СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-9844/2022-АК

г. Пермь

12 сентября 2022 года

Дело № А50-5022/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 сентября 2022 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Шаламовой Ю.В.,

судей Гуляковой Г.Н., Муравьевой Е.Ю.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от   заявителя:  Лен А.В., паспорт, доверенность 30.08.2022, диплом,

от  заинтересованного лица: ФИО2, удостоверение, доверенность № 65 от 29.12.2021, диплом,

от третьего лица: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, публичного акционерного общества «Т Плюс»,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 21 июня 2022 года 

по делу № А50-5022/2022

по заявлению публичного акционерного общества «Т Плюс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

третье лицо - акционерное общество «Энергосбыт Плюс» 

об оспаривании ненормативных правовых актов,

установил:

Публичное акционерное общество «Т Плюс» (далее – заявитель, ПАО «Т Плюс») обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 09.12.2021 по делу № 059/05/5-919/2021 и выданного на его основании предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе от 09.12.2021.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21 июня 2022 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый       судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель настаивает на том, что информация о проведении акции «Я плачу за тепло», не является рекламой по смыслу статьи 3 Закона о рекламе по следующим причинам: размещённая перед входом в здание офиса филиала «Пермский» ПАО «Т Плюс» информация, адресована определённому кругу лиц (пользователям сетей ПАО «Т Плюс»); в информации об акции «Я плачу за тепло» отсутствует объект рекламирования; информация не направлена на продвижение объекта рекламирования на рынке, формирование интереса к нему; информация не подпадает под определение стимулирующего мероприятия. Отмечает, что поскольку потребителями тепла, которое вырабатывает Заявитель, являются только лица, которые имеют технологическое присоединение к тепловым сетям ПАО «Т Плюс», обслуживание которых происходит по прямым договорам с потребителями (а не по договорам с УК/ТСЖ, для которых исполнителями коммунальных услуг являются соответствующие обслуживающие организации), соответственно, распространение такой информации является персонифицированной и не может признаваться распространением среди неопределенного круга лиц. В рассматриваемом случае при выполнении условий акции, приобретение коммунального ресурса не обусловлено уровнем потребительского спроса. Внесенные денежные средства направляются на оплату не какого-то товара или услуги, а только потребляемой конкретным абонентом коммунальных ресурсов, расчеты за которые он обязан производить в силу закона. Информация об акции не может побудить потребителя коммунальных ресурсов совершить какие-то действия по дополнительному приобретению товара, выбору другой ресурсоснабжающей организации.

УФАС по Пермскому краю представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивал, представитель заинтересованного лица возражал против его удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, что в силу части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в рамках осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства РФ о рекламе сотрудниками Пермского УФАС России установлено распространение рекламы стимулирующего мероприятия хозяйствующего субъекта ПАО «Т Плюс» с признаками нарушения ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее по тексту - Закон о рекламе).

Перед входом в здание Офиса Пермского филиала ПАО «Т Плюс» по адресу: 

<

...>, посредством видеопроекции на тротуар размещена информация следующего содержания: «Участвуй в акции Я плачу за тепло и получай подарки 1000 рублей» (также с краю имеется логотип «Т+ Пермь»). Иной информации проецируемое изображение не содержит.

Факт размещения указанной информации и формата её отображения был подтвержден в ходе проведенного сотрудниками Пермского УФАС России мониторинга, результаты которого зафиксированы актом № 51 (исх. № 10284-21 от 27.08.2021).

Решением антимонопольного органа от 09.12.2021, реклама стимулирующего мероприятия - акции «Я плачу за тепло», размещенная посредством проекционного оборудования напротив входа в офисное здание по пр. Комсомольский, 48 г. Перми с августа по декабрь 2021г., признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ст. 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Комиссия УФАС при рассмотрении жалобы пришла к выводу о том, что из текста рассматриваемой рекламной информации, следует, что хозяйствующий субъект призывает участвовать в акции, но при этом в тексте рекламы отсутствует часть существенной информации, в том числе информация о том, кто может участвовать в акции, правила участия в указанной акции, срок проведения акции, количество и перечень призов, информация о месте, способе и порядке получения призов.

09.12.2021 ПАО «Т Плюс» выдано предписание на совершение действий, направленных на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции признал обоснованной позицию антимонопольного органа, поскольку основания для иной квалификации вмененного заявителю нарушения, нежели нарушение положений Закона о рекламе, отсутствовали.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу частей 4, 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Предметом спора по делам о признании решений и действий незаконными, ненормативного правового акта недействительным является требование, направленное, прежде всего, на исключение последствий, порожденных действием (решением, актом).

Следовательно, в рассматриваемом случае, исходя из положений статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 199 АПК РФ, для признания данного ненормативного правового акта недействительным необходимо соблюдение двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемого решения действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целями Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1 Закона о рекламе).

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений. Информация может свободно использоваться любым лицом и передаваться одним лицом другому лицу, если федеральными законами не установлены ограничения доступа к информации либо иные требования к порядку ее предоставления или распространения (статья 2, статья 5 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

Согласно разъяснениям ФАС России от 05 апреля 2007 года № АЦ/4624, под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

В силу Письма ФАС России от 20.06.2018 № АД/45557/18 «Об оценке неопределенного круга лиц в рекламе» в данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Следовательно, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

В рассматриваемом случае, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что если информация отвечает признакам рекламы и, имея некую целевую аудиторию (например, клиенты компании, зрители телеканала, прохожие определенной территории), формирует интерес у неопределенного круга лиц, соответственно, выходит за пределы своей целевой аудитории, такая информация является рекламой и подпадает под регулирование Закона о рекламе.

Ссылки заявителя на Письма ФАС России от 21.08.2020 № АК/72368/20, от 24.05.2021 № АК/41794/21 не могут быть приняты в качестве доказательства отсутствия у спорной информации статуса рекламы, поскольку в указанных письмах изложено мнение ФАС России об информации, содержащейся на платежных документах, оборотной стороне квитанций, непосредственно направляемых клиентам энергоснабжающих компаний.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В силу статьи 9 Закона о рекламе, в рекламе, сообщающей о проведении конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия, источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

В данной статье Закона о рекламе в качестве отдельного объекта, к рекламе которого установлены специальные требования, выделяет стимулирующее мероприятие - стимулирующую лотерею, конкурс, игру, иное подобное мероприятие, условием участия в которых является приобретение определенного товара и возможность получения выигрыша (приза, подарка).

При этом мероприятие, по условиям которого одинаковые подарки предоставляются всем лицам, совершившим покупку, не подпадает под понятие стимулирующего мероприятия, предусмотренного статьей 9 Федерального закона «О рекламе», и на рекламу такого мероприятия не распространяются требования статьи 9 Федерального закона «О рекламе», поскольку подарок, предоставленный всем лицам, совершившим покупку, может рассматриваться как часть стоимости товара, возвращенная покупателю, соответственно такие подарки не рассматриваются как призы и выигрыши покупателей (Письмо ФАС России от 02.12.2011 г. № АК/44977 «О разъяснении некоторых положений Федерального закона «О рекламе»).

Названные нормы обязывают рекламодателя сообщать не саму информацию об организаторе стимулирующего мероприятия и так далее, а источник этой информации (например, адрес интернет-сайта, номер телефона, по которому можно получить информацию).

Кроме того, нормы упомянутой статьи Закона о рекламе применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей (п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Между тем, как справедливо отметил суд первой инстанции, в тексте рассматриваемой рекламы отсутствует существенная информация о порядке выбора получателей обещанного вознаграждения, которое фактически является призом (выигрышем), а не предоставляется автоматически и безусловно всем потребителям услуги теплоснабжения или всем лицам, оплачивающим соответствующие услуги.

Согласно частям 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 9 несёт как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

В силу пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

В рассматриваемом случае судом установлено, что рекламодателем и рекламораспространителем рекламы «Участвуй в акции Я плачу за тепло и получай подарки 1000 рублей» Комиссией верно признано ПАО «Т Плюс» (ИНН 

<

***>, юридический адрес: 143421, Московская область, Красногорский район, автодорога Балтия, территория 26 км бизнес-центр Рига-Ленд, стр. 3, офис 506) в силу того, что реклама распространяется в интересах данного Общества и его средствами. 

Доводы апелляционной жалобы об обратном, судом апелляционной инстанции отклоняются, как противоречащие установленным по делу обстоятельствам. Выводы антимонопольного органа, содержащиеся в оспариваемом решении являются верными и не противоречат вышеприведенным нормам материального права.

С учетом вышеизложенного, исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в соответствии с положениями статей 198, 201 АПК РФ оснований для признания недействительными оспариваемых по настоящему делу решения и предписания антимонопольного органа, и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Вопреки доводам апелляционной жалобы выводы суда первой инстанции в основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств, надлежащим образом мотивированы, являются правильными, поскольку соответствуют обстоятельствам дела. 

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Следовательно, оснований для изменения или отмены обжалуемого решения не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя апелляционной жалобы.

Излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит возврату заявителю из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 21 июня 2022 года по делу № А50-5022/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Т Плюс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  из федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 038671 от 08.07.2022.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

 

Председательствующий

 

Ю.В. Шаламова

 

Судьи

 

 

Г.Н. Гулякова

 

 

Е.Ю. Муравьева