АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51 / 53-02-05, http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-4317/2019

17 июня 2019 года

город Омск

Резолютивная часть решения объявлена 10 июня 2019  года.

Решение в полном объёме изготовлено 17 июня 2019 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Чернышева В.И. при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Пилипенко П.Е., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Трансстрой" (ИНН 5536005948, ОГРН 1115535000536) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области, при участии в деле в качестве третьих лиц,  не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Стройторг», общества с ограниченной ответственностью «Альянс», Главного управления контрактной системы Омской области, Лазаревича Е.Г., о признании незаконным решения № 04-05/13-2018 от 29.01.2019 в части,

 в судебном заседании приняли участие:

от заявителя – до перерыва ФИО3 по доверенности от 20.08.2019, после перерыва – не явились, извещены;

от заинтересованного лица – до перерыва ФИО4 по доверенности от 23.01.2019; после перерыва – ФИО5 по доверенности; 

от Главного управления контрактной системы Омской области – до перерыва ФИО6 по доверенности от 27.03.2018; после перерыва – не явились, извещены;

от общества с ограниченной ответственностью «Стройторг» - ФИО7 по доверенности от 01.03.2019,

от иных лиц – не явились, извещены надлежащим образом, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Трансстрой" (далее – заявитель, ООО "Трансстрой" ) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган)  о признании незаконным решения № 04-05/13-2018 от 29.01.2019 в части необоснованного непризнания заявления ООО «Транстрой», содержащего новые доводы, сведения, аргументы о совершении антимонопольного нарушения, выразившегося в заключении картельного соглашения и позволяющего применить нормы, предусмотренные статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о том, что лицо, добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения.

Определением суда  от 12.03.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Стройторг», общество с ограниченной ответственностью «Альянс», Главное управление контрактной системы Омской области, ФИО2

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал в полном объёме.

Представитель антимонопольного органа просила в удовлетворении требований заявителя отказать по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Представитель главного управления контрактной системы Омской области и общества с ограниченной ответственностью «Стройторг» поддержали позицию, изложенную в отзыве.

Иные лица, извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении не заявили, в связи с чем суд счёл возможным рассмотреть дело в их отсутствие по правилам статьи 156 АПК РФ.

Арбитражный суд Омской области, рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, установил следующее.

22 июня 2018 года Главным управлением опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок извещение о проведении электронного аукциона (извещение № 0152200004718000799), а также размещена документация на выполнение работ по реконструкции подъезда к деревне Кило - Кулары Тевризского муниципального района Омской области.

На участие в электронном аукционе было подано 5 заявок. 13 июля 2018 года по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе все заявки были признаны соответствующими, лица допущены к участию в аукционе и признаны участниками аукциона.

16   июля   2018   года   состоялся   электронный   аукцион,   в   котором участниками закупки № 4 и № 5 допущено значительное снижение начальной (максимальной) цены контракта (на 61% и 56% соответственно). При этом вторые части заявок, представленные данными участниками, признаны Единой комиссией не соответствующими требованиям, установленным документацией об   электронном    аукционе    в    связи    с    непредставлением    документов, предусмотренных пунктом 2 части 5 статья 66 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и подпунктом 4.1 пункта 4 раздела I документации об электронном аукционе.

Победителем был признан участник № 3 ООО «Трансстрой», снизивший начальную (максимальную) цену контракта на 21,85%. 

03 августа 2018 года между администрацией Тевризского муниципального района Омской области и ООО «Трансстрой» заключен контракт на выполнение работ по реконструкции подъезда к деревне Кило - Кулары Тевризского муниципального района Омской области 

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области поступило заявление из ГУКС Омской области о нарушении антимонопольного законодательства - сговоре между участниками открытого аукциона в электронной форме номер извещения 0152200004718000799, направленном на повышение, снижение или поддержание начальной (максимальной) цены контракта.

В результате рассмотрения указанной жалобы 29.01.2019 Комиссия Омского УФАС России приняла решение № 04-05/13-2018:

1. Признать нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а именно картелем соглашение, заключённое между ООО «Трансстрой», ООО «Альянс», ООО «Стройторг» для участия в аукционе № 0152200004718000799 по реконструкции автомобильной дороги – подъезда к деревне Кипо-Кулары Тевризского муниципального района Омской области, а также действия по его реализации при участии в аукционе 0152200004718000799, в нарушение запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, что привело к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

2. Оснований для прекращения рассмотрения дела, указанных в статье 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ»О защите конкуренции», не установлено.

3. В связи с завершением реализации соглашения во времени предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства ООО «Трансстрой», ООО «Альянс», ООО «Стройторг» не выдавать.

4. Материалы дела № 04-05/13-2018 о нарушении антимонопольного законодательства передать уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дел об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области решение нарушает права и законные интересы ООО «Транстрой», последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями, указав, что оспариваемый акт незаконен в части  необоснованного непризнания заявления ООО «Транстрой», содержащего новые доводы, сведения, аргументы о совершении антимонопольного нарушения, выразившегося в заключении картельного соглашения и позволяющего применить нормы, предусмотренные статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о том, что лицо, добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения. 

Рассмотрев материалы дела в совокупности и взаимосвязи, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению в силу следующего. 

Частями 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации установлено, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве одного из способов защиты гражданских прав предусматривает признание недействительным акта государственного органа или местного самоуправления.

Под ненормативным правовым актом государственного органа, который в силу статьи 13 ГК РФ может быть оспорен и признан недействительным судом, понимается документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом, содержащий обязательные предписания, распоряжения, нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы и влекущий неблагоприятные юридические последствия.

В соответствии со статьёй 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно статье 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 указано, что в силу части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона N 135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Кроме того, в указанном выше постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована позиция, в соответствии с которой для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ последствиям.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации картельного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учётом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов конкурентов в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области поступило заявление из ГУКС Омской области о нарушении антимонопольного законодательства - сговоре между участниками открытого аукциона в электронной форме номер извещения 0152200004718000799, направленном на повышение, снижение или поддержание начальной (максимальной) цены контракта.

В результате анализа информации, полученной при рассмотрении заявления ГУКС Омской области, антимонопольным органом было установлено, что в действиях ООО «Трансстрой», ООО «Строй-торг», ООО «Альянс» при участии в аукционе 0152200004718000799 содержатся признаки нарушения запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, в связи с чем, приказом руководителя Омского УФАС России от 24.09.2018 № 166 было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 04-05/13-2018 по признакам нарушения ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг», ООО «Альянс» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суд, рассмотрев имеющиеся в материалах дела № 04-05/13-2018 сведения (информацию), документы, установил следующие обстоятельства.

Наличие и реализация достигнутого устного соглашения между ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» для получения экономической выгоды и обеспечения победы одному из участников соглашения - ООО «Трансстрой» в аукционе № 0152200004718000799, по мнению суда, подтверждается следующим:

Группой хозяйствующих субъектов (ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг» и ООО «Альянс») из числа участников соглашения заблаговременно определилось лицо на роль победителя аукциона - ООО «Трансстрой» (поскольку ООО «Трансстрой» соответствовало всем требованиям аукционной документации). Составляя «пассивную» часть группы, это лицо (ООО «Трансстрой») придерживалось выжидательной тактики, наблюдая за ценовыми предложениями добросовестных участников аукциона с целью определения размера своего ценового предложения, ниже последней цены одного из добросовестных участников аукциона. Участники «активной» части группы (ООО «Стройторг» и ООО «Альянс») обрушили торги на максимальную величину, вызывая у добросовестных конкурентов нежелание дальнейшего участия в силу невыгодности заключения контракта в связи с нерентабельностью. Снижение цены контракта происходило очень стремительно для того, чтобы не дать добросовестным участникам аукциона успеть сделать свои ценовые предложения. Указанный этап аукциона являлся скоротечным, демонстрирующим, что двое из участников (ООО «Стройторг» и ООО «Альянс»), поочередно торгуясь, стремительно «сбили» цену контракта, до нереальных с экономической точки зрения ценовых предложений, свидетельствующих об отсутствии добросовестной деловой цели такого торга.

Так, при проведении аукциона 16.07.2018 с начальной максимальной ценой контракта 9 725 424,00 рублей ценовые предложения поступали от всех участников, подача ценовых предложений осуществлялась в следующем порядке:

Участник

Номер заявки

Предложенная цена

Дата   и   время   подачи ценового предложения

% снижения

ООО «Альянс»

5

9239152,80

16.07.18 08:27:21

5%

ООО «Стройторг»

4

9239152,80

16.07.18 08:27:31

5%

ООО «Стройторг»

4

8752881,60

16.07.18 08:27:39

10%

ООО «Альянс»

5

8266610,40

16.07.18 08:27:51

15%

ООО «Стройторг»

4

8217983,28

16.07.18 08:28:07

15,5%

ООО «Альянс»

5

7731712,08

16.07.18 08:28:21

20,5%

ООО «Стройторг»

4

7683084,96

16.07.18 08:28:39

21%

ООО «Альянс»

5

7196813,76

16.07.18 08:28:53

26%

ГП   Омской   области «Тевризское ДРСУ»

2

7634457,84

16.07.18 08:29:01

21,5%

ООО «Стройторг»

4

6710542,56

16.07.18 08:29:08

31%

ООО «Альянс»

5

6224271,36

16.07.18 08:29:26

36%

ООО «Стройторг»

4

5738000,16

16.07.18 08:29:36

41%

ООО «Альянс»

5

5251728,96

16.07.18 08:29:45

46%

ООО «Стройторг»

4

4765457,76

16.07.18 08:29:53

51%

ООО«Альянс»

5

4279186,56

16.07.18 08:30:06

56%

ООО «Стройторг»

4

3792915,36

16.07.18 08:30:20

61%

ООО «Трансстрой»

3

9700000,00

16.07.18 08:41:21

0,26%

АО «ДРСУ №5»

1

9699000,00

16.07.18 08:43:11

0,27%

000 «Трансстрой»

3

7599998,00

16.07.18 08:20:14

21,85%

000 «Трансстрой»

3

9700000,00

16.07.18 08:41:21

0,26%

АО «ДРСУ №5»

1

9699000,00

16.07.18 08:43:11

0,27%

ООО «Трансстрой»

3

7599998,00

16.07.18 08:20:14

21,85%

Этот этап позволил вынудить ряд участников (ГП Омской области «Тевризское ДРСУ», АО «ДРСУ № 5») выбыть из конкурентной борьбы и соответственно выявить реального конкурента - (ООО «Трансстрой»), его экономически обоснованное ценовое предложение.

Данное обстоятельство подтверждается письменными пояснениями ГП Омской области «Тевризское ДРСУ», в которых указано следующее. ГП Омской области «Тевризское ДРСУ» в ходе участия в аукционе № 0152200004718000799 успело подать единственное ценовое предложение с понижением на 20,5,% поскольку торги проходили очень стремительно, за 3 минуты произошло снижение цены на 61%, что, по мнению ГП Омской области «Тевризское ДРСУ», экономически необъяснимо.

В связи с тем, что у участников аукциона - ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» вторые части заявок не соответствовали обязательным требованиям, установленным законодательством (отсутствие необходимых документов), данные участники, заведомо зная об отсутствии у них обязанности заключения контракта снижали цену до любого уровня. Данное обстоятельство также подтверждает отсутствие деловой цели у ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» при участии в указанном аукционе.

Таким образом, в процессе проведения аукциона от участников поступили следующие итоговые ценовые предложения (протокол проведения электронного аукциона от 16.07.2018):

Наименование участника

Дата и время подачи

Сумма  предложения

«IP адрес»

Снижение, %

Участник №4 ООО «Стройторг»

16.07.2018 11:30:20

3 792 915,36

188.234.115.176

61%

Участник №5 ООО «Альянс»

16.07.2018 11:30:06

4 279 186.56

188.234.115.176

56%

Участник №3 ООО «Трансстрой»

16.07.2018 11:50:14

7 599 998.00

188.234.115.176

21,85%

Участник №2

ГП Омской области «Тевризское

ДРСУ»

16.07.2018 11:29:01

7 634 457.84

62.78.80.3

21,5%

Участник №1 АО «ДРСУ №5»

16.07.2018 11:43:11

9 699 000.00

92.124.144.233

0,27%

На основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе и в соответствии с частью 10 статьи 69 Закона о контрактной системе контракт был заключен с ООО «Трансстрой», поскольку ООО «Трансстрой» предложило наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в электронном аукционе соответствовала требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

При изучении материалов аукциона, в том числе сведений, предоставленных АО «Единая электронная торговая площадка», судом было установлено, что:

-ООО «Трансстрой» подало заявку на участие в аукционе № 0152200004718000799 с «IP адреса» 188.234.115, ООО «Альянс» с «IP адреса» 188.232.132.3, ООО «Стройторг» с «IP адреса» 217.118.79.43.

Таким образом, подача заявок (ООО «Трансстрой», ООО «Альянс» и ООО «Стройторг») на участие в аукционе № 0152200004718000799 осуществлялась с разных «IP адресов».

ООО «Трансстрой» подавало ценовые предложения в аукционе № 0152200004718000799 с одного «IP адреса» 188.234.115.176, что и ООО «Альянс» и ООО «Стройторг».

ООО «Стройторг» сделало 8 ценовых предложений и снизило начальную (максимальную) цену контракта с 9 725 424.00 рублей до 3 792 915,36 рублей, то есть на 61 %;

ООО «Альянс» сделало 7 ценовых предложений и снизило начальную (максимальную) цену контракта с 9 725 424.00 рублей до 4 279 186.56 рублей, то есть на 56 %;

ООО «Трансстрой» сделало 2 ценовых предложения и снизило начальную (максимальную) цену контракта с 9 725 424.00 рублей до 7 599 998.00 рублей, то есть на 21,85%;

ГП Омской области «Тевризское ДРСУ» и АО «ДРСУ № 5» сделали по одному ценовому предложению в процентном соотношении снижение начальной (максимальной) цены контракта произошло на 21,5% и 0,27%, соответственно;

Кроме того, ни ООО «Стройторг», ни ООО «Альянс» не приложили в нарушение требований аукционной документации выписку из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, в связи с тем, что данные организации не являются членами СРО в указанной области. При том, что ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» во всех фазах аукциона активно подавали ценовые предложения.

Также, Комиссией Омского УФАС России в процессе рассмотрения дела № 04-05/13-2018 было установлено, что «IP адрес» 188.234.115.176, с которого ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» подавались ценовые предложения, принадлежит ООО «СОРС».

Таким образом, по мнению суда, вышеуказанное подтверждает, что победа в аукционе и заключение контракта не являлись целями демпинговых фирм - ООО «Стройторг» и ООО «Альянс», их основная цель - обеспечение победы ООО «Трансстрой».

В ходе изучения представленной ЭТП информации установлено, что ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» совершали подачу ценовых предложений, используя единую инфраструктуру - «IP адрес» 188.234.115.176.

Выход трёх Обществ - ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» на электронную площадку с подачей ценовых предложений с одного «IP адреса» 188.234.115.176, который используется ООО «СОРС», в то время как в договорных отношениях с указанным лицом состояло только ООО «Трансстрой», т.е. использование единой инфраструктуры, что исключает возможность использования этого адреса вне объединения воли трех участников торгов.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга. Следовательно, такие действия со стороны ответчиков стали возможными исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.

По итогам рассмотрения вторых частей заявок в аукционе ООО «Стройторг» иООО «Альянс» признаны не соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и требованиям документации об аукционе по аналогичным основаниям - непредставление выписки из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. В процессе рассмотрения о дела было установлено, что указанные организации не являются членами СРО в указанной области.

Таким образом, участвуя в аукционе № 0152200004718000799 ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» заранее знали, что их заявки будут отклонены по основанию непредставления выписки из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Кроме того, наличие взаимных расчетов между ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» в период 2017 - 2018 гг. свидетельствует о сотрудничестве указанных обществ.

Также доказательством наличия между ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» запрещённого антимонопольным законодательством соглашения является их поведение на товарном рынке, которое не соответствует принципам и целям нормальной коммерческой деятельности, и результат такого поведения может быть обусловлен только заключённым между ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» соглашением.

Так, у ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» при рассмотрении дела антимонопольным органом неоднократно запрашивалось экономическое обоснование снижения начальной (максимальной) цены контракта при участии в аукционе № 0152200004718000799, с приложением подтверждающих документов, в том числе необходимо было указать рентабельность заключения контракта по цене, предложенной указанными обществами в процессе проведения аукциона, с приложением подтверждающих документов, однако в процессе рассмотрения дела № 04-05/13-2018 ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» не предоставили указанные документы, ссылаясь на то, что ценовое предложение сформировалось в результате изучения рынка строительных материалов, используемых при строительстве дорог и других расходов, без письменных доказательств предлагаемой цены, что также свидетельствует об отсутствии намерения у ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» заключить контракт по итогам аукциона.

ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» в процессе рассмотрения дела № 04-05/13-2018 заявляли о том, что являлись добросовестными участниками аукциона, соответствующими всем требованиям аукционной документации и планировали одержать победу путем снижения ценового предложения ниже 3 000 000 руб. При этом ни ООО «Стройторг», ни ООО «Альянс» не сделали ценовое предложение ниже 3 000 000 руб., что также свидетельствует об отсутствии намерения заключить контракт по итогам аукциона.

Совокупность всех установленных фактов, по мнению суда, свидетельствует о нарушении ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Установив вышеуказанные обстоятельства, в соответствии со статьей 48.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия по делу № 04-05/13-2018 приняла заключение об обстоятельствах дела, в котором сделала вывод о наличии заключенного между ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг», ООО «Альянс» соглашения в устной форме в целях обеспечения одному из участников соглашения победы в аукционе, то есть о наличии признаков нарушения участниками аукциона № 0152200004718000799 пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Заключение Комиссии Омского УФАС России было оглашено на заседании комиссии 26.11.2018 и направлено заказным почтовым отправлением лицам, участвующим в деле (далее - Заключение), заседание Комиссии было отложено на 10.12.2018.

При этом как следует из заключения, Управлением до оглашения Заключения на заседаниях Комиссии по делу № 04-05/13-2018 ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг», ООО «Альянс» неоднократно разъяснялись положения пункта 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которыми лицо, добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения.

Все указанные общества, включая ООО «Трансстрой», отрицали факт заключения картеля, ссылаясь на добросовестность участия в аукционе.

Таким образом, ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг», ООО «Альянс» знали обо всех негативных последствиях для них, включая административный штраф, которые могут возникнуть при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства указанными лицами, поскольку событие административного правонарушения по статье 14.32 КоАП РФ это установленное решением антимонопольного органа нарушение.

В соответствии с частью 5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, вправе представить Комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в Заключении, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании Комиссии.

10.12.2018 в заседании Комиссии Омского УФАС России представителем ответчика - ООО «Трансстрой» было озвучено письменное заявление ООО «Трансстрой» о признании в сговоре с ООО «Стройторг» и ООО «Альянс» для участия в аукционах. В этом же заседании Комиссии письменные заявления аналогичного содержания были озвучены представителями ООО «Стройторг» и ООО «Альянс». Заявления были зарегистрированы и приобщены к материалам дела.

Таким образом, в Омское УФАС России от ООО «Транстрой» (10.12.2018 вх. № 10965), ООО «Стройторг» (10.12.2018 вх. № 10966) и ООО «Альянс» (10.12.2018 вх. № 10967) поступили заявления с добровольным сообщением о наличии между ООО «Транстрой», ООО «Стройторг», ООО «Альянс» и гр. ФИО2 недопустимого антимонопольным законодательством соглашения о совместном участии в открытых аукционах в электронной форме.

Из вышеуказанного заявления ООО «Транстрой» от 10.12.2018 вх. № 10965 следовало, что между ООО «Транстрой», ООО «Стройторг», ООО «Альянс» и гр. ФИО2 было заключено устное соглашение, достигнутое по взаимному согласию и в интересах друг друга (далее - Соглашение), момент заключения Соглашения не фиксировался ни на бумажном носителе, ни посредством аудио и (или) видео записи. Соглашение было достигнуто в силу того, что вышеуказанные лица (до момента его заключения) были знакомы лично и в ходе одной из встреч гр. ФИО2 была высказана идея о заключении Соглашения, поскольку гр. ФИО2 выразил желание заняться коммерческой деятельностью по тем контрактам, которые будут заключены участниками Соглашения, путем исполнения работ по контракту по договорам субподряда.

При этом для минимизации вероятности обнаружения взаимообусловленности действий участников Соглашения гр. ФИО2 предложил ООО «Транстрой», ООО «Стройторг», ООО «Альянс», обратиться в стороннюю консалтинговую фирму, для того, чтобы в случае обнаружения любых взаимосвязей между участками Соглашения, возникших в ходе его реализации, последним можно было сослаться на то, что наличие данных взаимосвязей вызвано лишь сотрудничеством указанных лиц с одним консалтером и не более того. Также гр. ФИО2 предложил конкретный перечень действий и мероприятий, необходимых для максимального затруднения выявления факта реализации сговора.       

Конкретной целью указанного Соглашения являлось обеспечение победы одного из его участников в ходе электронных аукционов, посредством минимизации возможной конкуренции со стороны иных лиц.

Местом заключения Соглашения являлось кафе «ТинТо-Кофе», расположенное по адресу: 644024, 

<

...>, дата заключения: 22.06.2018. Срок действия Соглашения был определен его сторонами как период с 22.06.2018 по 22.06.2020.

Предметом Соглашения являлось создание видимости конкурентной борьбы в ходе электронных аукционов и последующего заключения контракта по итогам соответствующей закупки, и в первую очередь в целях обеспечения практически полных гарантий заключения контракта, одним из участников Соглашения. В этом случае целевой аукцион должен был самостоятельно выбираться заинтересованным в победе участником Соглашения, после чего указанная информация доводилась до сведения всех иных участников Соглашения, для того чтобы те со своей стороны приняли необходимые меры по подготовке к участию в соответствующей закупке. После момента доведения указанной информации до сведения участников Соглашения лицо, выбравшее соответствующую закупку в качестве своей цели, в дальнейшем оценивалось остальными участниками Соглашения, как планируемый победитель данной закупки. При этом максимальное снижение от цены контракта всеми участниками Соглашения предполагалось на значение, предложенное планируемым победителем соответствующей закупки. Индивидуально определенное значение падения от начальной - максимально цены контракта по соответствующей закупке, отдельно прорабатывалось предполагаемым ее  победителем. Таким образом, Соглашением был предусмотрен алгоритм действий его участников, в рамках которого каждая «целевая» закупка предусматривала идентичную деятельность со сменой ролей в зависимости от заранее определенного из числа участников Соглашения победителя.

При этом выполнение работ планировалось исключительно силами и средствами заранее определенного в рамках Соглашения победителя целевой закупки, без привлечения иных участников Соглашения.

Непосредственная реализация Соглашения планировалась посредством совместных действий его участников, когда двое из них после начала целевого аукциона, существенно снижали цену исполнения контракта, таким образом, чтобы минимизировать конкуренцию по цене со стороны иных лиц, ввиду существенного их падения, при необходимости даже явно за уровень минимальной рентабельности. В этом случае при реализации указанной модели действий независимые лица хоть и не лишались фактической возможности участия в закупке, но любое ценовое предложение, сделанное независимым лицом со снижением, означало для них вступление в ценовую конкуренцию с лицами - участниками сговора, единственной задачей которых являлся исключительно «демпинг». Данная ситуация, хотя и не исключала возможности исполнения контракта, но с другой стороны, его исполнение в этом случае имело бы место либо на грани рентабельности, либо даже ниже того, что в свою очередь существенно снижало коммерческую привлекательность данных действий для любых независимых лиц.

Указанные действия должны были ввести в заблуждение иных независимых лиц -участников закупки, а с другой, обеспечивать победу третьему участнику сговора, поскольку он о действиях двух других участников сговора, на основании пункта 12 статьи 68 Закона о контрактной системе делал свое ценовое предложение, тем самым обеспечивая себе безусловную победу, поскольку точно знал об умышленно допущенных изъянах во вторых частях заявок других участников сговора, которые практически гарантировали их отклонение, в то время как вторая часть заявки добросовестного участника сговора, готовилась в полном соответствии с установленными требованиями аукционной документации.

Также ООО «Трансстрой» указало на то, что указанная модель действий действительно ограничивает конкуренцию, поскольку в случае любой ценовой конкуренции с участниками сговора в рамках целевого аукциона, добросовестные его участники вводились в заблуждение о реальных намерениях участников Соглашения. При этом заключение данного Соглашения само по себе не ставило целью нанесение какого-либо ущерба не вовлечённым в него лицам.

Для проведения первого тестового электронного аукциона в качестве планируемого победителя было выбрано ООО «Трансстрой», как лицо, имеющее наибольший опыт участия в закупках, а также опыт исполнения подобных контрактов. В случае признания тестового аукциона успешным, участниками сговора планировалась его дальнейшая реализация с последующим планируемыми победителями из числа участников Соглашения.

Реализация Соглашения была прекращена 08.10.2018 в связи с выходом из Соглашения по инициативе ООО «Трансстрой» в силу существенных рисков участия в нем, о которых ранее не было известно, учитывая, что антимонопольное расследование обстоятельств дела подтверждает наличие данных рисков. Указанная инициатива была полностью поддержана ООО «Стройторг», ООО «Альянс», которые той же датой (08.10.2018), прекратили реализацию Соглашения, а также вышли из него, в связи с чем, начиная с 09.10.2018 действие Соглашения полностью прекращено. До сведения гр. ФИО2 указанная информация не доводилась и реакция данного лица на прекращение Соглашения ООО «Трансстрой» неизвестна.

В своем заявлении ООО «Трансстрой» также указало на то, что заявление от 10.12.2018 полностью подтверждает наличие заключенного антиконкурентного Соглашения между ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг», ООО «Альянс», гр. ФИО2, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Как установлено при рассмотрении дела № 04-05/13-2018, гр. ФИО2 не осуществлял деятельность по реализации Соглашения, не принимал участие в аукционе № 0152200004718000799, не оказывал какого - либо содействия ООО «Трансстрой» в выполнении работ по государственному контакту, заключенному с ООО «Трансстрой» по итогам участия в данном аукционе, работы по контракту были выполнены, как пояснило ООО «Трансстрой», без привлечения субподрядчиков, а также гр. ФИО2 не являлся хозяйствующим субъектом-конкурентом по отношению к ООО «Транстрой», ООО «Стройторг» и ООО «Альянс». При таких обстоятельствах не имелось оснований воспринимать заявление ООО «Трансстрой», как  лица, добровольно заявившего в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Установив вышеуказанные обстоятельства, оценив представленные в материалы дела № 04-05/13-2018 доказательства в их совокупности, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле № 04-05/13-2018, а также учитывая добровольные заявления ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг», ООО «Альянс» о картеле, суд соглашается с выводами Комиссии Омского УФАС России о том, что действия по заключению соглашения в устной форме между ООО «Трансстрой», ООО «Стройторг», ООО «Альянс» о совместном участии в электронном аукционе № 0152200004718000799 на выполнение работ, а также совершение действий по его реализации при проведении данного электронного аукциона повлекли ограничение конкуренции в нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и поддержание цен на торгах путем снижения начальной (максимальной) цены контракта двумя участниками аукциона - ООО «Стройторг» и ООО «Альянс», что позволило ООО «Трансстрой» предложить наиболее низкую цену контракта (из числа участников, заявки которых соответствовали требованиям, установленным документацией об электронном аукционе). 

Также суд обращает внимание, что вопрос о назначении административного наказания или об освобождении от административного наказания решается непосредственно уполномоченным должностным лицом Омского УФАС России в процессе рассмотрения дела об административном правонарушении. Также в процессе рассмотрения дела рассматриваются все ходатайства, доказательства, наличие смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств, а также возможность освобождения от административного наказания.

Дело об административном правонарушении в отношении ООО «Транстрой» в настоящее время Омским УФАС России не возбуждено, соответственно вопрос о привлечении к административной ответственности либо об освобождении от административного наказания, с учетом заявления ООО «Транстрой» о добровольном сообщении о заключении между ООО «Транстрой», ООО «Стройторг», ООО «Альянс» и гр. ФИО2 недопустимого антимонопольным законодательством соглашения о совместном участии в открытых аукционах в электронной форме, не рассматривался.

Довод ООО «Транстрой» о том, что вмененное нарушение не повлекло никаких негативных последствий, не был причинен конкретный ущерб, является несостоятельным и подлежит отклонению.

 Относительно ущерба, причиненного добросовестным участникам аукциона №0152200004718000799, в виде упущенной выгоды, суд соглашается с доводами Комиссии Омского УФАС России, что размер упущенной выгоды добросовестных участников аукциона - заявителей равен цене контракта, заключенного с ООО «Трансстрой». Поскольку при отсутствии антиконкурентного соглашения и при участии в аукционе в условиях конкуренции, возможно, победителем бы стал добросовестный участник аукциона.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд считает заявленные требования не  подлежащими удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Трансстрой" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  требований отказать.

С момента вступления настоящего решения в законную силу отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Омской области от 12.03.2019 по делу № А46-4317/2019.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока и может быть обжаловано в течение указанного срока путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, д. 42), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Омской области.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья                                                                                                В.И. Чернышев