ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-15161/2017

Дело №А40-700/17

г.Москва

22 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                Захарова С.Л.,

судей:

Свиридова В.А., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарём судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу НАО "Гармет" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2017 по делу №А40-700/17 судьи Лапшиной В.В. (94-2)

по заявлению НАО "Гармет" (ОГРН 

<

***>)

к УФАС по Москве

третье лицо: ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» 

об отмене решения и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО3 дов.  07.02.2017, ФИО4 по дов. 01.03.2017

от ответчика:

ФИО5, по дов. 28.12.2016

от третьего лица:

И А.Д., по дов. 27.04 2016

У С Т А Н О В И Л:

Непубличное акционерное общество «Гармет» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решение от 15.07.2016 и предписание от 14.07.2016 по делу №1-10-690/77-16.

Решением суда от 22.02.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

НАО "Гармет" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы. 

Представитель третьего лица также поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 26.07.2010 № RU77216000-002942, выданного НАО «Гармет» Комитетом государственного строительного надзора города Москвы, дано согласие на ввод построенного объекта (нежилого здания 1-й очереди постройки), расположенного по адресу: г. Москва, ул. Научный проезд, д. 19, в эксплуатацию.

Аналогичное разрешение было выдано и для ввода в эксплуатацию здания 2-ой очереди постройки (

<

...>).

ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент» владеет на праве собственности нежилыми помещениями в здании, расположенном по адресу: 

<

...>, этаж 9.

Между АО «Мосводоканал» и ПАО «Гармет» был заключен договор от 14.06.2007 № 306519 на отпуск воды и прием сточных вод в городскую канализацию.

Согласно акту разграничения эксплуатационной ответственности системы водоснабжения водопроводного ввода № 20717 от 15.07.2010, составленного комиссией в составе представителей ПУ «Мосводопровод» и НАО «Гармет», абонент (НАО «Гармет») обслуживает систему водоснабжения в зданиях, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 17, включая водомерный узел и обводные трубопроводы, а также противопожарную задвижку с электроприводом на водомерном узле.

Факт надлежащего присоединения водопроводных сетей собственников помещений зданий, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 17 к сетям НАО «Гармет» подтверждается актом разграничения балансовой принадлежности водопроводных сетей и сетей общехозяйственной канализации, и эксплуатационной ответственности сторон, являющимся неотъемлемым приложением к заключенному соглашению от 14.06.2007 № 306519.

Между НАО «Гармет» и ПАО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения от 03.04.2015 № 99892701, предметом которого является поставка электрической энергии на энергопринимающие устройства объектов, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 17. При этом энергопринимающие устройства НАО «Гармет» имеют надлежащее технологическое присоединение к электрическим сетям сетевой организации (разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки, выданный Межрегиональным технологическим управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 02.04.2015 № 2.2/141/610-Р).

Договор с электросетевой организацией (ПАО «МОЭСК») также заключало НАО «Гармет», результатом исполнения договора явилось составление актов о выполнении технических условий от 01.04.2015 № ЦЭС 42-6/101, об осуществлении технологического присоединения от 02.04.2015 № 1/ИА-14-302-1030(939496), о разграничении балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 02.04.2015 № 62-64-841/31 и № 62-64-841/31.

В соответствии с техническими условиями ПАО «МОЭСК» от 11.10.2013 № И- 13-00-939496/102, точкой присоединения административного комплекса нежилых зданий, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 17, являются трансформаторы 0,4 кВ РТП 10/0,4 № нов., принадлежащие НАО «Гармет», основной источник питания ПС 220/10 кВ Коньково (№ 841). Энергоустановки НАО «Гармет», расположенные по адресу: 

<

...>, ввод: яч. ПО, яч. 206 от ПС-841, введены в эксплуатацию на основании разрешения от 02.04.2015 № 2.2/141/610-Р.

Между ПАО «Мосэнерго» и НАО «Гармет» заключен договор теплоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде от 01.05.2013 № 1102009, по которому последнее обязуется принимать тепловую энергию с теплоносителем и оплачивать ее, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении систем теплопотребления и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Теплоснабжение комплекса нежилых зданий, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 17, осуществляется посредством ЦТП №1102009, расположенного по адресу: 

<

...>, находящегося на балансе НАО «Гармет», в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон между тело снабжающей организацией (ПАО «Мосэнерго») и ЗАО «Гармет» (правопредшественником НАО «Гармет»).

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон, подписанным между телоснабжающей организацией (ПАО «Мосэнерго») и ЗАО «Гармет», границей эксплуатационной ответственности сторон является наружная сторона стены т/к 267/6Б.

Оплата за коммунальные ресурсы в период с 2010 по 2015 гг. осуществлялась заявителем согласно выставленными НАО «Гармет» счетам.

В соответствии с п. 1.16 договора № 100830/21 в стоимость эксплуатационного обслуживания входят расходы НАО «Гармет», подлежащие возмещению ООО «Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент»: расходы по технической эксплуатации, обслуживанию, расходы на техническое обслуживание РТП, расходы на иное техническое обслуживание электрической сети нежилого здания по указанному адресу и иные расходы, связанные с содержанием нежилого здания и земельного участка.

Основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая 24.11.2015 в Управление за вх. № 42982 жалоба общества с ограниченной ответственностью «Эрмитаж Констакшн энд Менеджмент» на действия заявителя, связанные с нарушением порядка ценообразования на услуги по водоснабжению и водоотведению, теплоснабжению и передаче электрической энергии в границах соответствующих присоединенных сетей.

Решением от 15.07.2016 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению, передачи электрической энергии, теплоснабжения путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по водоснабжению и водоотведению, теплоснабжению и передаче электрической энергии в границах соответствующих присоединенных сетей.

Предписанием от 14.07.2016 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; в случае оказания соответствующих услуг применять при расчетах тарифы, установленные уполномоченным органом в сфере регулирования тарифов.

Полагая, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа, не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, Заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» услуги по передаче электрической энергии представляют собой комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей.

Согласно п. 12 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее — Закон о теплоснабжении) передачей тепловой энергии является совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, прием, преобразование, а также доставку тепловой энергии, теплоносителя.

В соответствии с п. п. 15 и 16 ст. 2 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее - Закон о водоснабжении) организациями, осуществляющими холодное и горячее водоснабжение, признаются юридические лица, осуществляющие эксплуатацию централизованных систем холодного и горячего водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем.

Исходя из положений упомянутых норм права услуги по коммунальному снабжению (поставке самого коммунального ресурса по сетям) и обслуживанию коммунальных сетей разграничены. Поставку коммунальных ресурсов осуществляют ресурсоснабжающие организации, в то время как обслуживание сетей коммунальной инфраструктуры, именуемое «передачей», могут осуществлять собственники коммунальных сетей и (или) иные лица.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче тепловой и электрической энергии, а также услуги водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры, относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

С учетом требований приведенных выше норм, возможность оказания соответствующих услуг — по передаче тепловой и электрической энергии, а также услуги водоснабжения и водоотведения — не зависит от того, вырабатывается ли реализуемый коммунальный ресурс лицом, оказывающим соответствующую услугу, а положение субъекта в качестве доминирующего на конкретном товарном рынке обуславливается не наличием специального статуса или альтернативной возможности покупки коммунального ресурса контрагентом, но спецификой осуществляемой деятельности.

Не установлено нормами законодательства об электроэнергетике, о теплоснабжении, водоснабжении и водоотведении и специальных требований к субъектам, оказывающим услуги по передаче соответствующих коммунальных ресурсов, в том числе требований о наличии у них статуса электросетевой организации и (или) наличия на вещном или ином праве объектов коммунальной инфраструктуры.

В этой связи, довод заявителя о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, со ссылкой на отсутствие у НАО «Гармет» в собственности каких-либо сетей в зданиях, расположенных по адресу: 

<

...>, д. 17, правомерно признании судом первой инстанции необоснованным

Кроме того, заключая от своего имени договоры с ресурсоснабжающими организациями и вступая с иными собственниками в правоотношения по эксплуатации объектов коммунальной инфраструктуры, заявитель в силу ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился не только с наличием у себя обозначенного статуса (доминанта), но и с вступлением в публично-правовые отношения, поскольку деятельность по передаче коммунальных ресурсов является регулируемой. Установленные общими нормами гражданского законодательства (ст. ст. 1, 2, 421 ГК РФ) принципы свободы предпринимательской деятельности и свободы договора в данном случае действуют с учетом наличия публично-правовых элементов в рассматриваемых отношениях, что предполагает ограничение свободы усмотрения хозяйствующего субъекта.

Довод заявителя о незаконности оспариваемых актов, обоснованный ссылкой на письмо Департамента экономической политики и развития города Москвы от 11.08.2016 № ДПР-40-2122/16, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Из переписки с названным департаментом усматривается, что заявитель обратился не с комплектной заявкой на установление тарифа, но с заявлением о разъяснении действующего законодательства.

Таким образом, НАО «Гармет» инициировало обращение в уполномоченный тарифный орган с целью получения необходимого ему ответа, не представляя при этом необходимых документов, не раскрывая действительное состояние дел; обращение последовало не на основании требований антимонопольного органа.

К полномочиям Департамента экономической политики и развития города Москвы не относятся вопросы о соблюдении хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства.

Действующим законодательством не предусмотрено возможности пересмотра ненормативных актов органа исполнительной власти с целью уточнения и разъяснения правильности выводов, сделанных таким государственным органом, путем направления обращений в иные органы.

На основании письма Департамента экономической политики и развития города Москвы от 11.08.2016 № ДПР-40-2122/16 НАО «Гармет» обращалось в Московское УФАС России с заявлением о пересмотре решения и предписания по новым (вновь открывшимся) обстоятельствам (ст. 51.2 Закона о защите конкуренции). В удовлетворении данного заявления НАО «Гармет» было отказано.

Следует также отметить, что в случае отказа уполномоченного тарифного органа в установлении НЛО «Гармет» тарифа, последнее имеет право оспорить соответствующий отказ в вышестоящий тарифный орган (ФАС России), либо обратиться с заявлением в Московское УФАС России на предмет нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2017 по делу №А40-700/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья:  С.Л. Захаров 

Судьи:  В.А. Свиридов 

 Л.А. Москвина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.