784/2018-46468(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА 

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000 http://fasszo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

20 сентября 2018 года Дело № А56-29355/2016  

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе  председательствующего Корабухиной Л.И., судей Журавлевой О.Р.,  

Лущаева С.В., 

при участии от некоммерческой организации «Фонд – региональный  оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах»  

Чечеткина И.А. (доверенность от 28.12.2017 № 408), от общества с  ограниченной ответственностью «Соло» Ратаева Д.П. (доверенность от  23.11.2015 без номера),  

рассмотрев 19.09.2018 в открытом судебном заседании кассационную  жалобу некоммерческой организации «Фонд – региональный оператор  капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах» на  решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 06.10.2017 (судья Кузнецов М.В.) и постановление Тринадцатого  арбитражного апелляционного суда от 08.02.2018 (судьи Казарян К.Г.,  Слобожанина В.Б., Черемошкина В.В.) по делу № А56-29355/2016,  

у с т а н о в и л:

Некоммерческая организация «Фонд - региональный оператор  капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах», место  нахождения: 191023, Санкт-Петербург, пл. Островского, д. 11, ОГРН  1137800010413, ИНН 7840290890 (далее - Фонд), обратилась в Арбитражный  суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском о взыскании с  общества с ограниченной ответственностью «Соло», место нахождения: 195426,  Санкт-Петербург, Индустриальный пр., д. 13, лит. А, пом. 16Н, ОГРН  1117847384676, ИНН 7806461867 (далее - Общество), 2 441 672 руб. 73 коп.  неотработанного аванса по договору от 15.07.2015 № 12/КР/23 (далее –  договор).  

ООО «Соло» обратилось в суд со встречным иском о взыскании с Фонда 

5 535 470 руб. 35 коп. задолженности по оплате выполненных по договору  работ.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, определением  суда первой инстанции от 12.12.2016 привлечено общество с ограниченной  ответственностью Коммерческий банк «Экономикс-Банк» (далее – Банк, третье  лицо).  

Решением суда первой инстанции от 06.10.2017 в удовлетворении  первоначальных требований Фонду отказано. Встречный иск удовлетворен  частично: с Фонда в пользу Общества взыскано 5 349 545 руб. 14 коп.  задолженности. В остальной части встречного иска производство по делу  

прекращено в связи с заявленным ответчиком отказом от части исковых  требований.  

В суде апелляционной инстанции Обществом заявлено ходатайство о  замене в порядке процессуального правопреемства истца по встречному иску  на общество с ограниченной ответственностью «Дома и бытовки» (далее – ООО  «Дома и бытовки») на основании договора цессии от 06.10.2017 № 1,  заключенного между Обществом и ООО «Дома и бытовки».  

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от  08.02.2018 ходатайство о процессуальной замене удовлетворено, истец по  встречному иску в порядке процессуального правопреемства заменен на ООО  «Дома и бытовки».  

Постановлением апелляционного суда от 08.02.2018 решение от 06.10.2017  оставлено без изменения.  

В кассационной жалобе Фонд, ссылаясь на неправильное применение  судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и  несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит  отменить решение от 06.10.2017 и постановление от 08.02.2018 и направить  дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.  

По мнению подателя жалобы, судами неправомерно не учтено, что  заключение назначенной по делу судебной экспертизы в силу нарушения  процедуры ее проведения и неполноты исследования документов и  противоречивых выводов экспертов не могло быть признано допустимым  доказательством по делу. Фонд также указывает, что судами необоснованно  отказано в удовлетворении его ходатайства о проведении по делу повторной  экспертизы.  

 В письменных пояснениях по делу Общество просит оставить обжалуемые  судебные акты без изменения, а кассационную жалобу истца – без  удовлетворения, считая приведенные в ней доводы несостоятельными.  

Определениями Арбитражного суда Северо-Западного округа от  12.07.2018, от 17.07.2018, от 13.08.2018 и от 22.08.2018 рассмотрение  кассационной жалобы неоднократно откладывалось, поскольку из суда первой  инстанции совместно с иными томами дела, в суд кассационной инстанции не  поступил том с материалами апелляционного производства по делу.  

Недостающие материалы дела поступили в Арбитражный суд Северо- Западного округа 18.09.2018.  

В судебном заседании 19.09.2018 представитель Фонда поддержал доводы  кассационной жалобы, а представитель Общества возражал против ее  удовлетворения.  

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте  слушания дела, своих представителей в судебное заседание не направило, что  в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для  рассмотрения жалобы в их отсутствие.  

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном  порядке.  

Как следует из материалов дела, между Фондом (заказчик) и Обществом  (подрядчик) 15.07.2015 заключен договор на оказание услуг и выполнение работ  по капитальному ремонту общего имущества (крыш) в многоквартирных домах.  

Общая стоимость подлежащих выполнению работ согласована сторонами  в пункте 3.1 договора в размере 16 395 644 руб. 62 коп.  

По актам передачи от 21.07.2015 для выполнения предусмотренных  договором работ подрядчику передано заказчиком 11 объектов, которые  расположены по адресам, указанным в Приложении № 1 к договору.  

Пунктом 2.1 договора установлены следующие сроки выполнения работ:  начало - с момента подписания акта передачи объекта(-ов) для выполнения  работ в порядке и в сроки, установленные пунктами 5.1.1 и 5.2.1 договора, а их  окончание - через 12 недель 2 дня (86 календарных дней) с момента начала  выполнения работ.  

Таким образом, с учетом передачи объектов 21.07.2015 работы подлежали  завершению подрядчиком 15.10.2015.  

Согласно пункту 3.3 договора, заказчик обязался осуществлять  авансирование работ в размере 30%, но не более чем 30% стоимости  соответствующего вида работ по капитальному ремонту общего имущества в  многоквартирном доме, а окончательную оплату произвести после подписания  рабочей комиссией акта о приемке объектов ремонта в эксплуатацию в порядке,  предусмотренном пунктом 3.4. договора.  

Во исполнение принятых на себя обязательств заказчик перечислил  подрядчику в качестве аванса денежные средства в общей сумме  

4 918 693 руб. 39 коп 

Уведомлением от 18.11.2015 № 1-19387/15 (том 1 л.д. 46-47) со ссылкой на  пункт 11.2 договора и в связи с задержкой хода выполнения работ по вине  подрядчика, заказчик в одностороннем порядке с 24.11.2015 частично  отказался от исполнения договора в отношении выполнения работ на объектах:  

Караваевская ул., д. 41, корп. 2, лит. Б; Бабушкина ул., д. 60, лит. А; Бабушкина  ул., д. 95, корп. 1, лит. Ю; Е. Огнева ул., д. 4, корп. 1, лит. М; Товарищеский пер.,  д. 16, корп. 1, лит., А и потребовал от подрядчика до даты расторжения  договора не выполнять работы на указанных объектах. Доступ к указанной части  объектов для Общества был закрыт и работы с указанной даты не  выполнялись.  

Кроме того, претензией от 18.11.2015 № 1-19381/15 (том 1 л.д. 48-49) Фонд  потребовал у подрядчика частично возвратить ранее перечисленный аванс в  сумме 2 441 672 руб. 73 коп..  

Во встречной претензии от 05.08.2016 (том 1 л.д. 93-97) Общество  потребовало от Фонда оплаты образовавшейся задолженности за выполненные  работы в размере 5 535 470 руб. 35 коп., которая определена им с учетом  отработанного аванса и расчетов, составленных по деловой переписке.  

Оставление сторонами взаимных требований без удовлетворения  послужило основанием для их обращения в арбитражный суд с  первоначальным и встречным исками.  

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции была проведена  судебная строительно-техническая экспертиза выполненных Обществом работ,  заключение которой приобщено к материалам дела.  

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доводы сторон и  представленные ими доказательства по существу спора, в том числе  заключение судебной экспертизы, суды первой и апелляционной инстанций  отказали Фонду в удовлетворении первоначального иска и частично  удовлетворили встречный иск в размере 5 349 545 руб. 14 коп.  

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела в пределах доводов  кассационной жалобы, проверив правильность применения судебными  инстанциями норм материального и процессуального права, считает  обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене в силу следующего.  

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -  ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в  установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный  объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется  

создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их  результат и уплатить обусловленную цену.  

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных  подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном  сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором  строительного подряда.  

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в  сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием  подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при  обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или  иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8  информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда».  

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из  сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается  другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ  может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы  отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК  РФ).  

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего  отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ  допускается законом или соглашением сторон, договор считается,  соответственно, расторгнутым или измененным.  

Как определено в пункте 4 статьи 453 ГК РФ, в случае, когда до  расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой  стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое  обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к  отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие  неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом  или договором либо не вытекает из существа обязательства.  

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных  законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или  сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего),  обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или  сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением  случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.  

Таким образом, заказчик вправе требовать возврата исполнителем  неотработанного аванса в качестве неосновательного обогащения, если к  моменту расторжения договора им не получено встречное исполнение  обязательства по выполнению работ, равное по стоимости сумме  перечисленного аванса.  

В рассматриваемом случае Обществом представлены в материалы дела  акты выполненных работ по форме КС-2 от ноября 2015 года, а также письма,  адресованные заказчику, с предложением организовать приемку работ от  26.11.2015 № 26/11, от 02.12.2015 № 02/12, от 08.12.2015 № 07/12, которые  направлялись Фонду в связи с получением от него уведомления от 18.11.2015 о  частичном отказе от исполнения договора.  

Кроме того, акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости  

выполненных работ и затрат по форме КС-3 на спорный объем работ,  завершенный к моменту расторжения договора по части объектов направлены  в адрес заказчика нарочно 14.04.2016, что Фондом не оспаривается и не  опровергается.  

Между тем заказчик от фиксации объемов работ и их приемки, а также от  подписания актов немотивированно уклонился, о наличии в работах подрядчика  существенных и неустранимых недостатков, препятствующих в силу пункта 6  статьи 753 ГК РФ приемке работ, не заявил.  

Отдельные недостатки, на которые Фонд указывал в письме от 20.11.2015 

 № 2-19762/15 при подтверждении объемов работ, выполненных подрядчиком,  не носили существенного и неустранимого характера, и как установили суды, не  могли являться основанием для освобождения заказчика от обязательства по  оплате работ, фактически выполненных Обществом на дату расторжения  договора.  

Из материалов дела видно, что изложенные 26.10.2015 и в письме от  07.12.2015 № 2-21438/15 замечания Фонда касались исключительно  комплектности переданной подрядчиком исполнительной документации в  отношении ряда объектов, а не качества выполненных работ.  

Для целей определения объема, стоимости и качества спорных работ суд  первой инстанции в порядке статьи 82 АПК РФ назначил по ходатайству  Общества строительно-техническую экспертизу поручив ее проведение эксперту  общества с ограниченной ответственностью «ЮК ВЫХОД» (далее – ООО «ЮК  ВЫХОД») Карсакову Ивану Александровичу.  

В связи с прекращением трудовых отношений между Карсаковым И.А. и  ООО «ЮК ВЫХОД» и по заявлению последнего (том 4 л.д. 82) суд  определением от 10.07.2017 заменил эксперта Карсакова И.А. на эксперта  Меркурьева Евгения Викторовича.  

Эксперт Меркурьев Е.В., имеющий соответствующую квалификацию, равно  как и ранее эксперт Карсаков И.А., были предупреждены об уголовной  ответственности за дачу заведомо ложного заключения.  

Обстоятельства, связанные с заменой эксперта в ходе проведения  экспертизы, по жалобе Фонда, настаивающего на нарушении процедуры ее  проведения, исследованы апелляционным судом и получили его правовую  оценку.  

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела  подтверждается, что замена эксперта произошла в период проведения  экспертизы по формальным основаниям, не связанным с наличием сомнений в  компетенции эксперта, когда часть исследования уже была проведена  Карсаковым И.А.  

В этой связи в экспертное заключение, подписанное обоими экспертами,  правомерно включена часть исследования, проведенного экспертом  Карсаковым И.А.. Данное обстоятельство, как верно указал апелляционный суд,  исключает вывод о нарушении порядка проведения экспертизы.  

Согласно выводам экспертного заключения от 07.08.2017 № 07082017-1 на  момент проведения исследования все работы по ремонту кровли на  рассматриваемых объектах выполнены в полном объеме, кровли дефектов не  имеют и эксплуатируются в полном объеме.  

Из представленных Обществом в материалы дела доказательств, в том  числе исполнительной документации, эксперты установили, что стоимость  фактически выполненных Обществом строительных и иных работ по договору,  оформленных односторонними актами по форме КС-2 составляет  

10 268 238 руб. 53 коп. 

Согласно выводам экспертов работы, выполненные Обществом,  соответствуют условиям договора, а также отвечают требованиям СП  17.13330.2011 «Кровли. Актуализированная редакция СНиП II-26-76», СНиП  3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия» и СТО НОСТРОЙ 2.13.81- 2012 «Крыши и кровли. Крыши. Требования к устройству, правилам приемки и  контролю» и проектно-сметной документации.  

Довод подателя жалобы о том, что эксперты при проведении исследования  неправомерно руководствовались требованиями ГОСТ 31937-2011 «Здания и  сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния»  судами обоснованно отклонена, поскольку порядок проведения экспертизы  регулируется указанным нормативным актом. Каких-либо оснований для  ограничения применения указанного общего порядка при проведении осмотра в  ходе судебной экспертизы не имелось.  

Не нашла документального подтверждения в ходе проведения экспертизы  ссылка Фонда на ненадлежащее качество использованного подрядчиком  материала при производстве кровельных работ. Эксперты признали  равноценной замену подрядчиком материала «Изопласт» на «ТН-Флекс», что  следует из таблицы А экспертного заключения с приведением основных  технических характеристик материалов, по которым проводилось сравнение.  

Учитывая, что экспертное заключение не вызывало сомнений в  достоверности и обоснованности его выводов, содержало ясные и полные  ответы на все поставленные вопросы, не имело противоречий и разночтений,  соответствовало требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ, экспертами сделаны  однозначные, а не вероятностные выводы, суды первой и апелляционной  инстанции обоснованно признали указанное заключение надлежащим  доказательством по делу.  

Следует признать несостоятельным довод Фонда о том, что поскольку  выводы экспертизы о качестве и объемах выполненных Обществом работ  сделаны в отсутствие исполнительной документации, подтверждающей  выполнение спорных работ иными подрядными организациями, привлеченными  заказчиком после расторжения договора с прежним подрядчиком, требовалось  проведение по делу повторной экспертизы  

Согласно статьям 9, 41, 65 АПК РФ участвующие в деле лица обязаны  своевременно раскрывать и представлять в суд первой инстанции  доказательства в подтверждение своих доводов и возражений, самостоятельно  осуществлять свои процессуальные права и нести риск наступления  последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий,.  

Поскольку Фонд не представил в материалы дела и, соответственно, к  экспертному исследованию исполнительную документацию, подтверждающую  выполнение спорных работ иными подрядчиками, указанный довод не мог  приниматься судами во внимание при исследовании доказательств и при  разрешении вопроса о необходимости проведения повторной экспертизы.  

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ несогласие стороны с результатами  проведенной по делу судебной экспертизы само по себе не является  основанием для назначения повторной экспертизы.  

Доказательств несоответствия заключения от 07.08.2017 № 07082017-1,  составленного по результатам судебной экспертизы, требованиям  действующего законодательства, наличия существенных нарушений либо  замечаний при его составлении, в материалы дела не представлено, его  достоверность не опровергнута.  

Исследование доказательственной стороны спора, каковой является и  оценка обоснованности выводов судебной экспертизы в совокупности и  

взаимосвязи с иными материалами дела, относится к компетенции судов первой  и апелляционной инстанций.  

Судебные инстанции в силу предоставленных им законом процессуальных  полномочий самостоятельно оценивают доказательства и доводы, приведенные  лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений;  определяют, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и  какие подлежат установлению.  

Таким образом, именно судам, рассматривающим дело по существу,  принадлежит право разрешения вопроса о необходимости получения для  правильного разрешения спора дополнительных доказательств.  

В этой связи подлежит отклонению ссылка Фонда на отказ судов в  принятии в качестве допустимого доказательства рецензии на заключение  экспертизы от 22.09.2017 № 1064/2294, выполненной по инициативе Фонда  лицом, не предупрежденным судом об уголовной ответственности за дачу  заведомо ложного заключения.  

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав представленные в  материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по  правилам статьи 71 АПК РФ и установив значимые для дела фактические  обстоятельства, обоснованно признали доводы Фонда, не согласного с  выводами экспертов, содержащимися в экспертом заключении от 07.08.2017 №  07082017-1, несостоятельными.  

Односторонний отказ от исполнения договора на основании пункта 2 статьи  715 ГК РФ не освобождает заказчика от уплаты подрядчику части  установленной цены пропорционально части работы, выполненной до  получения соответствующего извещения заказчика, по правилам статьи 717 ГК  РФ.  

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждено и Фондом не  опровергнуто, что до момента прекращения договора по инициативе заказчика  подрядчиком частично выполнены предусмотренные договором работы на  общую сумму 10 268 238 руб. 53 коп., а следовательно, с учетом  перечисленного заказчиком аванса в размере 4 918 693 руб. 39 коп.  образовавшаяся задолженность Фонда по оплате работ составляет 5 349 545  руб. 14 коп., что исключает удовлетворение его первоначального иска о  взыскании с ответчика неотработанного аванса, а, напротив, влечет за собой  удовлетворение встречного иска Общества о взыскании долга.  

Приведенные в жалобе доводы истца не могут быть признаны основанием  для отмены обжалуемых судебных актов в кассационном порядке, так как не  свидетельствуют о неправильном применении судебными инстанциями норм  материального права, а по сути сводятся к оценке доказательств и  установлению иных фактических обстоятельств.  

Учитывая, что дело рассмотрено судами первой и апелляционной  инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права  не нарушены, суд кассационной инстанции считает кассационную жалобу  

Фонда не подлежащей удовлетворению. 

Исходя из изложенного и руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1  статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа  

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской  области от 06.10.2017 и постановление Тринадцатого арбитражного  

апелляционного суда от 08.02.2017 по делу № А56-29355/2016 оставить без  изменения, а кассационную жалобу некоммерческой организации «Фонд –  региональный оператор капитального ремонта общего имущества в  многоквартирных домах» - без удовлетворения.  

Председательствующий Л.И. Корабухина Судьи С.В. Лущаев 

С.В. Соколова