ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-60605/2023

Дело № А40-55355/23

г. Москва

10 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                Л.Г.Яковлевой, 

судей:

Г.М. Никифоровой, ФИО1

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу Публично-правовой компании «Единый заказчик в сфере строительства»

 на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2023 по делу №А40-55355/23, 

по заявлению Публично-правовой компании «Единый заказчик в сфере строительства» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ООО «Системный софт» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 дов. от 07.07.2023; ФИО4 дов. от 01.01.2023

от заинтересованного лица:

от третьего лица

ФИО5 дов. от 21.11.2022;

ФИО6 дов. от 10.10.2022 

 

У С Т А Н О В И Л:

ППК «Единый заказчик» (заявитель, общество) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 27.12.2022 по делу № П-440/22 о признании в действиях заказчика нарушения ч. 3 ст. 14, п. 5 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе.

Решением от 13.07.2023 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица оставил вопрос на усмотрение суда.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, ППК «Единый заказчик» (Заказчик) было опубликовано извещение о проведении закупки «Поставка комплекта оборудования для оснащения центра обработки данных (инженерная инфраструктура, ИТ-инфраструктура, ЛВС и Wi-Fi, сканирование) на объект «Восстановление здания федерального государственного бюджетного учреждения науки Института научной информации по общественным наукам Российской академии наук (ФГБУН ИНИОН РАН) по адресу: 

<

...>» (Контракт, номер извещения закупки- 0995400000222000075).

Решением ФАС России от 27.12.2022 по делу № П-440/22, по итогам проведения внеплановой проверки в отношении ППК «Единый заказчик», было принято решение о признании в действиях Заказчика нарушений ч. 3 ст. 14, п. 5 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе, выразившиеся в неприменении обязательных характеристик каталога, установлении дополнительных характеристик при описании товаров, объединенении в один объект закупки включенных и не включенных в Перечень товаров, неустановлению запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.112015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя. 

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ППК «Единый заказчик» требований. 

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Из материалов дела усматривается, что на основании статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), пункта 19 правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 (Правила), в соответствии с приказом ФАС России от 28.09.2022 № 684/22 «О создании комиссии по контролю в сфере закупок» (Приказ) Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок (Комиссия) в результате осуществления внеплановой проверки на основании полученной информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок в действиях ППК «Единый Заказчик» при проведении Заказчиком, АО «РАД» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку комплекта оборудования для оснащения центра обработки данных (инженерная инфраструктура, ИТ-инфраструктура, ЛВС и Wi-Fi, сканирование) на объект «Восстановление здания федерального государственного бюджетного учреждения науки Института научной информации по общественным наукам Российской академии наук (ФГБУН ИНИОН РАН) по адресу: 

<

...>» (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок httpwwwzakupkigovruru (ЕИС) - 0995400000222000075) (далее - Аукцион) установлено следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки (Извещение), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1)      Извещение размещено в ЕИС - 06.09.2022;

2)      способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -электронный аукцион;

3)      начальная (максимальная) цена контракта - 1 195 278 205,42 руб.;

4)      источник финансирования - федеральный бюджет, КБК 72701104720194009414;

5)      дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе -22.09.2022;

6)      на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

7)      дата проведения Аукциона - 22.09.2022;

8)      в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавал 1 участник Аукциона;

9)      по результатам рассмотрения заявок принято решение о признании 2 заявок   участников   закупки   соответствующими   требованиям   Закона   о контрактной системе и Извещения;

10) победителем Аукциона признано ООО «Системный софт» (далее - Победитель) с предложением о цене контракта 1 189 301 814,40 руб.;

11)Заказчиком с Победителем заключен государственный контракт от 10.10.2022 №0995400000222000075 (реестровый номер в ЕИС -1770744825522000109).

Общество указывает на правомерность применения кода ОКПД2.

Между тем, в соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу части 5 статьи 23 Закона о контрактной системе формирование и ведение в ЕИС каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Каталог) обеспечиваются федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

В соответствии с частью 6 статьи 23 Закона о контрактной системе порядок формирования и ведения в ЕИС Каталога, а также правила использования Каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 № 145 утверждены правила формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и правила использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее соответственно - Правила формирования и ведения каталога, Правила использования каталога).

Согласно пункту 4 Правил использования каталога заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с подпунктами «б» - «г» и «е» - «з» пункта 10 Правил формирования и ведения каталога.

Подпунктом «а» пункта 5 Правил использования каталога установлено, что заказчик вправе указать в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке (в случае если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке) дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями статьи 33

Закона о контрактной системе, которые не предусмотрены в позиции каталога, за исключением случаев осуществления закупки радиоэлектронной продукции, включенной в пункты 25(1) - 25(7) перечня промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в отношении которых устанавливается запрет на допуск для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, предусмотренного приложением к постановлению Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 № 616 «Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства» (далее - Постановление № 616), при условии установления в соответствии с Постановлением № 616 запрета на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, а также осуществления закупки радиоэлектронной продукции, включенной в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Постановление № 878), при условии установления в соответствии с Постановлением № 878 ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств.

Согласно пункту 6 Правил в случае предоставления иной и дополнительной информации, предусмотренной пунктом 5 Правил, заказчик обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой информации (при наличии описания товара, работы, услуги в позиции каталога).

Пунктом 5 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС извещение об осуществлении закупки, содержащее наименование объекта закупки, информацию (при наличии), предусмотренную Правилами использования каталога, установленными в соответствии с частью 6 статьи 23 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать электронный документ описания объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Из материалов дела следует, в Извещении установлено ограничение допуска радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в соответствии с Постановлением №878.

В пункте 13 Технического задания проекта контракта (Техническое задание) указан перечень компонентов комплекта оборудования для оснащения центра обработки данных, в том числе «C3.RF4201 Шкаф СЗ 42U 600x1050. черный, дверь перф. (или эквивалент)». «AZT_Server Сервер ОС Linux с ПО ОрепНАВ (или эквивалент)».

Согласно сведениям ЕИС в Каталоге содержится позиция с кодом 26.30.30.000-00000012 «Шкаф телекоммуникационный» с датой обязательного применения начиная с 02.11.2020, содержащая обязательные характеристики «Тип размещения», «Полезная глубина», позиция с кодом 26.20.14.000-00000001 «Сервер» с датой обязательного применения начиная с 24.08.2022, содержащая обязательную характеристику «Максимальное количество процессоров».

Вместе с тем, вышеуказанные обязательные характеристики позиций Каталога не применены при описании товаров «C3.RF4201 Шкаф СЗ 42U 600x1050. черный, дверь перф. (или эквивалент)». «AZT_Server Сервер ОС Linux с ПО ОрепНАВ (или эквивалент)».

Кроме того, при описании товара «C3.RF4201 Шкаф СЗ 42U 600x1050, черный, дверь перф. (или эквивалент)» Заказчиком установлены характеристики «Шкаф должен иметь 4 поворотных ролика для перемещения шкафа», «Шкаф должен иметь регулируемые по глубине установки с шагом не более 5 мм 19 дюймовые вертикальные монтажные направляющие, регулировка должна быть по зубчатой горизонтальной направляющей, и иметь симметричную маркировку для точного позиционирования», «Вертикальные направляющие должны иметь возможность регулировки глубины установки, при частично установленном IT оборудовании», «Расстояние между осями отверстий крепления оборудования винтами к монтажным направляющим, мм: не менее 450», вместе с тем позиция с кодом 26.30.30.000-00000012 «Шкаф телекоммуникационный» не содержит вышеуказанных характеристик, что противоречит подпункту «а» пункта 5 Правил использования каталога.

Таким образом, действия Заказчика, не применившего обязательные характеристики Каталога, а также установившего дополнительные характеристики при описании товаров, нарушают пункт 5 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Означенная правовая позиция согласуется с позицией изложенной в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 26.10.2022 и Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.2023 по делу № А40-204484/21.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, при описании объекта закупки должен руководствоваться правилом, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для        целей            осуществления закупок.

В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в ЕИС обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное.

Постановлением № 878 утверждены правила формирования и ведения единого реестра российской радиоэлектронной продукции, а также перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень).

Пунктом 7 Постановления № 878 установлено, что для целей ограничения допуска радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не может быть предметом одного контракта (одного лота) радиоэлектронная продукция, включенная в Перечень и не включенная в него.

Приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст «О принятии и введении в действие Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД2) ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) и Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008)» приняты Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД2) ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) и Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008) (далее - Классификатор).

В пункте 13 Технического задания указан перечень компонентов комплекта оборудования для оснащения центра обработки данных, в том числе «СХД Тип 1», «Тумба для МФУ Shidoh D330e/D332e ОТ111 (или эквивалент)», «Степлер Grafalex 106 (или эквивалент)».

Согласно Классификатору для товара «СХД Тип 1» предусмотрен код ОКПД2 26.20.2 «Устройства запоминающие и прочие устройства хранения данных», для товара «Тумба для МФУ Shidoh D330e/D332e 0Т111 (или эквивалент)» предусмотрен код ОКПД2 в классе 31 «Мебель», для товара «Степлер Grafalex 106 (или эквивалент)» предусмотрен код ОКПД2 в подгруппе 25.99.2 «Изделия металлические прочие», при этом вышеуказанные коды ОКПД2 не включены в Перечень, вместе с тем товарам «C3.RF4201 Шкаф СЗ 42U 600x1050, черный, дверь перф. (или эквивалент)», «AZT_Server Сервер ОС Linux с ПО ОрепНАВ (или эквивалент)» предусмотрены коды ОКПД2, включенные в Перечень, а именно 26.30.30.000 «Части и комплектующие коммуникационного оборудования», 26.20.14.000 «Машины вычислительные электронные цифровые, поставляемые в виде систем для автоматической обработки данных» соответственно.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно указал, что Заказчиком объединены в один объект закупки включенные и не включенные в Перечень товары, что противоречит пункту 7 Постановления № 878.

Данная позиция согласуется с правовой позицией изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2021 по делу № А40-139414/20.

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Постановление №1236) утверждены правила формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации.

Пунктом 2 Постановления №1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 2(1) Постановления № 1236 установлено, что для целей применения пункта 2 Постановления № 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а)  поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б)  поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в)  выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой,обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующихавтоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлениемзаказчику прав на использование программного обеспечения или расширениемранее предоставленного объема прав.

В пункте 13 Технического задания указан перечень компонентов комплекта оборудования для оснащения центра обработки данных, в том числе «OS1001X8617DIG000WS01-ST12 Лицензия на право установки и использования операционной системы специального назначения «Astra Linux Special Edition» для 64-х разрядной платформы на базе процессорной архитектуры х86-64 (очередное обновление 1.7), уровень защищенности «Базовый» («Орел»), РУСБ. 10015-01 (ФСТЭК), способ передачи электронный, для рабочей станции, без ограничения срока, с включенной технической поддержкой тип «Стандарт» на 12 мес. (или эквивалент)», «AD 1200X8610BOX000SR01-ST12 Лицензия на право установки и использования Программного комплекса «ALD Рго» РДЦП. 10101-01 на 1 устройстве и операционной системы специального назначения «Astra Linux Special Edition» для 64-х разрядной платформы на базе процессорной архитектуры х86-64 РУСБ. 10015-01 (ФСТЭК) на 8 устройствах, способ передачи BOX, для сервера, без ограничения срока, с включенной технической поддержкой тип «Стандарт» на 12 мес. (или эквивалент)», «AD0000X8610DIG000DV01-ST12 Лицензия клиентская, на право подключения 1 устройства к Программному комплексу «ALD Рго» РДЦП. 10101-01, способ передачи электронный, без ограничения срока, с включенной технической поддержкой тип «Стандарт» на 12 мес. (или эквивалент)», «1160586 HAV-00105 Операционная система Microsoft Windows 10 Professional 32/64 bit SP2 Rus Only USB RS (HAV-00105) (или эквивалент)».

При этом, Заказчиком не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с Постановлением № 1236 или обоснование не применения данного запрета, предусмотренное частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Таким образом, действия Заказчика нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Означенное подтверждается правовой позицией изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2022 по делу № А40-53630/2014 Определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2021 по делу №А40-139414/20.

Заявитель указывает на неправомерность проведения внеплановой проверки.

Данный довод противоречит нормам права, фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 99 Закона о контрактной системе в соответствии с Законом о контрактной системе и иными нормативными правовыми актами, правовыми актами, определяющими функции и полномочия государственных органов и муниципальных органов, контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий:

1)      федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок;

2)      федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по казначейскому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, федеральный орган исполнительной власти, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о контрактной системе, финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, органы управления государственными внебюджетными фондами;

3)   органы внутреннего государственного (муниципального) финансовогоконтроля, определенные в соответствии с Бюджетным кодексом РоссийскойФедерации.

Частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контроль в сфере закупок органами контроля, указанными в пункте 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе, осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций при осуществлении такими банками, корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных настоящим Федеральным законом (далее - Субъекты контроля), в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»   Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а также имеет полномочия по выдаче предписаний, которые обязательны для исполнения заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе предписания об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Учитывая изложенное, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям:

1)      получение обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) субъектов контроля. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 статьи 99 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение;

2)      получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе:

а) заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

б) обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

в) сообщение средства массовой информации, в котором указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

3) истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе предписания;

4) получение обращения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

5) получение обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, информация, содержащая сведения о наличии признаков нарушений Закона о контрактной системе, подлежит рассмотрению антимонопольным органом в порядке, установленном статьей 99 Закона о контрактной системе.

Кроме того, проведение плановых и внеплановых проверок ФАС России регламентируется положениями постановления Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений» (далее - Постановление Правительства № 1576).

Приказом ФАС России от 28.09.2022 № 684/22 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению обращений, содержащих информацию о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, и проведению внеплановых проверок.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что ФАС России правомерно провел внеплановую проверку в соответствии со статьей 99 Закона о контрактной системе по закупке с номером извещения № 0995400000222000075 на основании сообщение средства массовой информации, в котором указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, что прямо соответствует нормам законодательства и сложившейся судебной практике.

Обратное свидетельствовало бы о невыполнении контрольным органом в сфере закупок своих прямых обязанностей, что привело бы к нарушению установленного законом порядка рассмотрения таких обращений.

ФАС России при принятии оспариваемого Решения выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством Российской Федерации полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке с соблюдением норм материального права.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.2023 по делу №А40-55355/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Л.Г. Яковлева 

 

Судьи:                                                                                               Г.М. Никифорова 

 

                                                                                                           В.И. Попов