту какой-либо банковской гарантии (либо договора страхования ответственности в соответствии с разделом 6 соглашения) по вине концессионера более чем на 30 дней календарных дней. 

На основании части 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ обязательному включению в текст концессионного соглашения в числе прочих подлежит условие о размерах, условиях, порядке и сроках выплаты неустойки                      за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению. 

В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

Пунктом 5.9 приложения № 11 к соглашению за нарушение срока создания или любого промежуточного срока установлена неустойка                        в размере 150 000 руб. от стоимости создания объекта за каждый день просрочки. 

Все неустойки, предъявленные к взысканию с концессионера, истец начисляет в порядке пункта 5.1 приложения № 11 к соглашению (ограничение неустойки за одно нарушение в размере 2 % от стоимости создания). 

Согласно подпункту «б» пункта 2.1 части А приложения № 13                            к соглашению стоимость создания составляет 1 469 751 811 руб. 70 коп. Истец начисляет две вышеуказанные неустойки за период с 15.02.2020                    по 25.12.2020, за 315 дней просрочки исполнения промежуточных сроков,            по 47 250 000 руб. за каждое нарушение, а с учетом установленного пунктом 5.1 приложения № 11 к соглашению ограничения по 29 395 036 руб. 23 коп. за каждое нарушение. 

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе условия соглашения, переписку сторон, установив, что нарушение предусмотренных соглашением промежуточных сроков по получению положительного заключения государственной экспертизы, а также по получению заключения о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта соглашения допущено вследствие просрочки Администрации                                   по предоставлению исходных данных, а также по предоставлению обществу земельного участка (фактически план земельного участка с учетом измененных красных линий предоставлен только 01.11.2019), суды правомерно исходили из того, что нарушение сроков имело место                         по обстоятельствам, не зависящим от общества, в связи с чем не нашли оснований для удовлетворения требований Администрации о взыскании неустойки (статьи 405, 406 ГК РФ).

В силу пункта 6.1 соглашения при любых обстоятельствах, в том числе в случае продления срока действия соглашения и (или) специальных сроков, концессионер обязан не позднее чем за 10 рабочих дней до истечения срока действия банковской гарантии предоставить концеденту новую банковскую гарантию по условиям, размеру и сроку действия соответствующую условиям соглашения, или по своему выбору согласовать с банком, выступающим гарантом, увеличение срока действия (продление) первоначальной банковской гарантии. 

Пунктом 5.8 приложения № 11 к соглашению за нарушение срока предоставления обеспечения установлена неустойка в размере 1/300 ключевой ставки Банка России от стоимости создания объекта за каждый день просрочки. 

Судами установлено, что срок действия предоставленной концессионером в обеспечение своих обязательств по соглашению банковской гарантии от 14.02.2019 № 54479/2019/ДГБ ограничен датой 22.05.2020. Доказательства предоставления концеденту новой банковской гарантии по условиям, размеру и сроку действия соответствующей условиям соглашения или согласования с банком, выступающим гарантом, увеличения срока действия (продления) банковской гарантии от 14.02.2019                               № 54479/2019/ДГБ, в материалы дела не представлены. 

При установленных обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания с общества неустойки                             за нарушение срока предоставления обеспечения по соглашению. 

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда                           по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств,                   из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами или концессионным соглашением основаниям. 

Частью 2 статьи 15 Закона № 115-ФЗ предусмотрен перечень нарушений условий концессионного соглашения концессионером, признаваемых существенными, и являющихся основаниями для расторжения такого соглашения в судебном порядке по требованию концедента. 

Согласно части 3 статьи 15 Закона № 115-ФЗ концессионным соглашением помимо указанных в части 2 настоящей статьи существенных нарушений его условий могут быть определены действия (бездействие) концессионера, являющиеся существенными нарушениями условий концессионного соглашения. 

В соответствии с пунктом 4.1 приложения № 9 к спорному концессионному соглашению после выполнения предварительных условий начала строительства соглашение может быть досрочно прекращено                       по решению суда в случае нарушения концессионером срока исполнения обязательств по предоставлению концеденту какой-либо гарантии (либо страхования ответственности в соответствии с разделом 6 соглашения)                 по вине концессионера более чем на 30 дней календарных дней.

Доводы кассационной жалобы о том, что вывод суда апелляционной инстанции о наличии оснований для расторжения соглашения не основан              на имеющихся в материалах дела доказательствах, постановлен без учета условий соглашения, предусмотренных пунктами 4.1, 4.2 раздела 4 приложения № 9, о том, что не представление обществом новой банковской гарантии не является существенным нарушением условий соглашения, поскольку обусловлено ненадлежащим исполнением условий соглашения Администрацией в связи с длительным предоставлением земельного участка, отказом в продлении сроков на создание объекта, об отсутствии страхового покрытия ограниченный период времени, устранении обществом нарушения, подлежат отклонению.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные                  в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе соглашение, переписку сторон, истолковав условия соглашения (в том числе пункт 4.1 приложения № 9) по правилам статьи 431 ГК РФ, констатировав согласование сторонами условия о досрочном прекращении соглашения по решению суда в случае нарушения концессионером срока исполнения обязательства по предоставлению концеденту какой-либо гарантии (либо страхования ответственности в соответствии с разделом 6 соглашения) по вине концессионера более чем на 30 дней календарных дней, установив факт ненадлежащего исполнения обществом условий соглашения, нарушения им срока исполнения обязательств по предоставлению концеденту банковской гарантии (либо страхования ответственности                       в соответствии с разделом 6 соглашения) по вине концессионера более чем на 30 календарных дней, принимая во внимание специфику принятых концессионером на себя обязательств, недоказанность принятия обществом мер, направленных на исполнение условий соглашения, указывающих на его стремление устранить допущенные нарушения при добросовестном, разумном и осмотрительном осуществлении гражданских прав, в отсутствие доказательств наличия препятствий со стороны Администрации для надлежащего исполнения обществом обязанности по обеспечению исполнения обязательств по соглашению, исходя из того, что допущено существенное нарушение условий соглашения, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для расторжения соглашения в судебном порядке.

Доводы заявителя кассационной жалобы о предоставлении обеспечения, основанные на договоре страхования финансовых рисков от 06.10.2020                ФР № 000000011, полисе от 07.10.2020 к указанному договору, являлись предметом исследования судов и не могут быть приняты, о чем указано Администрацией в письме в адрес общества от 09.12.2020 исх.                         № 4-01-Исх-2489, с обоснованной ссылкой на подраздел 6.1 соглашения. Судами установлено, что документы, представленные обществом, имеют разночтения, договор не подписан со стороны банка.   

Ссылки заявителя на наличие у него иного договора страхования ответственности, о непринятии судами мер по истребованию оригиналов документов, о не включении в предмет исследования вопроса об уплате страховой премии судом отклоняются.  

Оценка требований и возражений сторон, представленных сторонами доказательств осуществлена судами с учетом положений статей 1, 9, 41, 65, 71 АПК РФ исходя из принципов равноправия сторон и состязательности, правильным распределением бремени доказывания. 

Довод кассационной жалобы о принятии судом решения о правах                   и об обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, отклоняются судом округа на основании следующего.

Из содержания частей 1 и 3 статьи 51 АПК РФ следует, что третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора (при условии, что судебный акт может повлиять на их права или обязанности), могут сами вступить в дело на стороне истца или ответчика или могут быть привлечены к участию в деле по ходатайству стороны (или по инициативе суда).

Из материалов дела следует, что о вступлении в дело страховщика                 не заявлено, судебные инстанции, рассматривая спор, не приняли решения               о правах или обязанностях НКО «ПОВС «Страховой дом «Платинум», данный спор направлен на установление факта надлежащего или ненадлежащего исполнения обязательств по соглашению, заключенному между Администрацией и обществом.

Судом отклоняется довод заявителя жалобы о том, что выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку данный довод не нашел своего подтверждения в ходе кассационного производства.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. 

Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 АПК РФ).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

Поскольку апелляционным судом изменено решение суда первой инстанции, а обществом обжалуются решение и постановление, с учетом положений пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ оставлению в силе подлежит постановление суда апелляционной инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче кассационной жалобы относятся на заявителя жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 16.09.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А75-271/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПредседательствующийЭ.В. ФИО2

СудьиА.Н. ФИО3

ФИО1