ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-10571/2019

Дело № А40-250935/18

г. Москва

22 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Л.А.Москвиной,

судей:

ФИО1, ФИО2,  

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу Мосгосстройнадзора 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2019 по делу                           №А40-250935/18 (92-2784) 

по заявлению ООО «ГСК «ЖУЛЕБИНО» (ОГРН 

<

***>)

к Мосгосстройнадзору

о признании незаконным и отмене предписания, 

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 13.03.2018;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 01.02.2019.

УСТАНОВИЛ:

ООО «ГСК «ЖУЛЕБИНО» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании предписания Комитета государственного строительного надзора города Москвы об устранении нарушений при реконструкции объекта капитального строительства от 23.07.2018 г. № 5987/18. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2019 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение  отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение  оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы,  принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации  и обстоятельствами дела.  

Из фактических обстоятельств по делу следует, 23.07.2018 г. на основании распоряжения Мосгосстройнадзора от 16.07.2018 г. № РП-5987/18-(0)-0, была проведена внеплановая выездная проверка Общества, в результате которой установлено, что последнее, в нарушение частей 1, 2 статьи 55 Градостроительного Кодекса Российской Федерации эксплуатирует объект капитального строительства – «подземный гараж-стоянка», по адресу: 

<

...> без разрешения на ввод в эксплуатацию, о чем составлен акт № 5987/18.

23.07.2018 Мосгосстройнадзор выдал Заявителю предписание № 5987/18, в соответствии с которым на Общество возложена обязанность по осуществлению эксплуатации объекта при наличии оформленного в установленном порядке разрешения на ввод. В предписании также отмечено на необходимость предоставить извещение об устранении выявленных нарушений, с подтверждающими документами до 24.08.2018.

Полагая, что данное предписание является незаконным и необоснованным и, нарушает права и интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока, на обращение с заявлением в суд.

Признавая незаконным оспоренное предписание, суд указал незаконность и неисполнимость оспариваемого предписания.

Рассмотрев спор повторно, коллегия, вопреки доводам жалобы, поддерживает выводы суда, изложенные в оспариваемом решении.

Вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции верно установлены обстоятельства спора, имеющие существенное значение для его правильного рассмотрения.

Полномочия государственного органа на выдачу предписания следуют из норм ст. 17 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 № 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации".

В апелляционной жалобе заинтересованное лицо указывает, что на объекте капитального строительства отсутствуют лица, осуществляющие строительство кроме самого застройщика - ООО «ГСК «Жулебино», так как на объекте отсутствуют юридические лица, осуществляющие строительство на основании договора строительного подряда.

Данный довод противоречит обстоятельствам дела и опровергается документами, представленными в материалы дела.

ООО «ГСК «Жулебино» представлены в материалы дела:

-Соглашение от 07.02.2001 г. о передаче строительства подземного гаража в мкр. ЗВ «Жулебино» от ООО «ГСК «Жулебино» (как заказчика объекта строительства) ООО «АСК-Лэнд» (л.д. 37).

Согласно п. 2.1.2 Соглашения ООО «АСК-Лэнд» приняло на себя обязанности по дострою объекта, приняло на себя функции Инвестора-Застройщика по проектированию и строительству объекта. Из текста соглашения так же усматривается, что функция технического заказчика так же переходит к ООО «АСК-Лэнд».

-Инвестиционный контракт от 01.12.2000г. № И/К 04-00 между Правительством г. Москвы и ООО «АСК Лэнд», где ООО «АСК Лэнд» приняло на себя обязательство перед Правительством г. Москвы выполнение полного объема строительно-монтажных работ по строительству спорного объекта. Согласно п. 5.2.2. инвестиционного контракта от 01.12.2000г. № И/К 04-00 ООО «АСК Лэнд» обязуется обеспечить строительство и ввод объектов в эксплуатацию. Согласно графику выполнения, сторонами обязательств по инвестиционному контракту Инвестор - ООО «АСК-Лэнд» приняло на себя обязательство «выполнения полного объема строительно-монтажных работ по строительству 1-й очереди».

Согласно ч. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы

Таким образом, Соглашение от 07.02.2001 г. о передаче строительства подземного гаража в мкр. ЗВ «Жулебино» и Инвестиционный контракт от 01.12.2000 г. № И/К 04-00 между Правительством г. Москвы и ООО «АСК Лэнд» содержат существенные условия договора строительного подряда.

Правоотношения сторон в отношении строительства объекта возникли в 2000-2001 годах, т.е. за 4 года до введения в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации — 30.12.2004 года.

Так же в материалы дела предоставлены копия ордера на проведение земляных работ от 01.07.2010 года, согласно которого в качестве подрядной организации так же указано -ООО «АСК-Лэнд».

Таким образом, Заявитель не является лицом, осуществляющим строительство спорного объекта.

Кроме того, Комитетом государственного строительного надзора г. Москвы в материалы дела представлены:

-Сводная справка по объекту капитального строительства (л.д. 88) где в качестве генподрядчика указано - ООО «АСК - Лэнд».

-Постановление Мосгосстройнадзора №918-Ю от 16.11.2010 года (л.д. 102-105), согласно которому к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5. КоАП РФ за эксплуатацию объекта незавершенного строительства привлекается ООО «АСК - Лэнд». Из текста Постановления усматривается, что «представитель ООО «АСК — Лэнд» данный факт не отрицал».

- Постановление Мосгосстройнадзора №443-Ю от 26.04.2010 года (л.д. 106-109) согласно которому к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5. КоАП РФ за эксплуатацию объекта незавершенного строительства привлекается ООО «АСК - Лэнд». Из текста Постановления так же усматривается, что «представитель ООО «АСК - Лэнд» данный факт не отрицал».

Таким образом, материалами дела установлено, что лицом, осуществляющим строительство подземного гаража стоянки по адресу: 

<

...> пр.пр. 721 является ООО «АСК-Лэнд».

Согласно Распоряжения от 27.08.2018 г. № РП-7467/18-(0)-0 проверка проводится в рамках государственного строительного надзора.

Согласно ч. 6. ст. 54 Градостроительного Кодекса РФ по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений.

Таким образом, субъектом предписания органа технического надзора согласно ст. 54 ГрК РФ может являться только, лицо осуществляющее строительство.

Как указывалось выше, ООО «ГСК «Жулебино» не является лицом, осуществляющим строительство.

Никаких доказательств, что строительство осуществляет непосредственно ООО «ГСК «Жулебино» ни акт проверки, ни предписание не содержит, иных доказательств осуществления строительства силами ООО ГСК «Жулебиено» заинтересованным лицом не представлено.

Актом № 5987/18 от 23.07.2018 года и предписанием № 5987/18 от 23.07.2018 года установлено что «ведется эксплуатация объекта капитального строительства без разрешения на его ввод».

Согласно п. 7. Постановления Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 привлечению к административной ответственности подлежат лица, осуществляющие эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию. При рассмотрении таких дел судам необходимо исходить из того, что субъектом данного административного правонарушения является лицо, непосредственно осуществляющее эксплуатацию объекта капитального строительства.

Вместе с тем, ни в Акте проверки № 5987/18 от 23.07.2018 года ни в Предписании 5987/18 от 23.07.2018 г. не указано какие «производились работ» и кто эти работы производил.

ООО «ГСК «Жулебино» не эксплуатирует объект капитального строительства по адресу: 

<

...>. 721.

Согласно ч. 7 ст. 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" в акте проверки указываются сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных нарушениях обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения.

Ни акт проверки № 5987/18 от 23.07.2018 г., ни предписание 5987/18 от 23.07.2018 г. не содержат информации о том, кто именно эксплуатирует объект капитального строительства.

Вывод о том, что объект эксплуатирует непосредственно ООО «ГСК «Жулебино» является произвольным.

Кроме того, в материалы дела представлены решения Кузьминского районного суда г. Москвы (л.д. 16-34) о признании права собственности на долю в объекте незавершенного строительства, а также список договор инвестирования, заключенных ООО «АСК-Лэнд» с физическими лицами.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемый ненормативный акт не соответствует нормам законодательства, не отвечает критериям исполнимости и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем удовлетворил заявленные требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены обжалованного решения.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности в нарушение требований ст. ст. 65, 200 АПК РФ ответчиком законности оспоренного ненормативного правового акта, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2019 по делу №  А40-250935/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

ФИО1

ФИО2