АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Р Е Ш Е Н И Е

12 августа 2020 года

 

Дело № А33-21005/2020

Красноярск

 

Резолютивная часть решения объявлена 05 августа 2020 года.

В полном объеме решение изготовлено 12 августа 2020 года.

 

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Кошеваровой Е.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Балахтинское дорожное ремонтно-строительное управление» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения от 06.05.2020,

об оспаривании предписания от 06.05.2020 № 8123 А,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, представителя по доверенности от 25.11.2019 №86/1;

от ответчика: ФИО2, представителя по доверенности от 30.04.2020 № 34;

при ведении протокола помощником судьи Куприяновой Д.В., 

 

установил:

акционерное общество «Балахтинское дорожное ремонтно-строительное управление» (далее – заявитель, АО «Балахтинское ДРСУ») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, Красноярское УФАС России) о признании незаконным решения от 06.05.2020, принятого по делу №94-17-19 (024/01/17-1043/2019), в части признания общества нарушившим ч. 1 и ч. 5 ст. 17 Закона «О защите конкуренции» в части включения в Положение о закупках пп. 29 и пп. 31 п. 7.8, в части выдачи предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства посредством внесения указанных в нем изменений в пп. 29 и пп. 31 п. 7.8., о признании незаконным предписание от 06.05.2020 № 8123 А в части обязания внести в пп. 29 и пп. 31 п. 7.8. Положения о закупках изменений, указанных в решении от 06.05.2020, принятом по делу №94-17-19 (024/01/17-1043/2019).

Заявление принято к производству суда. Определением от 16.07.2020 возбуждено производство по делу.

На основании части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству», в связи с отсутствием возражений лиц, участвующих в деле, судом вынесено протокольное  определение о завершении предварительного судебного заседания, окончании подготовки дела к судебному разбирательству и об открытии судебного заседания арбитражного суда первой инстанции.

Заявитель поддержал требования, изложенные в заявлении, в полном объеме. Указал, что следует учитывать особенности деятельности общества (сезонность работ, сжатые сроки выполнения работ), т.к. общество само может оказаться в невыгодном положении.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований. Указал, что названные обществом обстоятельства учтены антимонопольным органом, однако представленная обществом редакция Положения о закупках фактически позволяет обществу осуществлять закупки без проведения торгов, обществом нарушены положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, согласно которой при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, части 5 указанной статьи; установленный ценовой порог по закупке у единственного поставщика принят применительно к п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе (с учетом новой редакции указанной статьи надлежащим исполнением предписания является установление ценового порога в шестьсот тысяч рублей).

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило обращение прокуратуры Новоселовского района Красноярского края (вх.№6621 от 18.04.2019) о проведении  проверки на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства действий ГПКК «Балахтинское ДРСУ», связанных с заключением контрактов на поставку нефтепродуктов у единственного поставщика.

По результатам рассмотрения вышеназванного обращения антимонопольным органом возбуждено производство по делу №№95-17-19 (024/01/17-1044/2019), в связи с выявлением в действиях  ГПКК «Балахтинское ДРСУ»  признаков нарушения части 1 и 5 статьи 17  ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся во включении в Положение о закупках подпункта 1 пункта 7.1, предусматривающего закупку товаров, работ, услуг у единственного поставщика на сумму, не превышающую 5 000 000 (пять миллионов) рублей, а также подпункта 32 пункта 7.1, предусматривающего закупку у единственного поставщика первоочередных материалов для обеспечения круглогодичного, безопасного и бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам краевого и федерального значения: дизельное топливо; бензин нормаль (А-80); бензин «Регуляр» (Аи 92); бензин «Премиум» (Аи 95);  топочные мазуты; дорожные и строительные битумы; дорожные знаки, катафоты, сигнальные столбики; краска для нанесения разметки; железобетонные конструкции, дорожные барьерные ограждения; товарный бетон и цементные растворы; асфальтобетон; металлические конструкции; щебень, песок, гравий, ПЩС, мел строительный; концентраты минеральные и синтетические для приготовления противогололедных смесей; присадки для асфальтобетонных смесей; геосетки; минеральные порошки МП-1 (Неактивированный ГОСТ 52129-2003 - МП-1, Активированный ГОСТ 52129-2003 - МП-1А); композиционный материал, модификатор для асфальтобетонной смеси «Унирем 001»;  адгезионные присадки; химические реактивы и препараты, химико лабораторная посуда и приборы, дезинфицирующие и моющие средства; эмульгаторы для битумных эмульсий а также приобретение запасных частей к транспортным средствам, дорожно-строительным машинам и асфальтобетонным заводам, что противоречат принципам, установленным частью 1 статьи 3 ФЗ «О закупках», поскольку имеют результатом необоснованное ограничение конкуренции при проведении закупок.

При рассмотрении дела №95-17-19 (024/01/17-1044/2019) Комиссией установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

ГПКК «Балахтинское ДРСУ» (ИНН/ОГРН – 

<

***>/

<

***>) создано на основании приказа ГУПП «Красноярскавтодор» от 21.01.2002 №12 и приказов Краевого комитета по управлению государственным имуществом от 11.06.2003 №06к-400п, от 14.07.2003 №04-478п, является правопреемником краевого государственного унитарного дочернего предприятия «Балахтинское дорожно ремонтно-строительное управление» (п.1.1 Устава ГПКК «Балахтинское ДРСУ», утвержденного приказом Агентства по управлению государственным имуществом Красноярского края от 25.04.2018 №10-419п (далее –Устав).

В соответствии с электронной выпиской из ЕГРЮЛ, размещенной на официальном сайте Федеральной налоговой службы (https://egrul.nalog.ru/), основным видом деятельности ГПКК «Балахтинское ДРСУ» является строительство автомобильных дорог и автомагистралей.

На официальном сайте закупок (zakupki.gov.ru) ГПКК «Балахтинское ДРСУ» 05.09.2014 размещено Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд ГПКК «Балахтинское ДРСУ», утвержденное Приказом №104 – П от 03.09.2014 ГПКК «Балахтинское ДРСУ».

В пункте 1.1  Положения указано, что  Положение о закупке для нужд Государственного предприятия Красноярского края «Балахтинское ДРСУ», в том числе филиалов (далее – Положение) регулирует отношения, связанные с закупочной деятельностью Государственного предприятия Красноярского края «Балахтинское ДРСУ» (далее – заказчик), и определяет порядок выбора поставщиков товаров, работ и услуг, порядок и условия осуществления закупок  товаров, работ, услуг для собственных нужд заказчика, а также  определяет содержание, последовательность, сроки исполнения процедур закупок и основные функции субъектов закупок, в соответствии с требованиями Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

Согласно пункту 1.4 Положение устанавливает следующие принципы осуществления закупок: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки; создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с требуемыми показателями цены, качества и надежности.

Подпунктом 2.1.1 пункта 2.1 Положения предусмотрены следующие способы размещения заказа: а) открытый одноэтапный конкурс; б) закрытый одноэтапный конкурс; в) открытый одноэтапный конкурс с предварительным квалификационным отбором; г) закрытый одноэтапный конкурс с предварительным квалификационным отбором; д) открытый двухэтапный  конкурс; е) закрытый двухэтапный конкурс; ж) открытый аукцион, в том числе в электронной форме; з) проведение запроса котировок; и) запрос предложений; к) размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); л) закупка путем участия в процедурах, организованных продавцом товаров. 

В соответствии с подпунктом 2.11.1.28 пункта 2.1.11 Положения Заказчик вправе осуществлять размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случаях приобретения первоочередных материалов для обеспечения круглогодичного, безопасного и бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам краевого и федерального значения :дизельное топливо; бензин нормаль (А-80); бензин «Регуляр» (Аи 92); бензин «Премиум» (Аи 95); топочные мазуты; дорожные и строительные битумы; дорожные знаки, катафоты, сигнальные столбики; краска для нанесения разметки; железобетонные конструкции, дорожные барьерные ограждения; товарный бетон и цементные растворы; асфальтобетон; металлические конструкции; щебень, песок, гравий, ПЩС, мел строительный; концентраты минеральные и синтетические для приготовления противогололедных смесей; присадки для асфальтобетонных смесей; геосетки;  минеральные порошки МП-1 (Неактивированный ГОСТ 52129-2003 - МП-1, Активированный ГОСТ 52129-2003 - МП-1А); композиционный материал, модификатор для асфальтобетонной смеси «Унирем 001»;  адгезионные присадки; химические реактивы и препараты, химико лабораторная посуда и приборы, дезинфицирующие и моющие средства; эмульгаторы для битумных эмульсий а также приобретение запасных частей к транспортным средствам, дорожно-строительным машинам и асфальтобетонным заводам.

В соответствии с подпунктом 2.11.1.29 пункта 2.1.11 Положения  закупка товаров, работ, услуг осуществляется на сумму, не превышающую 5 000 000 (пять миллионов) рублей, включая НДС.

По результатам анализа представленной прокуратурой Новоселовсого района Красноярского края информации установлено, что в течение 2016 года ГПКК «Балахтинское ДРСУ» заключило 15 договоров купли-продажи нефтепродуктов у ИП ФИО3 как у единственного поставщика:

Номер договора

Дата

Предмет

Цена

№2

11.01.2016

Бензин АИ-92

70000

№8

28.01.2016

Бензин АИ-92

350000

№28

18.02.2016

Бензин АИ-92

197575

№35/1

26.02.2016

Бензин АИ-92

60138,75

№44

03.03.2016

Бензин АИ-92

140175

№57

22.03.2016

Бензин АИ-92

237580,70

№76

18.04.2016

Бензин АИ-92

158041,45

№81

21.04.2016

Бензин АИ-92

265200

№96

29.04.2016

Бензин АИ-92

224929,95

№118

17.05.2016

Бензин АИ-92

179375

№139

31.05.2016

Бензин АИ-92

264149,55

№155

17.06.2016

Бензин АИ-92

163980

№174

30.06.2016

Бензин АИ-92

196067,88

№216

29.07.2016

Бензин АИ-92

202176,72

№220

01.08.2016

Бензин АИ-92

280800

 

 

Итог: 2990190

Таким образом, в 2016 году ГПКК «Балахтинское ДРСУ осуществило закупку бензина АИ-92 у единственного поставщика на общую сумму 2 990 190 рублей.

 

28.12.2018 ГПКК «Балахтинское ДРСУ» разместило на официальном сайте закупок Положение, утвержденное приказом № 168-П от 28 декабря 2018 года.

В соответствии с пунктом 1.1 Положения последнее разработано на основании Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - ФЗ «О закупках») с целью регламентации закупочной деятельности Заказчика при осуществлении им закупок:

1) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и юридическими лицами, а также международными организациями;

2) за счет субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы РФ, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;

3) в качестве исполнителя по контракту, если в ходе исполнения данного контракта на основании договора привлекаются иные лица для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств. Исключением являются случаи исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ;

4) без привлечения средств бюджетов бюджетной системы РФ.

Вместе с тем, Положение от 29.12.2018 содержало аналогичный Положению от 03.09.2014 года пункт (п.п 32 п. 7.1 Положения), устанавливающий возможность осуществления закупки у единственного поставщика в случае приобретения первоочередных материалов для обеспечения круглогодичного, безопасного и бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам краевого и федерального значения: дизельное топливо; бензин нормаль (А-80); бензин «Регуляр» (Аи 92); бензин «Премиум» (Аи 95);  топочные мазуты; дорожные и строительные битумы; дорожные знаки, катафоты, сигнальные столбики; краска для нанесения разметки; железобетонные конструкции, дорожные барьерные ограждения; товарный бетон и цементные растворы; асфальтобетон; металлические конструкции; щебень, песок, гравий, ПЩС, мел строительный; концентраты минеральные и синтетические для приготовления противогололедных смесей; присадки для асфальтобетонных смесей; геосетки; минеральные порошки МП-1 (Неактивированный ГОСТ 52129-2003 - МП-1, Активированный ГОСТ 52129-2003 - МП-1А); композиционный материал, модификатор для асфальтобетонной смеси «Унирем 001»;  адгезионные присадки; химические реактивы и препараты, химико лабораторная посуда и приборы, дезинфицирующие и моющие средства; эмульгаторы для битумных эмульсий а также приобретение запасных частей к транспортным средствам, дорожно-строительным машинам и асфальтобетонным заводам.

Подпунктом 1 пункта 7.1 Положения было также предусмотрено право осуществления закупок у единственного поставщика, в случае если необходимо закупить товары (работы, услуги) стоимостью не более 5 000 000,00 (пяти миллионов) рублей 00 копеек, включая НДС. 

Кроме того, перечень случаев закупки у единственного поставщика дополнен пунктом, позволяющим осуществлять закупку неконкурентным способом в целях исполнения обязательств Заказчика по заключенным государственным и муниципальным контрактам, если возникла необходимость в привлечении субподрядных организаций (п.п. 29 п.7.1 Положения). 

По результатам анализа закупочной деятельности ГПКК «Балахтинское ДРСУ» за 2017 – 2019 год установлено, что  «Балахтинское ДРСУ» на основании вышеназванных пунктов Положения о закупках осуществлено 763 закупки у единственного поставщика.  

При этом согласно сведениям, размещенным на официальном сайте закупок  (www.zakupki.gov.ru), закупки конкурентными способами предприятие не осуществляло.   

На основании подпункта 2.11.1.28 пункта 2.1.11 Положения от 03.09.2014 предприятием за 2017 – 2018 год было осуществлено 245 закупок на сумму 367 977 597 рублей. В 2019 году по аналогичному пункту ГПКК «Балахтинское ДРСУ» закупок не осуществляло. 

На основании подпункта 29 пункта 7.1. Положения предприятием за 2017 – 2019 год было осуществлено 12 закупок на сумму  210 313 859 рублей.

На основании подпункта 1 пункта 7.1 Положения (подпункта 2.11.1.29 пункта 2.1.11 Положения от 03.09.2014), устанавливающего предельную сумму закупки у единственного поставщика – 5000000 рулей, предприятием за 2017 – 2019 год была осуществлена 161 закупка на общую сумму 561179106 рублей. 

Средняя стоимость одной закупки на основании подпункта 1 пункта 7.1 Положения (подпункта 2.11.1.29 пункта 2.1.11 Положения от 03.09.2014) составляла 3485584 рублей.

Таким образом, установленные основания закупки у единственного поставщика позволяли ГПКК «Балахтинское ДРСУ» осуществлять на конкурентных рынках закупки всех товаров, работ, услуг у единственного поставщика без проведения публичных процедур.

24.09.2019 в адрес Красноярского УФАС России от АО «Балахтинское ДРСУ» поступили письменные пояснения (исх. № 176/1 от 23.09.2019, вх. № 16982), в соответствии с которыми с 01.08.2019 ГПКК «Балахтинское ДРСУ» преобразовано в АО «Балахтинское ДРСУ», положение о закупках, содержащее спорные условия, свое действие прекратило.

В соответствии с п. 1.4 Устава АО «Балахтинское ДРСУ», утвержденного приказом агентства по управлению государственным имуществом Красноярского края от 28.12.2018 № 1205п, учредителем общества является Красноярский край в лице агентства по управлению государственным имуществом Красноярского края.

 

На заседании Комиссии АО «Балахтинское ДРСУ» представлено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд общества, утвержденное Решением Совета директоров АО «Балахтинское ДРСУ» 19.08.2019 (далее – Положение о закупке), в соответствии с подпунктом 1 пункта 7.8 Положения о закупке закупка у единственного поставщика осуществляется, в том числе, если общая цена договора не превышает 100 000 руб.

Кроме того, в соответствии с подпунктом 11 пунктом 7.8 Положения о закупке, закупка у единственного поставщика осуществляется, в том числе, в случае заключения договора на поставку дополнительного количества товаров (услуг) с лицом, с которым ранее  был заключен договор по результатам процедур, при наличии необходимости обеспечения стандартизации продукции, сохранения сложившихся технологических цепочек или ввиду необходимости обеспечения совместимости с имеющимися товарами, оборудованием, технологией или услугам, а равно  перезаключение по вышеуказанным основаниям на новый срок действующих договоров.

Процедура закупки (в соответствии с Положением о закупке) – процесс определения поставщика с целью заключить с ним договор поставки товаров (услуг) для удовлетворения потребностей Заказчика в соответствии с требованиями Положения о закупке и документации о закупке.

Из указанного следует, что закупка у единственного поставщика также является процедурой закупки,  соответственно применение подпункта 11 пункта 7.8 Положения о закупке возможно при выборе любого способа закупки и на любую сумму.

В соответствии с подпунктом 31 пункта 7.8 Положения о закупке закупка у единственного поставщика осуществляется, в том числе, в случае, если общая цена договора не превышает 10 000 000 руб.

Кроме того, в соответствии с подпунктом 29 пункта 7.8 Положения о закупке закупка у единственного поставщика осуществляется, в том числе, в случае, если заказчик является исполнителем (подрядчиком, поставщиком) государственного (муниципального) контракта по результатам процедур, предусмотренным Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок», договора, заключенного по результатам процедур, предусмотренных Положением о закупке товаров, работ, услуг юридического лица, закупочная деятельность которого регламентирована Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - ФЗ «О закупках») и имеется необходимость привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта (договора) иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги необходимых для исполнения предусмотренных контрактом (договором) обязательств заказчика.

По результатам анализа закупочной деятельности АО «Балахитнское ДРСУ» за период с 01.08.2019 по первую половину декабря 2019 года установлено, что Обществом также как и до преобразования не осуществлялось закупок конкурентным способом.

Согласно представленному АО «Балахтинское ДРСУ» реестру контрактов за 2019 год осуществлено 109 закупок у единственного поставщика на общую сумму 189 551 405 рублей.

На основании подпункта 31 пункта 7.8 Положения о закупке, устанавливающего предельную сумму закупки у единственного поставщика – 10000000 рублей, Обществом в указанный период осуществлено 42 закупки. Общая сумма закупок на основании вышеназванного пункта составила 24 004 670 рублей.

На основании подпункта 29 пункта 7.8 Положения о закупке Обществом в указанный период осуществлено 66 закупок (60 % от всего объема закупок за период с августа по декабрь 2019 года) на сумму 122 697 624 рубля.

По результатам анализа сведений о конкурсных процедурах, установлено, что Обществом в декабре 2019 года, проведено 2 конкурсных процедуры. 21.02.2020, 26.02.2020 размещены извещения (№32008909987, №32008920504, №32008920328) о проведении запроса котировок. Общая сумма конкурентных закупок составила 5 898 944 рублей.

Вместе с тем, за период с декабря 2019 по 29 февраля 2020 года Обществом осуществлено 78 закупок у единственного поставщика на сумму 103 672 442 рубля.

На основании подпункта 31 пункта 7.8 Положения о закупке, устанавливающего предельную сумму закупки у единственного поставщика – 10 000 000 рублей, Обществом осуществлена 31 закупка, то есть 40 % от общего числа закупок за указанный период.

Остальные 60 % закупок составили закупки на основании подпункта 29 пункта 7.8. Положения.

Таким образом, общий объем закупок у единственного поставщика по состоянию на начало 2020 года не изменился.

Представитель АО «Балахтинское ДРСУ» относительно включения в Положение о закупке  подпунктов 11, 29, 31 пункта 7.8 Положения о закупке, ссылаясь на Письмо ФАС России №17/15158/19 от 27.02.2019, пояснил, что ФЗ «О закупках» позволяет заказчику самостоятельно определять в положении о закупке способы закупок, в том числе условия, порядок заключения договоров с единственным поставщиком. При этом, представитель АО «Балахтинское ДРСУ», соглашается, что заказчик не вправе совершать действии, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки, не вправе делать неконкурентный способ закупки приоритетным в закупочной деятельности.

По мнению представителя АО «Балахтинское ДРСУ», включение вышеназванных подпунктов соответствует целям деятельности Общества, имеет надлежащее обоснование, при этом приоритетными для Общества являются конкурентные способы закупок.

Включение подпункта 29 пункта 7.8 Положения о закупке направлено на обеспечение надлежащего исполнения обязательств перед государственными заказчиками. В противном случае АО «Балахтинское ДРСУ», используя способы конкурентных закупок, может оказаться в числе недобросовестных поставщиков и будет лишено возможности участвовать в торгах по своему профилю в отсутствие собственной вины в нарушении обязательств.

Подпункт 31 пункта 7.8 Положения о закупке, по мнению представителя АО «Балахтинское ДСУ», не предоставляет возможность осуществлять Обществу закупки на основании вышеназванного пункта произвольно и в неограниченном объеме, поскольку объем ограничен суммой в 10 млн. рублей, а указанная сумма с учетом деятельности Общества является разумной.

В подтверждение того, что Общество также осуществляет закупки конкурентным способом представлены  сведения об организации конкурентных процедур в конце 2019 и начале 2020 года, а именно сведения  о заключении контракта №б/н от 20.12.2019 на оказание услуг по проведению аудита бухгалтерской отчетности на сумму 1 540 000 рублей (извещение №319084955568), контракта №365230 от 30.12.2019 на поставку грейдерных ножей  на сумму 3 563 700 рублей (извещение №31908623889), об объявлении проведения запроса котировок (извещения  №32008909987, 32008920504, 32008920328).

Представитель АО «Балахтинское ДРСУ» пояснений относительно критериев выбора способа закупки (конкурентного и неконкурентного), в случае если осуществляется закупка на сумму до 10 млн. рублей не представил.

Решением Комиссии Красноярского УФАС России от 06.05.2020 по делу №94-17-19 (024/01/17-1043/2019) АО «Балахтинское ДРСУ» признано нарушившим части 1 и 5 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции», в части  включения в Положение о закупках подпункта 11 пункта 7.8, предусматривающего возможность заключить договор на поставку дополнительного количества товаров (услуг) на неограниченную сумму с лицом, с которым ранее был заключен договор по результатам процедур (в том числе не конкурсных); подпункта 29 пункта 7.8, предусматривающего закупку товаров, работ, услуг у единственного поставщика в случае, если заказчик является исполнителем (подрядчиком, поставщиком) государственного (муниципального) контракта по результатам процедур, предусмотренным Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», договора, заключенного по результатам процедур, предусмотренных Положением о закупке товаров, работ, услуг юридического лица, закупочная деятельность которого регламентирована Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и имеется необходимость привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта (договора) иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги необходимых для исполнения предусмотренных контрактом (договором) обязательств заказчика, а также включения подпункта 31 пункта 7.8, предусматривающего закупку товаров, работ, услуг у единственного поставщика на сумму, не превышающую 10 000 000 (десять миллионов) рублей, что противоречит принципам, установленным частью 1 статьи 3 ФЗ «О закупках», поскольку влечет необоснованное ограничение конкуренции при проведении закупок.

06.05.2020 заявителю выдано предписание №95-17-19 (024/01/17-1043/2019), согласно которому заявителю необходимо совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, АО «Балахтинское ДРСУ» надлежит в срок до 12.07.2020:

- внести изменения в Положение о закупках товаров, работ, услуг, для нужд АО «Балахтинское ДРСУ», утвержденное Решением Совета директоров АО «Балахтинское ДРСУ» 19.08.2019,  а именно: в подпункте 11 пункта 7.8 Положения о закупках слова «в случае заключения договора на поставку дополнительного количества товаров (услуг) с лицом, с которым ранее  был заключен договор по результатам процедур» заменить на слова; «в случае заключения договора на поставку дополнительного количества товаров (услуг) с лицом, с которым ранее был заключен договор по результатам конкурсных процедур»; для случаев, предусмотренных  подпунктом 29 пункта 7.8 Положения о закупках установить возможность осуществления закупки у единственного поставщика только при  наличии объективных причин, при которых проведение конкурентных процедур невозможно или нецелесообразно (срочность, чрезвычайность, непредвиденность); в подпункте 31 пункта 7.8 Положения о закупках словосочетание «не более 10 000 000 рублей» заменить на словосочетание «не более 300 000 рублей».

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с настоящими требованиями.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС), положениями части 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент N 339), оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции и соблюдением установленной законом процедуры.

Доказательств нарушения процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства заявителями не представлено.

 

Оспариваемым решением заявитель признан нарушившим части 1 и 5 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции».

Участью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции установлено, что названный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические - лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции к числу которых относится сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации. Указанный перечень не является исчерпывающим.

Часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусматривает, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В силу прямого указания части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции приведенные положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Вышеназванное означает, что несоблюдение заказчиками требований Закона о закупках приводящих к ограничению, устранению, недопущению конкуренции, вне зависимости от способа закупки, свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства, а именно части 1 и 5 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции».

 

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – ФЗ «О закупках»), в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 1, устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 части 2 статьи 1 ФЗ «О закупках».

Частью 1 статьи 3 ФЗ «О закупках» при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки.

Частью 2 статьи 2 ФЗ «О закупках» установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Однако положения ФЗ «О закупках» не регламентируют процедуры осуществления юридическими лицами закупочной деятельности, а определяют основные принципы и требования, направленные на обеспечение прозрачности закупочной деятельности, которыми должны руководствоваться заказчики.

Частью 1 статьи 3 ФЗ «О закупках»  предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Указанные принципы вне зависимости от способа закупки должны соблюдаться в полной мере.

Согласно части 2 статьи 3 ФЗ «О закупках», положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

Конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Действия заказчика должны соответствовать целям, указанным в части 1 статьи 3 ФЗ «О защите конкуренции», при этом праву заказчика на своевременное и полное удовлетворение потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности корреспондирует обязанность по обеспечению возможности участия юридических и физических лиц в закупке на конкурентной основе, стимулированию такого участия, развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности закупки, предотвращению коррупции и других злоупотреблений. 

Под процедурой закупки (в соответствии с Положением о закупке) понимается  процесс определения поставщика с целью заключить с ним договор поставки товаров (услуг) для удовлетворения потребностей Заказчика в соответствии с требованиями Положения о закупке и документации о закупке.

Из указанного следует, что закупка у единственного поставщика также является процедурой закупки.

 

Подпунк 31 пункта 7.8 Положения о закупке (пункт 7.8 – случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)) устанавливает, что проведение закупки у единственного поставщика осуществляется заказчиком в случае, если общая цена договора не превышает 10 000 000 руб.  

Соответственно, наличие в Положении о закупке названных условий, с учетом вышеизложенного, позволяет АО «Балахтинское ДРСУ» осуществлять в рамках своей основной деятельности размещение заказа на все товары, работы, услуги у единственного поставщика и создает возможность для последнего привлекать для выполнения работ аффилированных или заинтересованных лиц без проведения конкурентных процедур.

Аналогичным образом включение подпункта 29 в пункт 7.8 Положения о закупке,  с учетом того, что основная деятельность АО «Балахтинское ДРСУ» связана с заключением и исполнением муниципальных (государственных) контрактов в сфере строительства автомобильных дорог и автомагистрали, позволяет осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка, создает возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Действия заказчика по установлению в Положении о закупках названной предельной суммы в размере 10 000 000 рублей, на которую допускается закупка у единственного поставщика, а также включение подпунктов 29, 31 в пункт 7.8 Положения о закупках имеет своими последствиями ограничение конкуренции на соответствующих товарных рынках, поскольку хозяйствующие субъекты, выступающие единственными поставщиками (подрядчиками, исполнителями), получают преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, что нарушает установленные принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с Обзором судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы).   

Кроме того, сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынок без каких-либо ограничений является неправомерным.

Заказчики не наделены абсолютным правом самостоятельно определять случаи закупки у единственного поставщика, и при разработке Положения о закупках заказчикам необходимо руководствоваться принципами, установленными ФЗ «О закупках». 

Независимо от наличия конкурентного рынка статья Положения о закупках, устанавливающая предельную максимальную цену для заключения договора с единственным поставщиком, создает возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции. При этом указание в Положении о закупке на иные способы закупки не свидетельствует об отсутствии нарушения со стороны учреждения, поскольку сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Соответствующая позиция изложена Президиумом Верховного Суда РФ в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018, где указано, что избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения  ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно пункту 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, закрепление заказчиком в положении о закупке условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

При этом, указание в положении о закупке на иные способы закупки не свидетельствует об отсутствии нарушения со стороны заказчика, поскольку сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Как указывает президиум Верховного суда РФ в названном Обзоре для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Принцип отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки является одним  из  основополагающих  принципов ФЗ «О закупках», соблюдение которого в свою очередь направлено на обеспечение как прав хозяйствующих субъектов, так эффективности расходования денежных средств, осуществления закупок по  обоснованным  рыночным  ценам,  сложившимся  в  условиях свободного спроса и предложения.

В свою очередь при проведении торгов имеет место состязательность участников, конкурирующих между собой за право заключить договор, и стремящихся выдвинуть организатору торгов наиболее выгодные условия договора по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Именно торги позволяют максимально использовать механизм конкуренции и состязательности участников, достигать наиболее выгодных результатов, выдвигая более жесткие требования и условия по гарантиям исполнения, что и отвечает юридической природе торгов.

Проведение публичных процедур способствует развитию конкуренции за обладание правом исполнения договора путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к исполнению договора всех заинтересованных лиц.

Кроме того, проведение торгов обеспечивает выбор наилучшего поставщика товара (исполнителя заказа) по цене, времени и качеству исполнения. Тем самым только при проведении конкурентных процедур наилучшим образом достигаются принципы эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ и услуг, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом необходимо отметить, что наиболее предпочтительным способом определения победителя является проведение конкурса, аукциона в связи с тем, что за счет достаточных сроков подачи заявок и заключения договора указанные процедуры обеспечивают расширение числа участников закупок, а также минимизируют риски совершения согласованных действий заказчика и участника закупки.

Кроме того, с целью недопущения коррупционных проявлений, для реализации принципа прозрачности и гласности проводимых закупок, а также развития добросовестной конкуренции заказчикам рекомендуется расширять число закупок, проводимых в электронной форме.

Учитывая вышеизложенное, для обеспечения гласности и открытости закупочной деятельности, снижения коррупционных проявлений, целесообразно осуществлять закупку товаров, работ, услуг преимущественно путем проведения аукциона, конкурса.

Соответственно наличие в Положении о закупке подпунктов 29, 31 пункта 7.8 Положения о закупках, предусматривающих условия осуществления закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика на конкурентных рынках в обход конкурентных процедур, не позволяет прийти к выводу о том, что принцип эффективного расходования финансовых средств и отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки считаются соблюденными.

Указанное фактически является злоупотреблением АО «Балахтинское ДРСУ» своим правом на самостоятельное установление в положении о закупке требований к закупке, в том числе, порядка подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условий их применения.

При установлении в положении о закупке права заказчика осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) рекомендуется предусмотреть исчерпывающий перечень оснований для заключения договора с единственным поставщиком.

Также в положении о закупке целесообразно предусмотреть обязанность обоснования необходимости заключения заказчиком договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), начальной (максимальной) цены договора и выбора им конкретного поставщика (исполнителя, подрядчика), с которым заключается такой договор.

Вместе с тем, условия, содержащиеся в Положении о закупках АО «Балахтинское ДРСУ», исключают необходимость проведения каких-либо конкурентных процедур при осуществлении закупки до 10 000 000 рублей, а также в случае привлечения иных лиц для исполнения АО «Балахтинское ДРСУ» государственного/муниципального контракта (договора).

Антимонопольным органом установлено в результате анализа закупочной деятельности Общества за период  2017 год - ноябрь 2019 года, что закупки конкурентными способами не проводились.

В конце 2019 года, в период рассмотрении настоящего дела, Обществом впервые заключен контракт по результатам проведения конкурсных процедур.

Вместе с тем, объем закупок на основании неконкуретных способов закупок остается в сравнении с проведенными конкурентными закупками значительным.

В период от декабря 2019 года по 29 февраля 2020 года Обществом осуществлено 78 закупок у единственного поставщика на общую сумму 103 672 442 руб.  

Как указано выше, за аналогичный период Обществом осуществлено 2 конкурентные закупки и запланировано 3 запроса котировки. Общая сумма конкурентных закупок составила 5 898 944 рублей.

Все закупки, проведенные в вышеназванном периоде конкурентным способом, а также запросы котировок могли быть заключены, как и ранее, неконкуретным способом, а именно на основании подпункта 31 пункта 7.8 Положения о закупках, поскольку сумма каждой отдельной закупки не превышает 10 000 000 рублей.  

Доказательств наличия критериев выбора способа закупки при осуществлении закупки до 10 млн. рублей заявителем не представлено.

Соответствующие обстоятельства не опровергаются обществом.

Согласно дополнительно представленным обществом пояснениям (исх. № 788/1 от 23.07.2020), в решении УФАС по Красноярскому краю по делу № 94-17-19 (024/01/17-1043/2019) от 06.05.2020 отражены верные сведения относительно объема закупок АО «Балахтинское ДРСУ» за 2019 года, а именно 109 закупок у единственного поставщика на общую сумму – 189 551 405,00 руб. (на основании подпункта 31 пункт 7.8 Положения 42 закупки на 24 004 670, 00 руб., на основании подпункта 29 пункта 7.8 Положения 66 закупок на 122 697 624,00 руб.), конкурентных закупок проведено 2 на общую сумму 5 103 700,00 руб.; с начала 2020 года проведено 357 закупок на общую сумму 723 916 307,80 руб., из них закупок у единственного поставщика на основании подпункта 35 пункта 7.8 Положения 1 закупка на сумму 17 818 040,57 руб., на основании подпункта 31 пункта 7.8 Положения 74 закупки на сумму 73 316 621,00 руб., на основании подпункта 29 пункта 7.8 Положения 279 закупок на общую сумму 632 042 828,12 руб., конкурентных закупок проведено 3 на общую сумму 738 818,10 руб.

При таких обстоятельствах суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что включение в Положении о закупке подпунктов  29 и 31 пункта 7.8, предусматривающих условия осуществления закупки товаров, работ, услуг, обращающихся на конкурентном рынке, у единственного поставщика в обход конкурентных процедур, фактически является злоупотреблением АО «Балахтинское ДРСУ» своим правом на самостоятельное установление в положении о закупке требований к закупке, в том числе,  порядка подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условий их применения. 

Довод общества о разных целях регулирования и разной природе отношений по Закону № 223-ФЗ и Закону № 44-ФЗ является верным, однако, данное обстоятельство не может быть признано основанием полного исключения регулирования закупочной деятельности заказчиков по Закону № 223-ФЗ (таким образом, что лица, подпадающие под регулирование по Закону № 223-ФЗ, полностью освобождаются от необходимости применения конкурентных процедур закупок).

Редакция же Положения о закупках АО «Балахтинское ДРСУ» позволяет конкурентную закупочную деятельность не осуществлять вовсе. 

Анализ товарного рынка поставки моторного топлива, рынка оказания услуг по  перевозке грузов автотранспортными средствами, рынка выполнения работ по ремонту и техническому обслуживанию транспортного средства, рынка охранных услуг,  проведенный антимонопольным органом показывает, что имеется неограниченное число лиц, имеющих возможность участвовать в конкурентных процедурах, проводимых на указанных товарных рынках.

Вышеназванное означает, что АО «Балахтинское ДРСУ» создало условия, предусматривающие безальтернативную возможность осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по всем потребностям общества, что позволяет АО «Балахтинское ДРСУ» использовать исключительно указанный способ закупки без проведения конкурентных процедур.

Непроведение АО «Балахтинское ДРСУ» (до преобразования - ГПКК «Балахтинское ДРСУ») публичных процедур на право заключения договоров на вышеназванные товары свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности хозяйствующим субъектам, выступающим в качестве единственного поставщика, и ограничении доступа иным хозяйствующим субъектам на соответствующий товарный рынок.

Таким образом, в действиях АО «Балахтнское ДРСУ» имеется нарушение части 1 и 5 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся во включении подпунктов 29, 31 в пункт 7.8 Положения о закупках, что противоречит принципам, установленным частью 1 статьи 3 ФЗ «О закупках», поскольку имеет результатом необоснованное ограничение конкуренции при проведении закупок.

Сведения о закупочной деятельности АО «Балахтинское ДРСУ» в период с 2017 года по  февраль 2020  года свидетельствуют о том, что наличие названных подпунктов пункта 7.8 Положения о закупках позволяет АО «Балахтинское ДРСУ» осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур и независимо от наличия конкурентного рынка.

Учитывая направленность деятельности АО «Балахтинское ДРСУ», а именно: исполнение государственных и муниципальных контрактов на выполнение общестроительных работ по строительству  автодорог, Комиссия Красноярского УФАС России обосновано приняла решение о возможности сохранения подпункта 29 пункта 7.8 в Положении о закупках АО «Балахтинское ДРСУ», но с изменениями, направленными на установление исключительности закупок у единственного поставщика в случаях, предусмотренных данными пунктами, и на стимулирование  конкурентных закупок АО «Балахтинское ДРСУ».

Внесение изменений в подпункт 29 пункта 7.8 Положения о закупках путем предоставления возможности закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика в целях исполнения государственного (муниципального) контракта только при  наличии объективных причин, при которых проведение конкурентных процедур невозможно или нецелесообразно, воспрепятствует обходу конкурентных процедур.

Внесение вышеуказанного изменения в подпункт 29 пункта 7.8 Положения о закупках  соответствует вышеуказанной правовой позицией Верховного суда о целесообразности закупки у единственного поставщика только в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.06.2018).

Внесение изменении в подпункт 31 пункта 7.8 Положения о закупках путем установления суммы закупки у единственного поставщика в размере 600 000 рублей (по аналогии с пунктом 4 пункта 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ) соответствует средней стоимости договоров, заключаемых АО «Балахтинское ДРСУ», направлено на обеспечение целей антимонопольного законодательства и является общепринятым пределом, определенным законодателем (в ФЗ «О контрактной системе») при осуществлении закупок малых объемов у единственного поставщика для обеспечения текущей деятельности заказчика.

Доказательств установления иного обоснованного ценового порога АО «Балахтинское ДРСУ» не представляет, в связи с чем выводы антимонопольного органа  по ценовому порогу применительно к Закону № 44-ФЗ суд признает обоснованными.

С учетом изложенного, решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

Определение заявителем в положении о закупке способов закупки не должно приводить к ограничению конкуренции. 

В обоснование возможности осуществления закупки у единственного поставщика на основании подпункта 29 пункта 7.8 Положения о закупках Заявитель ссылается на разъяснения Минэкономразвития РФ (письма от 14.07.2016 г. «Д28и-1805 и от 06.12.2016 г. №Д28и-3204) в которых указано, что ФЗ «О контрактной системе» (п. 4 статьи 93) не содержит ограничения в количестве закупок, не превышающих 100 тыс. рублей, которые заказчик вправе осуществить у единственного поставщика в том числе в случаях, когда предметом контрактов является приобретение одних и тех же товаров, работ, услуг в течении какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день).

Вместе с тем, заключение посредством проведения закупки у единственного поставщика ряда связанных между собой контрактов, фактически образующих единую сделку, искусственно раздробленную для формального соблюдения специальных ограничений в обход норм ФЗ «О контрактной системе», противоречит его целям и открывает возможность для приобретения хозяйствующими субъектами незаконных имущественных выгод. Кроме того, из письма Минэкономразвития России от 17.02.2016 №Д28и-470 следует, что злоупотребление правом закупки у единственного поставщика может повлечь нарушение норм  ФЗ «О защите конкуренции».  

Осуществление заявителем деятельности, связанной с исполнением контрактов, само по себе не может являться безусловным основанием для несоблюдения принципов, установленных ФЗ «О закупках», Гражданского кодекса Российской Федерации,  ФЗ «О защите конкуренции». Антимонопольный орган учел указанную направленность деятельности АО «Балахтинское ДРСУ» при принятия решения, указав на возможность сохранения подпункта 29 пункта 7.8 в Положении о закупках АО «Балахтинское ДРСУ», но с изменениями, направленными на установление исключительности закупок у единственного поставщика в случаях, предусмотренных данным пунктом, и на стимулирование  конкурентных закупок АО «Балахтинское ДРСУ».  

При этом критерии, при которых осуществление закупки у единственного поставщика на основании подпункта 29 пункта 7.8 Положения о закупках возможно (а именно: чрезвычайная ситуация, последствия непреодолимой силы и иные объективные причины, делающими закупку конкурентным способом нецелесообразной), соответствуют вышеуказанной правовой позиции Верховного суда РФ, приведенной в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.06.2018.   

Вопреки доводам Заявителя анализ рынка проведен антимонопольным органом в соответствии с требованиями законодательства на основании пункта 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

В соответствии с частью 5 статьи 3 ФЗ «О закупках» участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Таким образом, потенциальными поставщиками товаров, работ, услуг являются любые хозяйствующие субъекты, постоянно осуществляющие поставку подобных товаров на территории Российской Федерации. 

В соответствии со сложившейся судебной практикой Заказчики должны обеспечить доступный механизм и справедливый порядок участия в закупках лиц, территориально удаленных от места нахождения заказчика и проведения закупочных процедур. 

Исходя из этого, территориальное ограничение по возможному расположению потенциальных участников закупки, в пределах границ определенного региона или муниципального образования без предоставления возможности на участие в процедуре закупки потенциальным участникам, располагающимся в иных территориальных границах, но имеющих возможность своевременно и качественно исполнить обязательства по договору по итогом закупки являются дискриминационным и необоснованно ограничивающим конкуренции, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 ФЗ «О закупках». 

С учетом вышеизложенного, оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства,  не нарушает права и законные интересы заявителя. 

 

Помимо требования об оспаривании решения, учреждением также заявлено требований об оспаривании выданного на основании решения предписания.

Ввиду того, что арбитражный суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа, то и основания для признания незаконными и отмене предписания отсутствуют.

Признаков чрезмерности избранной Красноярским УФАС России меры по восстановлению прав заявителя не установлено, пределы установленной компетенции не превышены. Доказательства неисполнимости предписания суду не представлены.

На основании изложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что оспариваемое предписание антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, прав и законных интересов заявителя не нарушает.

 

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии с положениями части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа -  ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края 

 

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявления отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

 

Судья

Е.А. Кошеварова