ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

10.04.2018

Дело № А40-95546/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 03.04.2018

Полный текст постановления изготовлен  10.04.2018

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – акционерного общества «ДМП-РМ» – ФИО1 (представителя по доверенности от 05.06.2017), ФИО2 (представителя по доверенности от 05.06.2017), ФИО3 (представителя по доверенности от 05.06.2017);

от Федеральной антимонопольной службы – ФИО4 (представителя по доверенности от 04.04.2017), ФИО5 (представителя по доверенности от 02.06.2017), ФИО6 (представителя по доверенности от 11.10.2017), ФИО7 (представителя по доверенности от 10.05.2017),

от Федерального агентства по рыболовству – ФИО8 (представителя по доверенности от 17.05.2016);

рассмотрев 03.04.2018 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 18.09.2017,

принятое судьей Уточкиным И.Н.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 

от 07.12.2017,

принятое судьями Мухиным С.М., Вигдорчиком Д.Г., Яковлевой Л.Г.,

по делу № А40-95546/2017

по заявлению акционерного общества «ДМП-РМ»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Федеральное агентство по рыболовству

об оспаривании заключения,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «ДМП-РМ» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным заключения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 21.02.2017 № ЦА/10807/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу водных биологических ресурсов.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует Федеральное агентство по рыболовству (далее – Росрыболовство).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2017, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе ФАС России просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, неполное исследование доказательств по делу, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

До начала судебного разбирательства в суд от общества поступил отзыв на кассационную жалобу с приложением доказательств направления.

Отзыв приобщен к материалам дела.

Представители ФАС России в судебном заседании поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители общества возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель Росрыболовства поддержал доводы кассационной жалобы ФАС России.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив соблюдение судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Основанием для обращения общества в суд с настоящим заявлением послужило принятие ФАС России заключения от 21.02.2017 № ЦА/10807/17, согласно которому общество является юридическим лицом, зарегистрированное в Российской Федерации, в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», у которого имеется право на добычу водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя водных биологических ресурсов Росрыболовством заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе: договор от 06.07.2015 № ФАР-РЭ-15/0421, договор от 06.07.2015 № ФАР-РЭ-15/0426.  

Согласно списку аффилированных лиц общества по состоянию на 31.12.2015 72,77% акций общества с 05.03.2014 по дату составления указанного списка распоряжалась компания «ДВС-Р ПТЕ ЛТД» (DVS-R LTD., Республика Сингапур), находящаяся под контролем ФИО9 (ИНН 

<

***>).

ФАС России установлено, что ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец города Одессы, помимо российского гражданства также имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации.

На этом основании ФАС России сделан вывод о том, что ФИО9 в понимании Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства» является иностранным инвестором.

Не согласившись с ФАС России, общество оспорило данное заключение в судебном порядке.

Удовлетворяя заявление общества, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 4, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 1, 5, 13, 32, 33.1, 33.3, 33.4 Федерального закона от 24.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», статьи 2 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», Федерального закона от 04.11.2014 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», Правил подготовки и заключения договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.2008 № 612, Перечня заявителей, за которыми закрепляются доли квот добычи (вылова) водных биоресурсов на 2009-2018 годы, утверждённого Приказом Росрыболовства от 20.10.2008 № 259-дк, Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», и о внесении изменений в Правила оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, а также внесения в них изменений», утвержденных Постановление Правительства РФ от 03.06.2016 № 502, Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, а также внесения в них изменений, утвержденных Постановление Правительства Российской Федерации от 22.10.2008 № 775, установив, что общество получило право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в порядке универсального правопреемства 05.03.2014, то есть до введения в действие Федерального закона от 04.11.2014 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», которым устанавливаются ограничения на указанный вид деятельности с иностранным участием, пришел к выводу о незаконности оспариваемого заключения ФАС России.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции.

Разрешая спор, суды не учли следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Федерального закона от 24.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее – Закон о рыболовстве) юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи. 

Лица, указанные в части 2 статьи 11 Закона о рыболовстве, вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон № 57-ФЗ) (часть 3 статьи 11 Закона о рыболовстве).

Таким образом, единственным случаем, при котором лицу, находящемуся под контролем иностранного инвестора, предоставлено право в силу части 3 статьи 11 Закона о рыболовстве осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, является установление контроля иностранным инвестором над таким лицом в порядке, предусмотренном Законом № 57-ФЗ, то есть путем получения иностранным инвестором на Правительственной комиссии за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации предварительного согласования на совершение сделки, влекущей установление контроля над лицом, осуществляющим добычу (вылов) водных биоресурсов.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве (в редакции Федерального закона от 04 ноября 2014 № 343-ФЗ) понятие «иностранный инвестор» используется в значении, указанном в части 2 статьи 3 Федерального закона от 29 апреля 2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранный инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Частью 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ предусмотрено, что в целях настоящего Федерального закона иностранными инвесторами признаются также граждане Российской Федерации, имеющие иное гражданство, и находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации.

Заключение ФАС России, мотивировано тем, что ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец г. Одессы (Украина), помимо российского гражданства также имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации.

Судами не дана оценка доводам ФАС России, согласно которым в 2016 году по линии Интерпола, основанной на данных Государственной миграционной службы Украины, о том, что ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ г.р., зарегистрирован по адресу: 

<

...>, паспорт гражданина Украины КЕ16997, выданным 10 марта 1998 Малиновским РО ГУМВД Украины в Одесской области.

Принимая во внимание, что положениями Закона о рыболовстве закреплен запрет на добычу (вылов) водных биоресурсов российскими юридическими лицами, находящимися под контролем иностранного инвестора, суд кассационной инстанции полагает, что установление обстоятельств, связанных с наличием или отсутствием у ФИО9 гражданства иностранного государства, имеет существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

Кроме того, выводы судов относительно наличия или отсутствия гражданства Украины у ФИО9 влияют на его права и обязанности.

Таким образом, приведенные выводы судов сделаны в отношении лица, не привлеченного к участию в деле, а именно: ФИО9.

В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятие судом решения, постановления о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является основаниями для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что исходя из предмета и оснований заявленных требований суды не выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

Поскольку допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, определить круг лиц, участвующих в деле, рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле ФИО9 в соответствующем процессуальном статусе, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, после чего принять решение в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2017 по делу № А40-95546/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий  судья                                                         Шевченко Е.Е.

 

Судья                                                                                                   Ананьина Е.А.

 

Судья                                                                                                   Кузнецов В.В.