775/2017-40929(3) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-6402/2017

г. Краснодар

20 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2017 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2017 года.  

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего  Посаженникова М.В., судей Дорогиной Т.Н. и Драбо Т.Н., при участии в судебном заседании  от заявителя – Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края  

(ИНН 2308113667, ОГРН 1052303716772) – Онищенко А.Ф. (доверенность от 28.12.2016  

 № 69-18155/16-01), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  относительно предмета спора, – прокуратуры Карасунского административного округа  города Краснодара, – Полозова А.П. (доверенность от 15.11.2017), в отсутствие в судебном  заседании заинтересованного лица – общества с ограниченной ответственностью  «Дорстроймеханизация» (ИНН 2308101407, ОГРН 1042303661157), надлежаще извещенного  о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения информации  на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети  Интернет, рассмотрев кассационные жалобы Департамента по надзору в строительной сфере  Краснодарского края и прокуратуры Карасунского административного округа города  Краснодара на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 14.09.2017 (судьи Сулименко О.А., Гуденица Т.Г., Ефимова О.Ю.) по делу  

 № А32-6402/2017, установил следующее. 

Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края (далее –  департамент, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением к обществу с  ограниченной ответственностью «Дорстроймеханизация» о привлечении к  административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях (далее – Кодекс).  

Решением суда первой инстанции от 06.07.2017 заявленные департаментом требования  удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности в виде  600 тысяч рублей штрафа. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества  состава вмененного ему административного правонарушения.  

Постановлением суда апелляционной инстанции от 14.09.2017 указанное решение суда  отменено. В удовлетворении заявленных департаментом требований отказано.  

В кассационных жалобах департамент и прокуратура Карасунского административного  округа города Краснодара (далее – прокуратура) просят отменить постановление суда  апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции.  

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела,  

оценив доводы кассационных жалоб, считает, что постановление суда апелляционной  инстанции подлежит отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд  апелляционной инстанции по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, в ноябре 2016 года прокуратурой проведена проверка  законности строительства и ввода в эксплуатацию многоквартирных жилых домов,  строящихся с привлечением средств участников долевого строительства.  

В ходе проверки установлено, что между АО «АТЭК» (исполнитель) и ООО «Зенит»  (заказчик) 29.06.2015 заключен договор о создании технической возможности подключения  объекта «Жилой комплекс со встроенными помещениями и подземной парковкой по  

ул. Таманской 153 в г. Краснодаре» к тепловым сетям по ул. Таманская 174.  

В дальнейшем ОАО «АТЭК» (заказчик) и общество (подрядчик) заключили договор  строительного подряда от 04.08.2016 № N 22/16/404.  

Согласно пункту 1.1 указанного договора общество обязуется выполнить строительно- монтажные работы по объекту «Тепловая сеть от котельной ул. Таманская 174 до ЖК со  встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская 153 в г. Краснодаре»  (далее – объект) для нужд филиала ОАО «АТЭК» «Краснодартеплоэнерго» в соответствии с  условиями договора, заданием заказчика, указанным в технической документации.  

В соответствии с пунктом 2.2.1 договора подрядчик вправе привлекать для выполнения  работ субподрядчиков.  

В дальнейшем между обществом и ООО «Трансдорком» заключен договор  подряда по объекту от 30.08.2016.  

Департаментом строительства администрации муниципального образования город  Краснодар ООО «Трансдорком» выдан ордер от 13.10.2016 № 783/к на произведение работ  по ремонту надземной тепловой сети объекта. Разрешение на строительство  (реконструкцию) объекта ООО «Зенит», АО «АТЭК», ООО «Трансдорком» и обществу не  выдавалось.  

Осуществление обществом, являющимся подрядчиком, на момент выезда 16.12.2016  путем привлечения подрядной организации ООО «Трансдорком» строительства линейного  объекта в отсутствие предусмотренного действующим законодательством Российской  

Федерации разрешения на строительство, послужило основанием для вынесения прокурором  в отношении общества постановления о возбуждении дела об административном  правонарушении от 24.01.2017 по части 1 статьи 9.5 Кодекса и передачи материалов дела об  административном правонарушении в департамент.  

Департамент обратился в арбитражный суд с заявлениями о привлечении общества к  административной ответственности за совершенные правонарушения по части 1 статьи 9.5  Кодекса.  

Согласно части 1 статьи 9.5 Кодекса строительство, реконструкция объектов  капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для  осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства  предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение  административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного  миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до  девяноста суток.  

В силу части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации в  редакции, действовавшей в спорный период, разрешение на строительство представляет  собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям  градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и  проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов)  и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов  капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим  Кодексом.  

Частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено,  что строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на  основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной  статьей.  

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6  постановления от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснил, что  субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное  частью 1 статьи 9.5 Кодекса, могут являться застройщик (заказчик по договору  строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской  Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также  иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или  субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к  

осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов  капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.  

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной  инстанции пришел к выводу о доказанности факта осуществления обществом строительства  линейного объекта в отсутствие предусмотренного действующим законодательством  Российской Федерации разрешения на строительство, что свидетельствует о наличии в его  действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи  9.5 Кодекса.  

Вместе с тем при вынесении судебного акта суд апелляционной инстанции отказал в  удовлетворении заявленных департаментом требований, указав на повторность привлечения  общества к административной ответственности за совершение одного правонарушения.  

Суд указал, что согласно представленным в материалы дела доказательствам, в  отношении общества параллельно проводились две проверки, окончившиеся вынесением  прокуратурой постановлений о возбуждении дела об административном правонарушении  от 24.01.2017.  

Вместе с тем при вынесении судебного акта суд апелляционной инстанции учел  следующее.  

Из содержания пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при  применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и  пункта 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях» следует, что длящимся  является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое  выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем  выполнении предусмотренных законом обязанностей. Днем обнаружения длящегося  административного правонарушения считается день, когда должностное лицо,  уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт  его совершения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного  правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.  

Таким образом, датой выявления совершения длящегося правонарушения и моментом,  с которого такое нарушение считается оконченным, является момент фактического  обнаружения административным органом обстоятельств, указывающих на несоблюдение  лицом требований законодательства, за неисполнение которых предусмотрена  административная ответственность.  

Такой момент определяется в каждом конкретном случае с учетом характера  правонарушения, обстоятельств его совершения и выявления.  

Указанная правовая позиция согласуется с выводами, изложенными в постановлении  Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 № 309-АД15-3136.  

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями прокуратурой  16.12.2016 осуществлен выход на место и по факту выявления административного  правонарушения в виде осуществления строительных работ без получения в установленном  порядке разрешения на строительство составлен рапорт.  

В дальнейшем 19.12.2016 прокуратурой также установлен факт ведения строительных  работ без разрешения на строительство. По результатам контрольных мероприятий  составлен рапорт.  

В этой связи контролирующими органами заявлен довод о том, что прокуратурой  выявлено длящееся правонарушение 16.12.2016 и с этого момента такое нарушение  считается оконченным. С свою очередь, 19.12.2016 прокуратурой выявлено следующее по  времени нарушение, которое также с момента его выявления считается оконченным.  Моменты, с которых нарушения считаются обнаруженными прокуратурой, зафиксированы  рапортами. В связи с этим 24.01.2017 прокуратурой вынесены постановления о возбуждении  дел в отношении каждого административного правонарушения.  

В обоснование доводов о том, что выявленные 16.12.2016 и 19.12.2016 правонарушения  не являются тождественными и не могут быть признаны одним правонарушением, податели  кассационных жалоб ссылаются на то обстоятельство, что как на момент выявления первого  правонарушения, так и на момент выявления второго правонарушения на объекте  продолжались строительные работы. Таким образом, с момента проведения первого  выявления нарушения объект технически был изменен по характеру и структуре  строительных конструкций и коммуникаций, поэтому второе нарушение выявлено в  отношении видоизменного объекта строительства.  

Вместе с тем указанные доводы судом апелляционной инстанции надлежащим образом  не проверялись. Соответствующая документация, которой располагают контролирующие  органы в указанной части, судом не исследовалась и не получила надлежащей правовой  оценки.  

Исходя из этого фактические обстоятельства, связанные с наличием (отсутствием)  правовых оснований для привлечения общества к административной ответственности по  части 1 статьи 9.5 Кодекса и включаемые в предмет доказывания по настоящему делу,  установлены судебными инстанциями не в полном объеме.  

В соответствии с частями 1 и 8 статьи 75 Арбитражного процессуального Кодекса  Российской Федерации письменными доказательствами являются содержащие сведения об  обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая  корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи  или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.  

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в  форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет  отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.  

Согласно части 1 статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать  доказательства по делу, в том числе ознакомиться с письменными доказательствами.  

В силу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы,  приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений;  определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие  обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует  применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле;  решает, подлежит ли иск удовлетворению.  

Так как постановление апелляционной инстанции принято по неполно исследованным  обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, оно  подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной  инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, поскольку в силу части 2 статьи 287 Кодекса арбитражный  суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать  доказанными обстоятельства, которые не были установлены в постановлении либо были  отвергнуты судом апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или  недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед  другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение,  постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.  

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть указания кассационной  инстанции; устранить допущенные нарушения; установить все фактические обстоятельства  по делу; оценить достаточность и взаимную связь доказательств и доводов участвующих в  деле лиц в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, и принять решение с учетом требований статьи 170 Кодекса.  

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2017 по делу 

 № А32-6402/2017 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Пятнадцатый  арбитражный апелляционный суд.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Председательствующий М.В. Посаженников  Судьи Т.Н. Дорогина  

 Т.Н. Драбо