АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-5424/2020

г. Владивосток

25 июня 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 июня 2020 года . 

Полный текст решения изготовлен 25 июня 2020 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Кирильченко М.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сергеевой Д.С.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Скаб" (ИНН 7729572175, ОГРН 5077746516623, дата государственной регистрации 09.04.2007) 

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 15.12.2002) 

о признании недействительным решения от 27.12.2019 РНП№25-314/04-2019

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 20.02.2020, диплом, паспорт, 

от Управления дорог и благоустройства администрации г. Владивостока – ФИО3 по доверенности от 12.12.2019, диплом, служебное удостоверение, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Скаб" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 27.12.2019 № РНП №25-314/04-2019.

Определением суда от 18.05.2020 к участию в деле в качестве третьего лица в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тесту- АПК РФ) привлечено Управление дорог и благоустройства администрации г. Владивостока.

Заявитель в  судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме, считает, что  решение антимонопольного органа является незаконным, нарушает его права на последующее участие в процедурах закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также формирует негативный образ заявителя как недобросовестного контрагента. Заявитель пояснил, что невозможность выполнения работ по контракту в установленные сроки в полном объеме обусловлено погодными условиями и продолжительностью прохождения согласования проектной документации. ООО «СКАБ» правомерность расторжения контракта не обжаловано, однако считает принятое Приморским УФАС решение о включении заявителя к реестр недобросовестных поставщиков незаконным.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в судебное заседание не  явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление в материалах дела. Через канцелярию суда представили отзыв на заявление. Суд в порядке статьи 156 АПК РФ проводит судебное заседание в отсутствие представителей  ответчика.

Приморское УФАС с заявленными требованиями не согласно по основаниям, изложенным в отзыве, полагает, что основания для включения ООО «СКАБм» в реестр недобросовестных поставщиков имелись, в связи с чем, оспариваемое решение принято правомерно.

Управление дорог и благоустройства администрации г. Владивостока в письменном отзыве на заявление, поддержанном его представителем в судебном заседании поддерживает позицию антимонопольного органа. Ввиду существенных нарушений условий муниципального контракта со стороны ООО «СКАБ», считает оспариваемое решение о включении последнего в реестр недобросовестных поставщиков законным и обоснованным.

Заявитель заявил ходатайство о вызове в качестве свидетеля коммерческого директора ООО «Скаб» - ФИО4.

Представитель третьего лица возражает против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд, отказывая ООО «СКАБ» в удовлетворении ходатайства о вызове в суд в качестве свидетеля ФИО4, не усмотрев для этого процессуальных оснований, предусмотренных статьей 56 АПК РФ, а также наличием в материалах дела, доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства дела.

Из представленных документов судом установлено, что согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 18.06.2019 №0120300018919000058-3 признано победителем ООО «СКАБ», в результате чего между Заказчиком- Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока и ООО «СКАБ» заключен муниципальный контракт от 09.07.2019 по ремонту автомобильных дорог на территории Владивостокского городского округа.

В соответствии с пунктом 2.1 Контракта на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 18.06.2019 №0120300018919000058 цена Контракта составляет 389 161 275,16 рублей, в том числе НДС 64 860 212,53 рублей.

Согласно пункту 3.1 Контракта место выполнения работ: Владивостокский городской округ, автомобильная дорога по проспекту 100-летия Владивостока (от железнодорожного переезда на ул. Постышева до поворота на МОУ СОШ. № 38); автомобильная дорог по ул. Фонтанной (от ул. Уборевича до ул. Алеутской); автомобильная дорога по ул. Уборевича (от Партизанского проспекта до ул. Суханова); автомобильная дорога по проспекту Красного Знамени от дома №57 до кольца Инструментального Завода; автомобильная дорога по ул. Снеговой.

В соответствии с пунктом 4.1 Контракта срок выполнения работ - с момента заключения Контракта до 31.10.2019.

По состоянию на 09.12.2019 работы по Контракту в установленный срок подрядчиком не были выполнены в полном объеме.

Представителями заказчика был проведен осмотр объекта -автомобильной дороги по ул. Снеговая, подлежащей ремонту в рамках заключенного муниципального контракта и составлен акт осмотра от 09.12.2019. Согласно вышеуказанному акту работы на данном объекте Подрядчиком выполнены не в полном объеме, что является существенным нарушен нем условий Контракта.

Работы по Контракту были выполнены Подрядчиком и оплачены Заказчиком только на сумму 278 399 141,35 рублей.

10.12.2019 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе. 10.12.2019 указанное решение было опубликовано на официальном сайте, а также отправлено заказным письмом и по электронной почте.

10.12.2019 письмо было получено подрядчиком.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступило обращение Управления дорог и благоустройства администрации г. Владивостока о включении сведений об ООО «СКАБ» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта.

Комиссия Приморского УФАС, рассмотрев представленные документы, установила, что со стороны ООО «СКАБ» нарушения в исполнении контракта имелись, посчитала односторонний отказ Управления дорог и благоустройства администрации г. Владивостока от исполнения контракта правомерным, приняла решение № 25-314/04-2019 от 2712.2020 о включении ООО «СКАБ»  в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа о включении ООО «СКАБ» в реестр недобросовестных поставщиков, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает  права и законные интересы, последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проанализировав законность оспариваемого решения, суд полагает, что заявленное требование  подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Пунктом 9 статьи 4 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления государственных или муниципальных закупок обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в указанной сфере со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков. 

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ). 

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Правила № 1062). 

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

На основании пункта 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии пунктом 4 статьи 450.1 ГК РФ сторона, которой данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Схожее положение закреплено в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении".

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.

При этом, по мнению суда, нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Так, в ходе судебного разбирательства судом установлено, что после заключения муниципального контракта в течение 20 дней производились подготовительные работы, а именно: разработка проекта производства работ, проекта организации дорожного движения, получение согласований.

С 01.08.2019 ООО «СКАБ»  приступило к выполнению работ на объектах.

Пунктом 5.2.1 муниципального контракта предусмотрено, что качество работ должно обеспечиваться соблюдением технологий и методик производства работ с учётом стеснённых условий производства работ, требований экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и других норм, действующих на территории Российской Федерации.

Действующие строительные норма и правила не позволяют вести дорожные работы при неблагоприятных погодных условиях, сопровождающихся осадками.

Так, согласно пункту 12.3.1. СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85, утверждённого Приказом Минрегиона России от 30.06.2012 № 272, асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5 °С, осенью - не ниже 10 °С.

В августе-сентябре месяце на территории Владивостокского городского округа выпали обильные осадки в виде ливневого дождя, мешающие производству работ.

Факт неблагоприятных погодных условиях был общеизвестен, в том числе заказчику муниципального контракта, что подтверждается изданием главой администрации города Владивостока постановления от 28.08.2019  № 3145, которым на территории Владивостокского городского округа с 28.08.2019  введён режим чрезвычайной ситуации, требующей принятия неотложных мер, связанных с опасными погодными явлениями.

Кроме того, факт неблагоприятных погодных условий подтверждается также информацией о днях с осадками в г. Владивостоке за период с 01.06.2019 по 31.10.219, изложенной в письме Федеральной службы по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды от 13.02.2020.

Режим чрезвычайной ситуации был отменён постановлением главы администрации города Владивостока от 08.11.2019  № 3951.

На протяжении двух недель с 05.09.2019 по 20.09.2019 по ул.Снеговой производились работы по устранению последствий ливневых дождей: из-за большого потока воды и размытия грунта возникла необходимость повторного выполнения ранее произведенных работ по устройству корыта под бордюр и ливневые лотки, что антимонопольным органом не отрицается.

Производству работ также препятствовала нехватка материала у поставщиков: ввиду отсутствия в наличии требуемой готовой продукции (железобетонных ливневых лотков) были заключены договоры на изготовление лотков под заказ с несколькими заводами по производству железобетонных изделий. В связи с ограниченным количеством форм для производства лотков на заводах.

 Согласно локально-сметному расчету необходимое количество лотков для установки по ул. Снеговая - 1021 штука. Ввиду технологической необходимости первоочередной установки лотков и их отсутствия на момент производства работ все последующие работы, а именно установка бортового камня, устройство дорожного полотна были произведены не в полном объеме и гораздо позже запланированных сроков, предусмотренных муниципальным контрактом.

В связи с проведением Восточного экономического форума в г. Владивостоке с 02.09.2019  по 08.09.2019  работы были приостановлены на две недели. В связи с чем, несмотря на круглосуточный режим работы на объектах, до наступления отрицательных температур выполнить работы с соблюдением нормативных технологических требований и с надлежащим качеством в срок, предусмотренный муниципальным контрактом не представлялось возможным. 

Общий объем выполненных работ по муниципальному контракту составило 70 процентов от всего объема работ, предусмотренных контрактом на сумму 278 399 141,35 руб., которые приняты заказчиком с подписанием следующих отчётных документов в виде актов (формы КС-2) о приёмке выполненных работ и соответствующих им справок (формы КС-3) о стоимости выполненных работ и затрат за период с 10.10.2019 по 06.12.2019,т.е. частично  за пределами срока действия муниципального контракта (срок действия до 31.10.2019).

С учетом всех изложенных выше обстоятельств, суд считает, что, частичное неисполнение обязательств по муниципальному контракту явилось следствием природных явлений, как обстоятельств непреодолимой силы, что не может оцениваться как недобросовестное поведение ООО «СКАБ».

Оценивая обстоятельства принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, суд обращает внимание, что в данном случае, несмотря на истечения срока действия контракта, заказчик принимал и оплачивал выполненные подрядчиком по истечению срока действия контракта. Соглашений о продлении срока контракта сторонами не заключались, какие-либо претензии со стороны заказчика отсутствовали.

Вместе с тем, расторжение контракта в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта за пределами срока действия контракта невозможно, поскольку гражданское законодательство не предусматривает расторжение контракта, срок действия которого истек.

В судебном заседании представитель ООО «Скаб» пояснило, что правомерность одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны заказчика, общество не обжаловало. При этом, поскольку штрафные санкции не применялись, работы принимались уже за сроком истечения контракта, общество не предполагало, что последствия  одностороннего отказа в данном случае будут основанием для внесения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Между тем, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

В данном случае, использованный судом подход к оценке представленных доказательств наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, поскольку направлен на повышенную защиту прав участника закупки как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях. 

В контексте частей 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ основанием к расторжению контракта (и тем более к включению сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков) может являться не любое нарушение таким участником условий контракта, а именно существенное применительно к статье 450 ГК РФ, под которым надлежит понимать такое нарушение, которое является непреодолимым и неустранимым в разумный срок и объективно лишает заказчика того, на что он вправе был рассчитывать при заключении контракта, и которое влечет за собой препятствия последнему в осуществлении своей деятельности или исполнении своих обязательств перед третьими лицами. Обратное же приведет к необоснованным расторжениям государственных контрактов по надуманным основаниям со ссылкой на формальные несоответствия поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг требованиям контракта, несмотря на отсутствие у таких нарушений серьезных правовых последствий, что, в свою очередь, приведет к недостижению таких основополагающих гражданско-правовых принципов, как презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений (часть 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимость извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ), недопустимость совершения противоправных действий и злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

По общему правилу, при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П). Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Таким образом, выводы УФАС по Приморскому краю, изложенные в оспариваемом решении, являются не правомерными и не соответствуют представленным в дело доказательствам.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решения и действий (бездействия)  незаконным.

С учетом изложенного, решение антимонопольного органа о включении ООО «СКАБ» в реестр недобросовестных поставщиков от 27.12.2019 № 25-314/04-2019 является незаконным и подлежит признанию недействительным.

В соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по делу суд относит на антимонопольный орган, поскольку требование заявителя удовлетворено судом в полном объеме, а положениями главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено освобождение от уплаты госпошлины государственных органов при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы выступают в качестве ответчика, и судебный акт вынесен судом не в их пользу.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 27.12.2019 РНП №25- 314/04-2019 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью "Скаб", как несоответствующее требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" 

Взыскать с Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Скаб" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Судья    Кирильченко М.С.