ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-13890/2021

город Ростов-на-Дону

19 февраля 2022 года

15АП-19265/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ООО «ГрадиентСтрой», посредством системы веб-конференции ИС «Картотека арбитражных дел»: ФИО2 по доверенности от 18.05.2021;

от АМО Ленинградский район: ФИО3 по доверенности от 30.12.2021№ 9603;

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции

заявление общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой»

к администрации муниципального образования Ленинградский район; обществу с ограниченной ответственностью «СПКК» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); муниципальному унитарному предприятию «Ленинградский Теплоцентр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); администрации Краснодарского края,

об оспаривании ненормативного правового акта

УСТАНОВИЛ:

ООО «ГрадиентСтрой» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением:

- о признании незаконным решения администрации муниципального образования Ленинградский район (далее – администрация), оформленного протоколом № 2 от 13.11.2020,

- о признании незаконным постановления администрации муниципального образования Ленинградский район № 1181 от 11.12.2020, понуждению к исполнению обязанности провести конкурс согласно лота, размещенного 28.09.2020 на официальной электронной площадке по извещению № 280920/1494722/01,

- о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения объектов теплоснабжения систем коммуникационной инфраструктуры, заключенного между администрацией муниципального образования Ленинградский район и обществом с ограниченной ответственностью "СППК".

Решением суда от 13.09.2021 по делу № А32-13890/2021 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда от 13.09.2021, ООО «ГрадиентСтрой» обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод суда первой инстанции о пропуске заявителем трехмесячного срока ошибочен, поскольку общество обжаловало неправомерные действия в досудебном порядке через УФАС России. По существу спора общество ссылается на отсутствие на сайте информации о требованиях к форме и представляемым документам при подаче заявки о готовности к участию в конкурсе, в связи с чем предложение о готовности к участию не могло быть отклонено по данному основанию. Общество представило сведения о возможности получения кредитных денежных средств, что не запрещено законодательством, заявителем представлены все необходимые документы для заключения соглашения. При этом, по мнению заявителя, процедура проведения конкурса по своей сути не является процедурой проведения торгов, поскольку участник конкурса не обязан заключать соглашение на предложенных условиях после проведения процедуры отбора кандидатов. Суд не дал оценку приведенной заявителем судебной практике. Поскольку концессионное соглашение заключено на основании незаконных актах администрации муниципального образования Ленинградский район, сделка с ООО «СППК» является ничтожной.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «СППК» просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу администрация муниципального образования Ленинградский район просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением от 18.11.2021 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции. Указанным определением к участию в деле в качестве ответчика привлечено ООО «СПКК». Определением от 16.12.2021 к участию в деле в качестве соответчиков привлечены МУП «Ленинградский теплоцентр» (ИНН 

<

***>) и администрация Краснодарского края.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы заявления, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальной электронной площадке www.torgi.gov.ru 28.09.2020 размещено предложение о заключении концессионного соглашения (извещение № 280920/1494722/01 от 28.09.2020), в соответствии с которым публичный партнер (концедент) – администрация муниципального образования Ленинградский район предлагает представить заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в приложении о заключении концессионного соглашения, в письменной форме на бумажном носителе с соблюдением требований Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» в адрес отдела ЖКХ администрации муниципального образования Ленинградский район.

Объектом соглашения является система коммунальной инфраструктуры, а именно объекты теплоснабжения, предназначенные для осуществления деятельности, указанной в п. 1.1 проекта концессионного соглашения, и подлежащие реконструкции.

Дата публикации лота о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения – 28.09.2020.

Дата начала подачи заявок – 29.09.2020.

Дата окончания приема заявок – 12.11.2020.

Дата подведения итогов – 13.11.2020.

13.11.2020 конкурсной комиссией вынесен Протокол № 2 по рассмотрению и согласованию проекта концессионного соглашения, в соответствии с которым представленные ООО «ГрадиентСтрой» признаны не соответствующими требованиям, предъявляемым к лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения, в соответствии с Федеральным законом «О концессионных соглашениях» и постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300.

В соответствии с постановлением от 11.12.2020 № 1181 о подведении итогов размещения предложения о заключении концессионного соглашения администрацией МО Ленинградский район принято решение о заключении концессионного соглашения о финансировании, создании, модернизации (реконструкция / строительство) и эксплуатации сетей горячего водоснабжения, сетей теплоснабжения, источников горячего водоснабжения, источников теплоснабжения на территории муниципального образования Ленинградский район Краснодарского края с ООО «СПКК» сроком на 20 лет в отношении объектов имущества, указанного с в приложениях к постановлению (приложения 1, 2).

Обжалуя в порядке главы 24 АПК РФ решение администрации муниципального образования Ленинградский район, оформленное протоколом № 2 от 13.11.2020, а также постановление администрации муниципального образования Ленинградский район № 1181 от 11.12.2020, заявитель просит признать недействительной (ничтожной) сделкой заключенное по результатам проведения конкурса (извещение № 280920/1494722/01 от 28.09.2020) концессионное соглашения с ООО «СПКК».

При рассмотрении заявленных требований суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 АПК РФ). 

Общество указывает, что им фактически не пропущен срок на обращение в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, поскольку 19.11.2020 в УФАС по Краснодарскому краю направлена жалоба № 5-20ГрС на действия комиссии при проведении конкурсов на право заключения концессионных соглашений (т. 2 л.д. 29-30). По причине бездействия со стороны УФАС по Краснодарскому краю на указанную жалобу, 11.12.2020 ООО «ГрадиентСтрой» вынуждено было обратиться к руководителю ФАС России (т. 2 л.д. 32-33).

Не получив какого-либо ответа от компетентных органов, ООО «ГрадиентСтрой» 30.03.2021 направило посредством системы Мой Арбитр рассматриваемое заявление (т. 1 л.д. 7).

Администрация муниципального образования Ленинградский район не оспаривает факт обращения ООО «ГрадиентСтрой» в антимонопольный орган по причине получения соответствующего запроса из УФАС по Краснодарскому краю относительно порядка заключения концессионного соглашения от 14.01.2021 с ООО «СПКК».

В пункте 45 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.06.2021 N 18 "О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства" разъяснено, что обязательный досудебный порядок урегулирования спора для субъектов экономической деятельности, оспаривающих ненормативные правовые акты, решения, действия (бездействие) наделенных публичными полномочиями органов и их должностных лиц, состоит в исчерпании такими лицами административных средств защиты - в обжаловании в установленном порядке оспариваемого акта, решения, действий (бездействия), если в соответствии с федеральным законом реализация права на обжалование является условием для последующего обращения в суд.

Положения абзаца третьего части 5 статьи 4 АПК РФ о досудебном порядке урегулирования экономических споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, не применяются, если в соответствии с законодательством лицо вправе выбирать, каким способом (в судебном или административном порядке) осуществлять защиту своих прав и законных интересов. Например, исходя из положений частей 1 и 1.1 статьи 52 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", лицо вправе по своему выбору оспорить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа в арбитражном суде либо обжаловать его в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа. Аналогичный альтернативный порядок обжалования также предусмотрен Федеральным законом от 3 августа 2018 года N 289-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон о таможенном регулировании).

Из изложенного следует, что обжалование ООО «ГрадиентСтрой» действий Администрации в антимонополный орган не продлевает срок на подачу заявления подобного заявления в судебном порядке. 

Результаты подведения итогов конкурса на право заключения концессионного соглашения опубликованы на сайте 13.11.2020, с заявлением в суд Общество обратилось 30.03.2021. 

Таким образом, срок на обжалование действий и решений Администрации Обществом пропущен, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения администрации муниципального образования Ленинградский район, оформленного протоколом № 2 от 13.11.2020, и о признании незаконным постановления администрации муниципального образования Ленинградский район № 1181 от 11.12.2020, понуждению к исполнению обязанности провести конкурс согласно лота, размещенного 28.09.2020 на официальной электронной площадке по извещению № 280920/1494722/01. 

При этом в нарушение требований части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ ходатайство о восстановлении пропущенного срока Обществом заявлено не было. 

Более того, вопреки доводам Общества в материалах дела отсутствуют доказательства непосредственного обращения как в УФАС по Краснодарскому краю (т. 2 л.д. 29-30), так и в ФАС России (т. 2 л.д. 32-33). 

Кроме того, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований ООО «ГрадиентСтрой», в том числе в части признания недействительным (ничтожным) концессионного соглашения объектов теплоснабжения систем коммуникационной инфраструктуры, заключенного между администрацией муниципального образования Ленинградский район и обществом с ограниченной ответственностью "СППК", исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Федеральный закон № 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Частью 1 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ предусмотрено, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных Федеральным законом случаях.

В силу части 4.1 статьи 37 поименованного Федерального закона концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи. К таким лицам в силу статьи 5 Федерального закона N 115-ФЗ относятся индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Частью 4.2 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ предусматривается, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (часть 4.3 поименованного Федерального закона).

На основании части 4.4 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (часть 4.7 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ).

Частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях установлено, что в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационнотелекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, и в случае, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, выступает единая теплоснабжающая организация с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4.10 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ)

Следовательно, размещение на официальном сайте потенциальным концедентом поступившего в его адрес предложения о заключении концессионного соглашения осуществляется в целях принятия заявок от иных лиц о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения. При этом из положений Закон о концессионных соглашениях усматривается, что обозначенная стадия не является составной частью конкурса на право заключения концессионного соглашения, так как не влечет безусловную обязанность последующего проведения конкурса.

06.11.2020 в адрес отдела ЖКХ администрации муниципального образования Ленинградский район почтовым отправление доставлен пакет документов от ООО «ГрадиентСтрой» (зарегистрирован входящий номер № 3929 от 06.11.2020).

13.11.2020 конкурсной комиссией вынесен протокол по рассмотрению и согласованию проекта концессионного соглашения. По результатам анализа представленных ООО «ГрадиентСтрой» документов комиссией установлено следующее:

- обществом представлено предложение о заключении концессионного соглашения вместо заявки о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенного извещением № 280920/1494722/01, то есть заявителем не выражена готовность к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения;

- не представлены оригиналы справок Пенсионного Фонда РФ и Фонда социального страхования РФ;

- ООО «ГрадиентСтрой» представлено гарантийное письмо Инфраструктура инвест капитал лимитед о предоставлении обществу долгосрочного займа, а также копии договора целевого займа № 301020/1 от 30.10.2020 на сумму 22 590 000 руб. Инфраструктура инвест капитал лимитед является иностранной компанией, зарегистрированной в Гонконге 17.03.2020, регистрирующая организация – Регистр компаний особого административного района Гонконга. При этом в пакете документов отсутствуют сведения о наличии средств у Инфраструктура инвест капитал лимитед, что ставит под сомнение предоставление займа обществу, соответственно не гарантирует финансирование мероприятий по предлагаемому к заключению концессионному соглашению. Таким образом, отсутствуют сведения о наличии средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

Рассматривая обоснованность выводов комиссии по рассмотрению и согласованию проекта концессионного соглашения от 13.11.2020 о несоответствии заявки ООО «ГрадиентСтрой» требованиям, предъявляемым к лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения в соответствии с Федеральным законом «О концессионных соглашениях» и постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300, коллегия учитывает следующее.

Выводы о несоответствии заявки ООО «ГрадиентСтрой» по причине отсутствия заявки о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенного извещением № 280920/1494722/01, а также оригиналов справок из Пенсионного Фонда РФ и Фонда социального страхования РФ основаны на формальном подходе при рассмотрении заявления общества. В данном случае, направляя в адрес администрации заявление,ООО «ГрадиентСтрой» выразило желание, как заключить договор на условиях, изложенных в предложении, так и на участие в конкурсе в случае его проведения. 

Вместе с тем отсутствие сведений о наличии у общества средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций является существенным нарушением заявки, в связи с чем комиссией заявка обоснованно признана несоответствующей закону. 

Статьей 37 Закона о концессионных соглашениях установлено, что лица, подавшие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, предъявляемым данным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи.

Из указанного законоположения следует, что лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении инициатора о заключении концессионного соглашения, должно соответствовать тем же требованиям, что предъявляются к инициатору. Аналогичное правило касается и документов, которые подаются данными лицами.

В силу требований пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях предусматривается, что лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям наличия средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). По смыслу статьи 1 Закона о концессионных соглашениях, помимо привлечения в экономику Российской Федерации инвестиций, правовое регулирование в обозначенной области общественных отношений направлена и на обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

ООО «ГрадиентСтрой» ссылается на то, что заключило договор займа с иностранным юридическим лицом Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед, расположенным в специальном административном районе Китайской Народной Республики Гонконг.

Вместе с тем ООО «ГрадиентСтрой» доказательства предоставления заявителю самого займа (доказательства осуществления соответствующей финансовой операции) не представлены. Следовательно, из материалов дела не усматриваются доказательства исполнения обязательства по предоставлению целевого займа. 

Поскольку Закон о концессионных соглашениях предусматривает необходимость реального наличия у концессионера финансовой возможности его исполнения, суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию Администрации об отклонении заявки Общества по причине неподтверждения наличия денежных средств либо возможности их получения. 

Из материалов дела следует, что у Общества какого-либо имущества не имеется, образовано оно было 14.10.2020, то есть в период подачи заявок на участие в конкурсе. 

Судом апелляционной инстанции Обществу было предложено представить доказательства реальной возможности получения денежных по договору займа с Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед. 

Обществом было представлено письмо Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед от 02.02.2022 № 247-02/02, из которого следует, что Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед имеет достаточный капитал и ресурсы, чтобы обеспечить финансирование проекта. Окончательные условия финансирования проекта будут сформулированы после подписания концесионного соглашения между концендентом и ООО «ГрадиентСтрой», проведения всех необходимых экспертиз. 

Таким образом, из ответа Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед следует, что условия предоставления займа в настоящее время между сторонами не зафиксированы и будут определяться после подписания концессионного соглашения, следовательно, в настоящее время отсутствуют доказательства реальной возможности Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед предоставить необходимую сумму займа.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает обоснованной позицию Администрации о несоответствии заявки общества требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ, что исключает по смыслу частей 4.9 и 4.10. статьи 37 названного закона обязанность администрации перейти к процедуре конкурса по основанию статьи 21 Закона о концессионных соглашениях.

Коллегией не принимается за необоснованностью довод о неподтверждении ООО «СПКК» наличия средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В материалы дела представлены справки из АО «Россельхозбанк»,АО «Альфа-Банк» об остатках денежных средств ООО «СПКК» по состоянию на 06.02.2020, 12.02.2020, 02.10.2020 в соответствии с которыми на счетах общества остатки денежных средств составляют несколько миллионов рублей.

Следовательно, в настоящем случае ООО «СПКК» не допущено нарушения требования части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, что говорит о правомерности постановления Администрации о заключении концессионного соглашения от 11.12.2020 № 1181 с указанным лицом.

Оценивая требования о признании недействительным концессионного соглашения от 14.01.2021, коллегия учитывает, что в действия и решения Администрации соответствуют действующему законодательству, заявитель стороной оспариваемой сделки не является.

Абзацем вторым пункта 2 статьи 166 ГК РФ определено, что субъектом, имеющим материально-правовой интерес в легитимации ничтожной сделки, следует считать любое лицо, в чью правовую сферу эта сделка вносит известную неопределенность и интерес которого состоит в устранении этой неопределенности. При этом отсутствие заинтересованности в применении последствий недействительности ничтожной сделки является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Материально-правовой интерес в применении последствий ничтожности сделки имеют лица, чьи имущественные права и (или) охраняемые законом интересы будут непосредственно восстановлены в результате приведения сторон ничтожной сделки в первоначальное фактическое положение.

Как указано Конституционным Судом Российской Федерации в пункте 2.1 Определения от 15.04.2008 № 289-ОО, установление того, какое лицо, заявляющее требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки, может признаваться заинтересованным по смыслу пункта 2 статьи 166 ГК РФ, то есть субъектом, имеющим материально-правовой интерес в признании сделки ничтожной, в чью правовую сферу эта сделка вносит неопределенность и на чье правовое положение она может повлиять, как требующее исследования фактических обстоятельств конкретного дела, относится к компетенции суда, рассматривающего дело.

В силу указанных норм, под заинтересованным лицом следует понимать лицо, имеющее юридически значимый интерес в данном деле. Такая юридическая заинтересованность может признаваться за участниками сделки либо за лицами, чьи права и законные интересы прямо нарушены оспариваемой сделкой.

В настоящем случае ООО «ГрадиентСтрой» не обладает статусом стороны спорного концессионного соглашения, в силу чего, инициируя легитимацию соглашения как ничтожного, обязано доказать наличие своего материально-правового интереса в удовлетворении иска.

Вместе с тем, не усматривается оснований для удовлетворения настоящего требования, поскольку права ООО «ГрадиентСтрой» как возможного участника конкурса на право заключения концессионного соглашения не нарушены в силу того, что концессионное соглашение заключено без проведения конкурса по основанию, предусмотренному частью 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, и условий для перехода к процедуре конкурса не возникло.

Следовательно, требования ООО «ГрадиентСтрой»  подлежат оставлению без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в силу правил статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Из материалов дела следует, что обращаясь в арбитражный суд с заявлением, обществом уплачена государственная пошлина в размере 12 000 руб. по чеку-ордеру от 30.03.2021.

В данном случае судом фактически рассмотрено два требования: об оспаривании ненормативного правового акта, за которое предусмотрена государственная пошлина в размере 3 000 руб., а также о признании сделки недействительной – 6 000 руб.

Вместе с тем при подаче апелляционной жалобы ООО «ГрадиентСтрой» не была уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель общества указал на возможность зачета части денежных средств, уплаченных по чеку-ордеру от 30.03.2021 при подаче заявления в Арбитражный суд Краснодарского края.

Учитывая положения статьи 104 АПК РФ, пункта 6 статьи 333.40 НК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о зачете части уплаченных денежных средств по чеку-ордеру от 30.03.2021 в размере 3 000 руб. в счет уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Поскольку при принятии решения от 13.09.2021 по делу № А32-13890/2021 суд первой инстанции неправильно применил нормы процессуального права, обжалованный судебный акт подлежит отмене с  принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.09.2021 по делу № А32-13890/2021 отменить, в удовлетворении заявления отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Д.В. Емельянов

СудьиО.Ю. Ефимова

С.В. Пименов