Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1101/2019

03 апреля 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2019 года.Полный текст  постановления изготовлен 03 апреля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Дроздовой В.Г., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от ООО «Евразийская Холдинговая компания»: ФИО2, представитель по доверенности от 03.07.2017;

от ООО «Строитель»: ФИО3, представитель по доверенности от 28.11.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Строитель»

на решение от  16.01.2019

по делу № А73-16626/2017

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей  Малашкиным Д.Л.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Евразийская Холдинговая компания»

к  обществу с ограниченной ответственностью «Строитель»

о  взыскании 353 245 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Евразийская Холдинговая компания» (ОГРН 

<

***>, г. Хабаровск, далее – ООО «Евразийская Холдинговая компания») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Строитель» (ОГРН 

<

***>, г. Хабаровск, далее – ООО «Строитель»)  353 245 руб. (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Требования мотивированы наличием убытков, составляющих стоимость работ по устранению выявленных недостатков в выполненных работах по устройству цементно-песчаной стяжки пола в торговом зале «Самбери» на объекте: «Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске» по состоянию на 3 квартал 2018 года.  

Решением от 16.01.2019 уточненные исковые требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе ООО «Строитель» считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на наличие явных недостатков в выполненных работах, которые возможно было установить при приемке работ путем визуального осмотра. В этой связи, с учетом положений пункта 3 статьи 720 ГК РФ, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе приемки.

Кроме того, считает необоснованным заключение экспертов ООО ДЭЮЦ «Элатея» положенное в основу решения, поскольку  образцы цементно-песчаной стяжки пола, отобранные экспертами, не совпадают с образцами, испытанными специалистами ООО «Стройлаб-ДВ»; к производству экспертизы привлечены неустановленные лица; причина возникновения недостатков в работах экспертами не раскрыта; экспертами использовалась недействующая нормативная документация.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Евразийская Холдинговая компания» выразило несогласие с ее доводами, указав на отсутствие обеспыливания и подготовки основания, которое повлекло отслоение стяжки от основания, некачественно выполненные температурные и усадочные швы и, как следствие, растрескивание стяжки. По мнению истца, заключение экспертов соответствует требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности.

В судебном заседании представитель ООО «Строитель» поддержал доводы жалобы, заявив устное ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы.

Возражая против доводов жалобы, представитель ООО «Евразийская холдинговая компания» указал на их несостоятельность.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, 24.11.2015 между ООО «Евразийская холдинговая компания» (заказчик) и ООО «Строитель» (подрядчик) заключен договор подряда №24/11С, по условиям которого подрядчик обязался выполнить своим иждивением (собственными силами и средствами) отделочные работы в помещениях «Самбери» на объекте «Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске».

Заказчик со своей стороны обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Согласно пункту 4.1 договора подряда №24/11С от 24.11.2015 состав и стоимость работ определяется в соответствии с дополнительными соглашениями и приложениями к договору.

02.12.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение №1 к договору подряда №24/11С от 24.11.2015,   по условиям которого ООО «Строитель» (подрядчик) приняло на себя обязательство в установленный соглашением  срок выполнить по заданию ООО «Евразийская холдинговая компания» (заказчик) работы по устройству полов из керамогранита в торговом зале «Самбери» на объекте: «Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске».

Перечень и стоимость выполняемых по дополнительному соглашению работ определяются локальным сметным расчетом №1 (Приложение №1 к дополнительному соглашению), являющимся неотъемлемой частью настоящего дополнительного соглашения (пункт 2 соглашения).

В соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения №1 от 02.12.2015 стоимость выполненных работ по настоящему дополнительному соглашению составляет 2 006 814,20 руб., включая НДС 18%.

Согласно пункту 3.2 договора подряда №24/11С от 24.11.2015, в редакции дополнительного соглашения №1 от 02.12.2015, подрядчик обязался выполнить работы, указанные в дополнительном соглашении №1, в течение 40 (сорока) рабочих дней, со дня подписания настоящего дополнительного соглашения.

Дополнительным соглашением №1 от 02.12.2015 стороны также дополнили договор подряда №24/11С от 24.11.2015 пунктом 2.1.14 и внесли изменения в пункт 2.2.5, согласно которым работы по дополнительному соглашению №1 подлежат выполнению из материалов заказчика (давальческий материал).

Пунктом 7.4 договора подряда №24/11С от 24.11.2015 установлено, что если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки или дефекты, то подрядчик (в случае, если не докажет отсутствие своей вины) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные сторонами.

Согласно пункту 7.5 договора подряда №24/11С от 24.11.2015 – в случаях, когда работы выполнены подрядчиком с отступлениями от настоящего договора, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, не позволяющими использовать результат работы по назначению, заказчик вправе по своему выбору, предварительно уведомив подрядчика:

- потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок (подпункт 7.5.1 договора);

- устранить недостатки своими силами или привлечь для их устранения третье лицо с отнесением расходов на устранение недостатков на подрядчика.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком срок не были устранены либо являются неустранимыми и существенными, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (подпункт 7.5.2 договора).

На основании дополнительного соглашения №1 от 02.12.2015 подрядчиком выполнены работы по устройству цементно-песчаной стяжки пола в торговом зале «Самбери» на объекте: «Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске».

Указанные работы (по устройству цементно-песчаной стяжки пола)  приняты ООО «Евразийская холдинговая компания», сторонами подписаны акты формы КС-2, работы оплачены.   

Дальнейшее выполнение работ на объекте  приостановлено ввиду приостановления  строительных работ на объекте: «Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске» (торговый центр «Счастье») в связи с принятием Арбитражным судом Хабаровского края обеспечительных мер в рамках дела №А73-17125/2015.

В августе 2016 года ООО «Евразийская холдинговая компания» при осмотре выполненных работ выявлены дефекты в виде трещин по цементно-песчаной стяжке и наличия пустот под стяжкой, о чем заявлено подрядчику в письме от 02.08.2016 №504.

В мае 2017 года произведен комиссионный осмотр полов торгового зала магазина самообслуживания «Самбери» на спорном объекте,  по результатам которого составлен акт комиссионного осмотра от 19.05.2017.

Актом комиссионного осмотра от 19.05.2017  выявлено появление трещин на стяжке (ось 9-10/Б-Д; 6-8/А-В; 6-7/Г-Д; 6-8/Д-Ж), наличие пустот под стяжкой (ось 9-10/Б-Д; 6-8/А-В; 6-7/Г-Д; 6-8/Д-Ж и по периметру деформационных швов).

Письмом от 30.05.2017 исх.№337 заказчик потребовал устранить дефекты

в срок до 25.06.2017.

Подрядчик письмом без номера и без даты, врученным заказчику 01.06.2017, сообщил, что ответственности ООО «Строитель» в разрушении стяжки нет, поскольку характер разрушения стяжки указывает на возможную деформацию железобетонной плиты, а из анализа проектной документации подрядчик пришел к выводу, что принятое и исполненное проектное решение конструкции пола не соответствует требованиям строительных норм и правил, а именно: СП 29.13330.2011 «Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88» (пункт 9.9).

В целях определения причин возникновения трещин в стяжке пола в торговом зале «Самбери» на объекте «Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске» заказчик обратился в ООО «МАГНУС МОСТ».

Специалистами ООО «МАГНУС МОСТ» по результатам инженерно-технического обследования стяжки пола подготовлен Технический отчет №47-0-07/2017 от 01.08.2017.

Согласно Техническому отчету №47-0-07/2017 от 01.08.2017 стяжка пола выполнена с нарушением требований СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия», СП 29.13330.2011 «Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88». Выявленные дефекты указывают на нарушение приготовления раствора и технологии устройства монолитных цементных стяжек из растворов. В результате нарушений нормативных требований данное покрытие не может обеспечивать проектную несущую способность.

Претензией от 25.08.2017 исх.№518, направленной в адрес подрядчика 29.08.2017, заказчик потребовал в течение 15 дней с момента получения претензии устранить недостатки стяжки пола, указанные в Техническом отчете №47-0-07/2017 от 01.08.2017 ООО «МАГНУС МОСТ».

Подрядчик недостатки не устранил.

Указанные обстоятельства явились основанием для  обращения с настоящим иском в арбитражный суд (с учетом принятого судом уточнения требований).

Правоотношения сторон подлежат регулированию главой 37 ГК РФ, общими нормами об исполнении обязательств.

В   силу  пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика   определенный   объект   либо выполнить иные строительные работы,   а   заказчик   обязуется   создать   подрядчику   необходимые   условия для   выполнения   работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются  актом,  подписанным  обеими   сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

По смыслу статей 711 и 746 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим  образом подрядчиком в соответствии с согласованными объемами  и  сметой, принятые  заказчиком.

Аналогичный подход содержится в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Как следует из материалов дела, работы (по устройству цементно-песчаной стяжки пола)  приняты ООО «Евразийская холдинговая компания» с подписанием сторонами актов формы КС-2; работы оплачены.   

Между тем, в августе 2016 года ООО «Евразийская холдинговая компания» при осмотре выполненных работ выявлены дефекты в виде трещин по цементно-песчаной стяжке и наличия пустот под стяжкой, о чем заявлено подрядчику в письме от 02.08.2016 №504.

В мае 2017 года актом комиссионного осмотра от 19.05.2017  выявлено появление трещин на стяжке (ось 9-10/Б-Д; 6-8/А-В; 6-7/Г-Д; 6-8/Д-Ж), наличие пустот под стяжкой (ось 9-10/Б-Д; 6-8/А-В; 6-7/Г-Д; 6-8/Д-Ж и по периметру деформационных швов).

Наличие дефектов подтверждено также Техническим отчетом №47-0-07/2017 от 01.08.2017, выполненным ООО «МАГНУС МОСТ».

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы   должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом   строительства   указанных  в технической документации показателей   и   возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ предусмотрена нормами статей 723, 754, 755 ГК РФ.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

При этом, исходя из пункта 3 статьи 724 ГК РФ, заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 5 статьи 724 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Как следует из фактических обстоятельств дела и переписки сторон, спорные недостатки работ по устройству цементно-песчаной стяжки пола в торговом зале «Самбери» на объекте: «Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске» обнаружены истцом в пределах гарантийного срока, предусмотренного  пунктом 6.1 договора подряда №24/11С от 24.11.2015,  о чем заявлено ответчику.

Между тем, подрядчик недостатки не устранил.

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком   или   привлеченными   им  третьими  лицами.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование наличия недостатков выполненных ответчиком работ и причин их возникновения истец представил в материалы дела Технический отчет №47-0-07/2017 от 01.08.2017, подготовленный специалистами ООО «МАГНУС  МОСТ».

В связи с наличием между сторонами спора относительно качества выполненных ООО «Строитель» работ по дополнительному соглашению №1 от 02.12.2015 к договору подряда № 24/11С от 24.11.2015 и причин возникновения недостатков (дефектов), судом первой инстанции по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Строй-ДВ» ФИО4

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы: 

1. Имеются ли недостатки (дефекты) в работах по устройству цементно-песчаной стяжки пола в торговом зале «Самбери» на объекте: «Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске», выполненных ООО «Строитель» в рамках дополнительного соглашения №1 от 02.12.2015 к договору подряда №24/11С от 24.11.2015? Определить являются ли недостатки (дефекты) существенными и неустранимыми.

2. Какова причина возникновения недостатков (дефектов) в строительных работах по устройству цементно-песчаной стяжки пола в торговом зале «Самбери» на объекте: «Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске»?

Согласно экспертному заключению от 20.03.2018 по вопросу №1 эксперт пришел к выводу, что в работах по устройству цементно-песчаной стяжки пола в торговом зале «Самбери» на объекте: «Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске», выполненных ООО «Строитель» в рамках дополнительного соглашения №1 от 02.12.2015 к договору подряда №24/11С от 24.11.2015, имеются существенные недостатки (дефекты) в виде отслоения цементно-песчаной стяжки от бетонного основания на площади 194,4 кв.м, устранение которых возможно.

При ответе на вопрос №2 эксперт указал причины недостатков (дефектов) в строительных работах по устройству цементно-песчаной стяжки пола в торговом зале «Самбери», к которым отнесены следующие:

- повышение деформаций (подвижности) слоя цементно-песчаной стяжки в результате устройства усадочных швов на участках пола 7 х 7 и 7 х 9 кв.м на расстоянии 7 и 9 метров друг от друга (расчетное расстояние усадочных швов должно быть не более 4,5 метров, рекомендации СП 29.13330.2011 Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.01-88);

- приготовление и доставка заказчиком на объект цементно-песчаного раствора с повышенной подвижностью более 10 см (Пк 3 - Пк 4) при невозможности его надлежащего (качественного) использования в применяемой заказчиком технологии поставки на объект и к месту укладки цементно-песчаного раствора. 

В отношении указанного заключения эксперта от 20.03.2018 истцом заявлены возражения, в которых истец указал на наличие противоречий, свидетельствующих о невозможности объективных выводов о всех недостатках

работ и о причинах их возникновения.

Так, согласно пункту 4.1 исследовательской части экспертного заключения - на отдельных участках цементной стяжки пола в торговом зале «Самбери» поверхность участка не ровная (просветы между контрольной двух- метровой рейкой и проверяемой поверхность до 20 мм), остатки цементного раствора, в то время как в выводах заключения при ответе  на вопрос №1 данный дефект не указан.

При этом, эксперт не указал, каким образом определена прочность цементно-песчаной стяжки, учитывая, что лабораторные испытания цементно-песчаной стяжки эксперт не проводил. Согласно объяснениям эксперта ФИО4, данным при опросе в судебном заседании, он услышал пустоты «на слух» при простукивании и из многолетней практики сделал вывод, что это результат повышенной подвижности цементно-песчаной смеси.

Кроме того, в заключении эксперта не указано на основании каких данных эксперт сделал вывод о том, что предполагаемая потеря качества цементно-песчаного раствора появилась в результате подачи его заказчиком, а не разбавлением на этапе укладки подрядчиком.

Возражения истца в отношении экспертного заключения от 20.03.2018 суд первой инстанции признал обоснованными. 

Поскольку опрос в судебном заседании эксперта ФИО4 не позволил прояснить спорные вопросы по заключению от 20.03.2018, учитывая наличие сомнений в обоснованности данного заключения эксперта, судом в порядке статьи 87 АПК РФ по делу назначена повторная судебная комплексная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «ДЭЮЦ «Элатея» ФИО5 и ФИО6, а также специалистам ООО «Стройлаб-ДВ» ФИО7 (инженер-лаборант строительной лаборатории ООО «СтройлабДВ») и ФИО8 (начальник строительной лаборатории ООО «Стройлаб-ДВ»). 

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли недостатки (дефекты) в работах по устройству цементно-песчаной стяжки пола в торговом зале «Самбери» на объекте: «Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске», выполненных ООО «Строитель» в рамках дополнительного соглашения №1 от 02.12.2015 к договору подряда №24/11С от 24.11.2015? Определить являются ли недостатки (дефекты) существенными и неустранимыми.

2. Какова причина возникновения недостатков (дефектов) в строительных работах по устройству цементно-песчаной стяжки пола в торговом зале «Самбери»?   

3. Определить стоимость устранения выявленных недостатков в выполненных работах по устройству цементно-песчаной стяжки пола в торговом зале «Самбери» на объекте: «Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске».

По результатам повторной судебной комплексной строительно-технической экспертизы представлено заключение экспертов №022/3-2018 от 12.10.2018.

Как следует из экспертного заключения №022/3-2018 от 12.10.2018,  при ответе на первый вопрос эксперты, проведя обследование цементно-песчаной стяжки пола в торговом зале «Самбери», выявили следующие недостатки стяжки: трещины шириной раскрытия до 6 мм, частичное отсутствие сцепления стяжки с нижележащим слоем, дефекты температурных и усадочных швов стяжки, местные неровности. 

В исследовательской части заключения по вопросу №1 экспертами установлено, что согласно проекту 04-14-00.01 АС4 том 2 книга 2.6.4 лист 19, деформационные швы стяжки должны находиться точно над деформационными швами железобетонной плиты. Усадочные и деформационные швы стяжки должны быть заполнены мастикой «Вентау». Усадочные и деформационные швы должны находиться во взаимно перпендикулярных направлениях.

При осмотре экспертами выявлено, что по оси И/6-7 деформационный шов стяжки находится не над деформационным швом железобетонной плиты (фото №№15, 16), отклонение составляет 100 мм. Вдоль деформационного шва стяжки – повсеместно трещины шириной раскрытия до 3 мм. 

Данный факт является нарушением проекта лист 19 и нарушением пункта 8.14 СП 29.13330.2011 Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88 «Полы».

На стяжке, над деформационным швом железобетонной плиты (там, где должен проходить деформационный шов стяжки) - повсеместно трещины глубиной раскрытия до 3 мм. 

Данные трещины являются результатом смещения деформационного шва стяжки относительно деформационного шва плиты, т.е. нарушением технологии при выполнении подрядчиком стяжки пола.

Кроме того, экспертами обнаружены нарушения при устройстве усадочных швов в стяжке: швы местами имеют отклонения от

прямолинейности, местами не доходят до колонн, имеют различную ширину - от 25 мм до 80 мм (фото №№ 3, 4-7, 10-12, 14, 17-19, 22-26), что не соответствует проекту лист 19 - швы должны иметь ширину 20 мм и быть заполненными мастикой «Вентау». 

Отклонение швов от прямолинейности является нарушением проекта лист 19 и требований СП 29.13330.2011 (пункт 9.9).

Отсечка стяжки от колонн, т.е. изоляционный слой, местами отсутствует, что способствует образованию трещин на стяжке – нарушение требований пункта 8.10 СП 29.13330.2011.

Вдоль усадочных и деформационных швов и местами по всей стяжке обнаружены трещины, шириной раскрытия до 6 мм. Швы местами  заполнены пенопластом и строительной пеной, местами - не заполнены.

Заполнения швов мастикой «Вентау» экспертами не обнаружено.

При обследовании усадочных швов обнаружены пропилы при устройстве швов, трещины и сколы вблизи них на стяжке, свидетельствующие о нарушении времени выполнения усадочных швов, а именно: усадочные швы выполнены после того, как стяжка набрала прочность (фото №№ 5, 11.1, 12, 19) – нарушение требований пункта 8.6 СП 71.13330.2017.

Толщина стяжки неравномерная от 28 мм до 70 мм.

При простукивании стяжки экспертами обнаружено местами изменение характера звучания, свидетельствующее об отсутствии сцепления стяжки с основанием пола - нарушение требований СП 29.13330.2011 пункт 8.8. при устройстве стяжки.

При определении горизонтальности стяжки отклонений не выявлено.

Вместе с тем,  на стяжке присутствуют местами местные неровности: щербины в стяжке глубиной до 10 мм и наплывы раствора.

Согласно выводам экспертов - выявленные недостатки не позволяют использовать стяжку по назначению и выполнять поверх нее финишное отделочное покрытие. Выявленные дефекты являются существенными, но устранимыми.

По второму вопросу экспертизы для определения причин выявленных недостатков экспертами проведен анализ выполненных работ по устройству стяжки на соответствие требованиям СНиП и проекта; определение соответствия давальческого материала - цементно-песчаного раствора требованиям проекта.

При экспертном осмотре 30.08.2018 с участием представителей сторон произведены отборы проб цементно-песчаной стяжки и составлен акт отбора проб от 30.08.2018:

- проба №1 - по оси В-Б/9-10 размером (260-270 мм) х (240-273 мм) толщиной 70 мм;

- проба №2 - по оси Ж-Е/8-9 размером 275 мм х (230-234 мм) толщиной 35 мм;

- проба №3 - по оси Е-Ж/7-8 размером 210 мм х (200-205 мм) толщиной 25 мм;

- проба №4 - по оси И-Л/6-7 размером (255-267 мм) х (243-250 мм) толщиной 55 мм;

- проба №5 - по оси Е-Ж/6-7 размером (треугольник с основанием 285 мм, катетами 200 мм, 185 мм), толщиной 43 мм.

При отборе пробы №2 образец расслоился на два продольных слоя (фото №32). Данный факт, по мнению экспертов, свидетельствует о прерывистом выполнении стяжки, т.е. стяжку залили на всю толщину не за один этап. Нарушены требования пункта 8.4.2 СП 71.13330.2017.

Результаты лабораторного исследования, выполненного специалистами

ООО «Стройлаб-ДВ», представлены в приложении №2 к заключению экспертов.

Согласно протоколу №211 - по результатам испытания пробы №1 по оси В-Б/9-10 на сжатие, средняя прочность в проектном возрасте составляет 21,1 МПа, что составляет 144% от проектной марки раствора. Раствор данной партии соответствует марке М 200.

Согласно протоколу №211/1 - по результатам испытания пробы №4 по оси И-Л/9-7 на сжатие, средняя прочность в проектном возрасте составляет 16,2 МПа, что составляет 110% от проектной марки раствора. Раствор данной партии соответствует марке М 150.

По остальным пробам, ввиду их недостаточной толщины, выполнить испытание не представлялось возможным.

Согласно позиции экспертов - используемые марки цементно-песчаного раствора М 200 и М 150 соответствуют проектной марке раствора (М 150).

С учетом проведенных исследований по вопросу №2, эксперты пришли к выводу, что причиной возникновения недостатков (дефектов) стяжки, является несоблюдение подрядчиком при выполнении работ требований проекта 04-14-00.01 АС4 том 2 книга 2.6.4 лист 19 и нормативных документов, а именно: СП 29.13330.2011 п. 8.14; СП 29.13330.2011 п. 5.27;  СП 29.13330.2011 п.8.10; СП 71.13330.2017 п.8.6; СП 29.13330.2011 п.8.8 и СП 71.13330.2017 п.8.4.2.

По вопросу №3 повторной экспертизы, для определения стоимости устранения выявленных недостатков, экспертами определены объемы работ и составлена ведомость объемов работ (таблица №1 в исследовательской части заключения по вопросу №3). Объемы работ определены на основании визуального осмотра, замеров и подсчетов объемов работ.

Экспертами составлены локальный сметный расчет на дату проведения осмотра (приложение №4 к заключению экспертов) и локальный сметный расчет на дату окончания работ по устройству стяжки пола (приложение №5 к заключению экспертов).

Стоимость ремонтно-строительных работ определена базисно-индексным методом с использованием программного комплекса «ГрандСмета», с учетом текущих индексов по видам работ по состоянию на третий квартал 2018 года и, соответственно, по состоянию на первый квартал 2016 года.

Согласно выводам экспертов по вопросу №3 - стоимость работ по устранению выявленных недостатков в выполненных работах по устройству цементно-песчаной стяжки пола в торговом зале «Самбери» на объекте: «Торговый комплекс по ул. Серышева в г. Хабаровске» на дату осмотра работ по устройству стяжки пола (по состоянию на 3 квартал 2018 года) составляет 353 245 руб. 

В данную сумму входят все необходимые ресурсы, в том числе стоимость раствора и затраты по вывозу демонтированного материала.

Стоимость работ по устранению выявленных недостатков в выполненных работах по устройству цементно-песчаной стяжки пола в торговом зале «Самбери» на дату окончания работ по устройству стяжки пола (по состоянию на 1 квартал 2016 года) составляет 334 903 руб. 

В данную сумму входят все необходимые ресурсы, в том числе стоимость раствора и затраты по вывозу демонтированного материала.

Оценив   заключение   экспертов  №022/3-2018 от 12.10.2018 по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям законодательства, суд первой инстанции признал его надлежащим доказательством по делу.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ  от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). 

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. 

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинно-следственную связь между нарушением права и возникшими убытками. 

Недоказанность одного из указанных составляющих свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

Как разъяснено в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ  от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе  предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Материалами дела установлено, что заказчик, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, однако подрядчик, получив неоднократные требования истца об устранении недостатков,  уклонился от устранения недостатков работ. 

В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

Заключением экспертов №022/3-2018 от 12.10.2018 подтверждено наличие недостатков в результате выполненных ответчиком работ, возникновение данных недостатков вследствие нарушения ответчиком требований проектной документации и  нормативных документов при выполнении работ, что свидетельствует о наличии причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением обязательства должником и убытками истца.

Этим же заключением установлена  стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

Доказательства отсутствия вины в возникновении спорных недостатков в материалах дела отсутствуют.

С учетом установленных обстоятельств, учитывая, что ответчик в добровольном порядке не исполнил требования истца об устранении спорных недостатков и не возместил стоимость затрат на их устранение,  предусмотренное условиями договора подряда  право истца устранять выявленные недостатки (дефекты) с возмещением их стоимости ответчиком, удовлетворение уточненных требований является правомерным.

Довод апелляционной жалобы о наличии явных недостатков в выполненных работах, которые возможно было установить при приемке работ путем визуального осмотра, в связи с чем подлежит применению  пункт 3 статьи 720 ГК РФ, является несостоятельным.

Исходя из разъяснений, данных в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема и стоимости выполненных работ. При этом, заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Аналогичный подход изложен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.04.2014 №19891/13.

Кроме того,  подписание заказчиком форм КС-2 и КС-3 без замечаний и надлежащей проверки не лишает заказчика права предъявлять претензии к качеству работ в рамках гарантийного срока (статья 724 ГК РФ), поскольку не снимает с подрядчика ответственность за ненадлежащее качество работы в порядке статей 723, 755 ГК РФ.

Довод жалобы о необоснованности экспертного заключения №022/3-2018 от 12.10.2018, со ссылкой на несовпадение образцов цементно-песчаной стяжки пола, отобранных экспертами, с образцами, испытанными специалистами ООО «Стройлаб-ДВ»; привлечение к производству экспертизы неустановленных лиц; использование экспертами недействующей нормативной документации; не раскрытие экспертами причины возникновения недостатков в работах, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов   относятся   к   доказательствам,   на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих   требования   и возражения лиц, участвующих в деле, а также   иные   обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения  дела.

Апелляционный суд не усматривает в экспертном заключении №022/3-2018 от 12.10.2018 противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности.

Экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы; заключение является мотивированным, выводы экспертов обоснованы исследованными им обстоятельствами,  содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства. 

Исследование производилось экспертами в присутствии представителей лиц, участвующих в деле.

Квалификация экспертов подтверждена. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность экспертов, либо ограничений каких-либо прав стороны при назначении и проведении экспертизы, не представлено. При назначении судебной экспертизы и в ходе ее проведения отводов конкретному эксперту и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ ответчик не заявлял.

Экспертное заключение содержит указание на руководство экспертами в процессе исследования перечнем нормативно-технических и справочных документов.

Ссылка ответчика на подмену экспертами образцов цементно-песчаной стяжки пола при их передаче для лабораторных испытаний не подтверждена относимыми и допустимыми доказательствами.

Так, в ходе рассмотрения спора по существу при опросе в судебном заседании эксперты ФИО6 и ФИО5 подтвердили, что на исследование экспертам ООО «Стройлаб-ДВ» переданы именно те образцы цементно-песчаной стяжки пола, которые были отобраны на объекте в присутствии представителей сторон.

Согласно пояснениям эксперта ООО «Стройлаб-ДВ» ФИО7, опрошенного судом, переданные им на исследование образцы цементно-песчаной стяжки пола визуально соответствовали образцам, зафиксированным на фотографиях в фототаблице, являющейся приложением к заключению экспертов №022/3-2018 от 12.10.2018.

Судом первой инстанции также исследована представленная ответчиком в материалы дела на электронном носителе видеозапись процесса  осмотра экспертом ФИО6 объекта и отбора проб цементно-песчаной стяжки пола, которая не свидетельствует о допущении экспертом нарушений закона при проведении исследования объекта и отбора проб.

При этом, привлечение экспертом к проведению осмотра объекта и отбора проб стяжки пола помощника для выполнения технических функций не может являться нарушением порядка проведения экспертизы и не свидетельствует о недостоверности выводов экспертов.

Выводы экспертов согласуются с Техническим отчетом №47-0-07/2017 от 01.08.2017 ООО «МАГНУС МОСТ».

Таким образом, принимая во внимание соответствие заключения экспертов требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, при отсутствии доказательств,  опровергающих выводы экспертов, апелляционный суд признает заключение №022/3-2018 от 12.10.2018 надлежащим доказательством по делу.

При этом, само по себе несогласие с экспертным заключением, в отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, не свидетельствует о недостоверности экспертного заключения, равно как и об обязанности апелляционного суда  назначить по делу повторную или дополнительную экспертизу.

В этой связи устно заявленное в ходе рассмотрения жалобы ходатайство ООО «Строитель» о проведении повторной строительной экспертизы подлежит отклонению.

Кроме того, заявителем не представлены кандидатуры экспертов с документами об их профессиональной подготовке, письмо экспертной организации о согласии на проведение экспертизы с указанием ее стоимости и сроков проведения, не перечислены денежные средства на депозит апелляционного суда за проведение экспертизы.

Изложенное в совокупности свидетельствует о несостоятельности доводов апелляционной жалобы и отсутствии правовых оснований для ее удовлетворения.

В этой связи решение суда, принятое при правильном применении норм права и надлежащей оценке доводов сторон,   отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ  при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Хабаровского края от  16.01.2019 по делу № А73-16626/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова

   А.А. Тихоненко