Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-156138/17-79-1379

27 декабря 2017 г.

г. Москва

Резолютивная часть объявлена 16 ноября 2017 года

Решение изготовлено в полном объеме 27 декабря 2017 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ФКП «НИЦ РКП» 

к ФАС России

третье лицо – ФГУП «АТЭКС»

об оспаривании решения от 17.07.2017 года № РГОЗ-061/17

при участии:от заявителя: ФИО2 дов. от 27.09.2017 г. № 1-36-2332

от заинтересованного лица: ФИО3 дов. от 13.10.2017 г. № ИА/70628/17

от третьего лица: ФИО4  дов. от 02.03.2017 г. № 27

УСТАНОВИЛ:

ФКП «НИЦ РКП»  (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 17.07.2017 года № РГОЗ-061/17 по результатам рассмотрения обращения о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель требование поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

ФАС России просила в удовлетворении требования отказать по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица поддержал позицию ФАС России.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд оставляет заявленное требование без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Указанный срок  заявителем не пропущен. 

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом, решением прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Из материалов дела следует, что заказчиком 27.04.2016 года в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) размещено извещение о проведении закрытого конкурса с ограниченным участием на выполнение работ по реализации проекта «Реконструкция и техническое перевооружение стендовой базы (первая очередь)» (номер извещения 0548100000416000001).

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в Закрытом конкурсе победителем признано ФГУП «АТЭКС».

Заказчиком по результатам проведения закрытого конкурса с ограниченным участием на выполнение работ по реализации проекта «Реконструкция и техническое перевооружение стендовой базы (I очередь)», номер извещения 0548100000416000001 (далее - Закрытый конкурс) заключен государственный контракт от 15.07.2016 № 47702388027160002290/1 с ФГУП «АТЭКС» на сумму 4 052 827 216,22 руб. (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 5.3 раздела 5 Контракта продолжительность работ по Контракту — 2018-2018 гг. Ежегодный объем работ в соответствии с приложением № 1 «График производства работ» Контракта. В 2016 году работы должны быть сданы не позднее 15 декабря 2016 г., в 2017 работы должны быть сданы не позднее 15 декабря 2017 г., в 2018 работы должны быть сданы не позднее 25 декабря 2018.

Согласно обращению Заказчика, направленному в ФАС России, ФГУП «АТЭКС» не выполнило работы в установленный Контрактом срок.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Аналогичное положение закреплено в пункте 19.1 раздела 19 Контракта.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это 6ыло предусмотрено контрактом.

Пунктом 19.3 раздела 19 Контракта установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора, а так потребовать возмещения убытков, если Генподрядчик не приступал своевременно к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

В связи с вышеизложенным Заказчиком 02.06.2017 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, заключенного с ФГУП «АТЭКС». При этом согласно представленные представителями Заказчика документам Заказчик в соответствии с частью 11 статьи 95 Закона о контрактной системе уведомил надлежащим образом ФГУП «АТЭКС» о принятом Решении .

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России были установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 19 статьи 95 Закона о контрактной системе поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пункту 19.1 раздела 19 Контракта Генподрядчик вправе отказаться от исполнения Контракта, если нарушения Заказчиком своих обязательств по Контракту, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации, препятствуют исполнению Контракта Генподрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Таким образом. Контрактом предусмотрена возможность ФГУП «АТЭКС» принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В связи с чем 16.05.2017 до принятия Заказчиком решения о расторжении контракта (Решение № 1) ФГУП «АТЭКС» принято решение №9/5/А-1240 об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение №2) по причине неисполнения Заказчиком условий Контракта, а именно: непредставление Заказчиком в полном объеме проектной документа рабочей документации.

В соответствии с частью 20 статьи 95 Закона о контрактной системе решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

Довод Заявителя о невыполнении ФГУП «АТЭКС» требование вышеназванной нормы Закона о контрактной системе не подтверждается материалами дела

16.05.2017 ФГУП «АТЭКС» с помощью службы экспресс-доставки DHL направило Решение №2 Заказчику по юридическому адресу, что подтверждается транспортной накладной 34 0131 2062, в графе «Полное описание содержимого» которой указаны исх. номер и дата Решения № 2, а, именно: исх. №3/5/а-1240 от 16.05.2017.

Согласно распечатки с сайта DHL «Отслеживание грузов DHL Express» Заказчиком данное решение получено 17.05.2017.

Ссылка Заявителя на то, что данное решение получено не уполномоченным на то лицом является несостоятельным, поскольку Заказчиком факт наличия сотрудника ФИО5 не опровергается, а говорится лишь о том, что ею не могло быть получено Решение № 2, поскольку она работает в другом корпусе, а также ее профессиональная деятельность не связана с получением входящей корреспонденции.

Кроме того, факт получения указанного решения не оспаривался Заявителем при рассмотрении его обращения антимонопольным органом.

Таким образом, Заказчику 17.05.2017 стало известно о принятом ФГУП «АТЭКС» Решении № 2.

Исходя из изложенного, у Заявителя имелась возможность ознакомиться с решением об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Наличие незначительных  нарушений порядка уведомления об одностороннем прекращении исполнения Контракта со стороны ФГУГ «АТЭКС» (не направление Решение № 2 всеми предусмотренными частью 20 статьи 95 Закона о контрактной системе способами) не свидетельствует о том, что Заявителем не были допущены существенные нарушения исполнения Контракта.

Согласно пункту 16 Обзора практики применения законодательства о контрактной системе, утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017, несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю.

Для возникновения гражданско - правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки.

Так, поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан своевременно известить заказчика о своем отказе от исполнения контракта, используя в этих целях различные способы доставки соответствующего решения; при этом о надлежащем уведомлении заказчика свидетельствует не сам факт использования поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при направлении решения нескольких средств связи и доставки, а наличие у него письменных доказательств, подтверждающих вручение заказчику данного решения любым способом доставки.

Согласно части 21 статьи 95 Закона о контрактной системе решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, учитывая, что ФГУП «АТЭКС» принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта раньше Заказчика, информация об ФГУП «АТЭКС» включению в Реестр не подлежит.

Данной позиции придерживается и Министерство экономического развития Российской Федерации (письмо Минэкономразвития России от 16.11.2015 № Д28и-3382, письмо Минэкономразвития России от 18.08.2015 № Д28и-2500).

Заявителем не доказано наличие нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов, в то время как согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ одним из обязательных условий для удовлетворения требования заявителя является нарушение оспариваемым решением ФАС России его прав и законных интересов.

Оспариваемый ненормативный правовой акт ФАС России, ввиду его законности и обоснованности, не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным или незаконным обжалуемого заявителем акта ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и  нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлено требование об оспаривании обжалуемого решения.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленного требования.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ФКП «НИЦ РКП» об оспаривании решения ФАС России от 17.07.2017 года № РГОЗ-061/17 по результатам рассмотрения обращения о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков – отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко