ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-8911/2019

13 декабря 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  10 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  13 декабря 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14748/2019) общества с ограниченной ответственностью «Тендерная компания «Энергия» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 23.09.2019 по делу № А75-8911/2019,

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тендерная компания «Энергия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре, Департаменту жилищно-коммунального хозяйства, экологии, транспорта и связи Администрации Сургутского района, 

третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Палитра», 

о признании незаконным решения от 28.01.2019 № РНП-86-6,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента жилищно-коммунального хозяйства, экологии, транспорта и связи Администрации Сургутского района – ФИО2 (по доверенности от 09.01.2019 № 03 сроком действия по 31.12.2019);

от общества с ограниченной ответственностью «Тендерная компания «Энергия» – ФИО3 (по доверенности от 14.11.2019 сроком действия до 01.01.2020);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тендерная компания «Энергия» (далее – ООО «ТК «Энергия», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 28.01.2019 № РНП-86-6.

К участию в деле привлечены в качестве заинтересованного лица Департамент жилищно-коммунального хозяйства, экологии, транспорта и связи администрации Сургутского района (далее – департамент, заказчик), общество с ограниченной ответственностью «Палитра» (далее – ООО «Палитра»).

Решением от 23.09.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-8911/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Возражая против принятого судебного акта, ООО «ТК «Энергия» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает следующее:

- односторонний отказ заказчика от исполнения контракта от 24.07.2018 № Ф.2018.355675 незаконен;

- доказательствами исполнения обязательства по поставке товаров являются акт осмотра ростовых фигур из композитного материала, товарная накладная от 20.08.2018 № 115, сообщение от ФИО4. (начальник отдела дорожного хозяйства, транспорта и связи департамента ЖКХ, Э, ТиС администрации Сургутского района), в котором последний выслал фотографии недостатков полученных ростовых фигур;

- ООО «ТК «Энергия» 17.10.2018 направило в адрес департамента уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта;

- в материалах дела имеется договор № 15/1, подписанный между ООО «Палитра» и ООО «ТК «Энергия»;

- документы относительно якобы не поставленного товара (в том числе счет на оплату от 20.08.2018 № 97; товарная накладная от 20.08.2018 № 115; акт о приемке поставленного товара) получены заказчиком в лице ведущего специалиста ФИО5;

- просрочка поставки товара составила 10 дней;

- заказчик уклонялся от приемки товара, тем самым не исполнял свои обязанности по контракту, следовательно, действовал не добросовестно.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве департамент просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Антимонопольный орган и ООО «Палитра», надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ТК «Энергия»» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение от 23.09.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-8911/2019 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель департамента с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на нее, заслушав пояснения представителей общества и департамента, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как усматривается из материалов дела, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru объявлен электронный аукцион на поставку ростовых фигур из композитного материала (извещение № 0187300014718000763), информация размещена 22.06.2018.

По результатам электронного аукциона победителем признано ООО «ТК «Энергия» с предложением о цене поставки в размере 140 761 руб. 24 коп.

Между департаментом (заказчик) и ООО «ТК «Энергия» (поставщик) 24.07.2018 заключен муниципальный контракт от 24.07.2018 № Ф.2018.355675 на поставку ростовых фигур из композитного материала.

По условиям контракта поставщик обязуется передать заказчику ростовые фигуры из композитного материала в соответствии с приложением № 1 к настоящему контракту, а заказчик обязуется оплатить его. Доставка товара осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным настоящим контрактом, и на определенных в контракте условиях. Место доставки товара: 628400 Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта срок его исполнения определен с момента заключения муниципального контракта до 20.08.2018.

Заказчиком 13.09.2018 сформирована претензия № 12-06-5153, согласно которой поставщиком нарушены сроки поставки товара, заказчиком применены штрафные санкции. Также заказчик отметил, что в связи с несвоевременной поставкой товара заказчик утратил интерес в дальнейшем сотрудничестве и предлагает расторгнуть контракт по соглашению сторон.

В свою очередь, поставщиком направлено заказчику письмо от 17.10.2018 № 322, согласно которому поставщик принимает решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с тем, что заказчик неоднократно и необоснованно отказывался от получения товара. Согласно письму поставка товара осуществлялась 30.08.2018, 21.09.2018, 24.09.2018 и 27.09.2018, однако заказчик уклонялся от приемки товара.

В ответ на вышеуказанное письмо заказчик направил в адрес поставщика претензию от 26.10.2018 № 12-06-6110, согласно которой в адрес заказчика единожды было направлено письмо о планируемой поставке товара 14.09.2018, иные уведомления и письма о поставке товара в адрес заказчика не поступали, а ссылки на поставку товара 30.08.2018, 21.09.2018, 24.09.2018 и 27.09.2018 не соответствуют действительности и не подтверждены документально.

Заказчик повторно предложил поставщику расторгнуть контракт по соглашению сторон в соответствии с пунктом 12.4 контракта.

Не достигнув соглашения о расторжении контракта в досудебном порядке, 17.12.2018 заказчиком принято решение oб одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение заказчика опубликовано в единой информационной системе (далее -ЕИС) 17.12.2018, а также направлено в адрес поставщика посредством заказного письма 18.12.2018 и посредством электронной почты 18.12.2018.

В адрес Ханты-Мансийского УФАС России 11.01.2019 поступило обращение заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «ТК «Энергия».

По итогам рассмотрения поступившего от департамента заявления, Управлением принято решение от 28.01.2019 № РНП-86-6 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведений об ООО «ТК «Энергия».

Общество, не согласившись с принятым решением, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

23.09.2019 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 5 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика в случае одностороннего отказа от исполнения контракта в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направить в антимонопольный орган информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов антимонопольный орган включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведённой проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от исполнения контракта.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечёт за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой государственного принуждения, установленной законодателем в целях обеспечения добросовестного исполнения участником размещения заказа принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учётом характера совершённого правонарушения, размера причинённого вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту меры публично-правовой ответственности, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась и как бы ни было распределено бремя её доказывания.

Суд первой инстанции, принимая во внимание изложенные выше нормы и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу, что у антимонопольного органа имелись правовые основания для вывода о наличии со стороны ООО «ТК «Энергия» недобросовестного поведения.

Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции, отклоняя доводы подателя жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

В силу пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

На основании пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это предусмотрено контрактом.

Пунктом 12.4 контракта от 24.07.2018 № Ф.2018.355675 предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Пунктом 3 указанной статьи установлено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случаях: неоднократного нарушения сроков оплаты товаров; неоднократной невыборки товаров.

Верховный Суд Российской Федерации в третьем абзаце пункта 1 постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указал, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота.

Таким образом, действуя разумно и добросовестно, покупатель ожидает такого же поведения от поставщика, обговаривая поставку товара точно до определенной даты, в связи с чем нарушение такого срока единовременной отставки товара также должно расцениваться в качестве существенного нарушения договора поставки.

Как указывалось выше, сторонами в пункте 4.1 контракта и приложении № 1к нему согласовано, что товар поставляется одной партией, срок исполнения обязательства по поставке определен до 20.08.2018.

Таким образом, обязательство по поставке должно быть исполнено поставщиком в срок до 20.08.2018.

ООО «ТК «Энергия» как в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, так и в рамках апелляционной жалобы утверждало, что им предпринимались попытки по исполнению обязательства по поставке товара по контракту 30.08.2018, 21.09.2018, 24.09.2018 и 27.09.2018, однако департамент уклонился от его получения.

Отклоняя указанные доводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

На основании пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» при применении положений пункта 2 статьи 510 ГК РФ необходимо исходить из того, что поставщик считается исполнившим свои обязательства, когда товар в установленный договором срок был предоставлен в распоряжение покупателя в порядке, определенном пунктом 1 статьи 458 ГК РФ.

В силу требований абзаца 3 пункта 1 статьи 458 ГК РФ товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте, и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 8.1 контракта поставщик должен уведомить заказчика в письменной форме за 3 дня до даты предполагаемой поставки товара.

В данном случае, настаивая на том, что обществом предпринимались попытки по исполнению обязательства по поставке товара по контракту 30.08.2018, 21.09.2018, 24.09.2018 и 27.09.2018, ООО «ТК «Энергия» доказательств уведомления департамента о готовности товара к передаче в указанные даты в материалы дела не представило.

При этом заказчик в письме от 26.10.2018 № 12-06-61110 признал лишь факт получения от поставщика уведомления от 11.09.2018 о готовности товара к передаче 14.09.2018 (т. 1 л.д. 100). Однако доказательств того, что в указанную дату предпринимались попытки со стороны поставщика по исполнению принятого на себя обязательства по передаче товара заказчику, в материалах дела не имеется: товарные накладные, акты осмотра от указанной даты (14.09.2019) отсутствуют.

Акт осмотра ростовых фигур из композитного материала б/д и б/н не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку не отвечает критериям достоверности и допустимости доказательств в отсутствие указания на дату его составления, в то время как учет осуществления хозяйственных операций должен производится с фиксацией времени в соответствии с правилами ведения бухгалтерского учета.

Представленные в материалы дела счет от 20.08.2018 № 97, товарная накладная от 20.08.2018 № 115, акт о приемке поставленного товара не подтверждают факт поставки товара, поскольку не подписаны со стороны департамента, при том, что в материалах дела отсутствуют доказательства уведомления заказчика о готовности товара к выборке в названную дату (20.08.2018) (т. 2 л.д. 77).

Тот факт, что данные документы были направлены в адрес поставщика, также не подтверждает фактическую передачу товара.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку общества на подписанный между ООО «ТК «Энергия» и ООО «Палитра» (субподрядчик) договор от 01.08.2018 № 15/1 на выполнение работ по изготовлению и поставке рамных конструкций и их креплений к ростовым фигурам из композитного материала.

Вопреки выводу суда первой инстанции, указанный документ, подписанный сторонами сделки, предоставлен в материалы дела. Однако указанное обстоятельство само по себе не свидетельствует об исполнении ООО «ТК «Энергия» обязанности по передаче товара (даже в случае его изготовления ООО «Палитра») департаменту.

В связи с выявленным фактом существенного нарушения контракта поставки поставщиком, а именно: не исполнения обязанности по поставке товара в согласованный срок, заказчиком правомерно принято решение от 17.12.2018 об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое в этот же день в соответствии с требованиями части 13 статьи 95 Федерального № 44-ФЗ размещено на официальном сайте ЕИС.

В свою очередь, у поставщика отсутствовали правовые основания для заявления одностороннего отказа от исполнения контракта по мотиву уклонения заказчика от принятия товара ввиду недоказанности данного обстоятельства.

Представленные в материалы дела документы свидетельствуют о том, что в установленные контрактом от 24.07.2018 № Ф.2018.355675 сроки товар не поставлен, следовательно, вопреки доводам апелляционной жалобы об отсутствии недобросовестного поведения на стороне поставщика, ООО «ТК «Энергия» нарушено существенное условие контракта - условие о сроке поставки товара.

Таким образом, учитывая, что контракт заключен с условием его исполнения к определенному сроку, имеющему значение для поставщика в силу намерения последнего разместить приобретаемые фигуры к 1 сентября, поставщик нарушил срок поставки, а покупатель утратил интерес к контракту, контракт считается расторгнутым в связи с ненадлежащим исполнением предусмотренных контрактом обязательств поставщиком. 

При указанных обстоятельствах сведения об ООО «ТК «Энергия» подлежали включению в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем суд первой инстанции, придя к выводу о правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа, принял законное и обоснованное решение, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и  руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.09.2019 по делу № А75-8911/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков

 Н.А. Шиндлер