ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А35-5356/2017

город Воронеж

14 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 7 февраля  2019 года. 

В полном объеме постановление изготовлено 14 февраля 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьиМалиной  Е.В.,

судейОсиповой М.Б., 

                                                                                           ФИО1,                                                                                           

при ведении протокола судебного заседания секретарем  ФИО2, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Курску на решение Арбитражного суда Курской области от 16.11.2018 по делу № А35-5356/2017 (судья Левашов А.А.) по заявлению муниципального унитарного предприятия «Северный торговый комплекс г. Курска» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Курску (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об оспаривании решения № 20-10/36 от 21.04.2017 о привлечении к ответственности за нарушение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 18 192 967 руб. и начисления пени в размере 5 995 196 руб. 89 коп.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Курску: ФИО3 – представитель по доверенности б/н от 27.12.2018;

от муниципального унитарного предприятия «Северный торговый комплекс г. Курска»:  ФИО4 – представитель по доверенности № 205 от 20.12.2018; ФИО5 – представитель по доверенности № 8 от 04.02.2019, 

УСТАНОВИЛ:

МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» (далее –  предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о  признании незаконным решения Инспекции ФНС России по г. Курску № 20-10/36 от 21.04.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 18192967 руб., начисления пени в размере 5995196,89 руб., а также взыскании с Инспекции расходов по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. 

Решением Арбитражного суда  Курской области от 16.11.2018г. требование общества удовлетворено, решение № 20-10/36 от 21.04.2017 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления Муниципальному унитарному предприятию «Северный торговый комплекс г. Курска» налога на добавленную стоимость в сумме 18192967 руб. и начисления пени в размере 5995196,89 руб. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость признано незаконным. Суд обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Муниципального унитарного предприятия «Северный торговый комплекс г. Курска»

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, Инспекция обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

В обоснование апелляционной жалобы инспекция указывает, что  налоговые вычеты заявлены налогоплательщиком неправомерно, поскольку все здание нового торгового комплекса использовалось только в деятельности, не облагаемой НДС, поэтому суммы налога, предъявленные налогоплательщику, должны включаться в стоимость приобретенных товаров (работ, услуг).  

Налоговый орган не согласен с выводом суда  о том, что в торговом комплексе оказывались иные платные услуги помимо предоставления в пользование торговых мест. Так, услуги камер хранения, услуги по хранению продуктов, платные услуги за пользование туалетами оказывались без НДС, выручка за оказанные услуги не отражена в книге продаж за 4 квартал 2013г.

Вывод суда об осуществлении предприятием деятельности в торговом комплексе  по оказанию агентских договоров сделан лишь на основании шести копий договоров. 

Кроме того, по мнению налогового органа, агентское вознаграждение  по своей сути является составной частью арендной платы. Судом при рассмотрении дела не устанавливалось какая сумма дохода от оказания агентских услуг получена предприятием в 4 квартале 2013г. от арендаторов, при этом согласно данным оборотно-сальдовой ведомости  по ст. 90.1.1 «Выручка, не облагаемая  ЕНВД» сумма агентского вознаграждения за охрану составила 15 872,41 руб., за электроэнергию  составила 12 872,41 руб.  

Установленные судом в рамках рассмотрения настоящего дела обстоятельства не привели к тому, что  оспариваемое решение инспекции нарушало права и законные интересы общества, поскольку в процессе рассмотрения дела налоговым органом представлен расчет пропорции, предусмотренный абз. 4 п.4 ст. 170 АПК РФ на основании данных бухгалтерского учета заявителя.   Исходя из указанного расчета пропорции сумма правомерно заявленного налогового по счетам-фактурам  вычета составила 102 379,37 руб. Поскольку по итогам выездной налоговой проверки с учетом ранее проведенной камеральной налоговой проверки налогоплательщику отказано в вычете по счетам-фактурам ООО «Курсктехнострой» в сумме 29 838 620 руб. (18 192 967 руб. + 11 645 653 руб.), оставшаяся сумма налогового вычета в размере 2 154 933,44 руб. (31 993 553,44 руб. - 29 838 620 руб.) больше суммы налога, подлежащего вычету, рассчитанного исходя из пропорции предусмотренной п. 4 ст. 170 НК РФ (102 379,37 руб.), суду первой инстанции было указано на то, что оспариваемое решение налогового органа не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, в том числе с учетом, установленных в ходе судебного разбирательства, обстоятельств. 

Представители МУП «Северный  торговый комплекс г. Курска» возражают против доводов апелляционной жалобы, считают, что предприятием правомерно в 4 квартале 2013 года были заявлены налоговые вычеты по НДС по работам, выполненным подрядной организацией при строительстве нового торгового комплекса. Организацией представлены фактические доказательства осуществления в 4 квартале 2013г. в новом торговом комплексе деятельности, подлежащей налогообложению с применением общей системы налогообложения. Приведенные налоговым органом в процессе рассмотрения дела новые доводы, относительно расчета пропорции, нарушают положения ст. 101.4 НК РФ, базируются на  новых доказательствах, не исследованных в ходе выездной проверки. Указанные выводы не основаны на мероприятиях налогового контроля и не могут являться доказательствами по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции  не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией  ФНС России по г. Курску проведена выездная налоговая проверка МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2013 по 31.12.2014. 

В ходе налоговой проверки инспекцией была установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость в сумме 18192967 руб. за 4 квартал 2013 года, несвоевременное перечисление в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц, что отражено в Акте налоговой проверки № 20-10/1 от 17.01.2017. 

Основанием для доначисления НДС послужили выводы налогового органа о  том, что здание нового торгового комплекса (по адресу 

<

...>, здание Литер Б1), по которому налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты в размере 31 993 552 руб. , предназначено и использовалось заявителем в 4 квартале 2013 года только в деятельности облагаемой единым налогом на вмененный доход. Применяя систему налогообложения в виде ЕНВД, предприятие не могло принимать к вычету суммы НДС.

Также инспекцией было учтено, что в бухгалтерском учете МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» в первоначальную стоимость объекта (209735979,67 руб.) включило сумму затрат с входным НДС. В связи с этим, предприятие не имело права на применение налоговых вычетов по всем предъявленным подрядчиком (ООО «Курсктехнострой») суммам НДС при выполнении работ по строительству здания нового торгового комплекса, в связи с чем заявителю был доначислен НДС в размере 18 192  967 руб. 9 с учетом результатов ранее проведенной камеральной проверки.

 По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика на акт проверки, начальником Инспекции ФНС России по г. Курску было вынесено решение № 20-10/36 от 21.04.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в соответствии с которым МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» был доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 18192967 руб. (за 4 квартал 2013 года); пени за несвоевременную уплату НДС в размере 5995196,89 руб.; пени за несвоевременное перечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц в размере 8525,91 руб. Кроме того, предприятие было привлечено к налоговой ответственности на основании ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 81005,70 руб. за несвоевременное и неполное перечисление налога на доходы физических лиц; за неуплату налога на добавленную стоимость налогоплательщик не был привлечен к ответственности в связи с истечением срока давности. 

Не согласившись с решением налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость и пени по НДС, МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» обратилось в Управление ФНС по Курской области с апелляционной жалобой. 

Решением № 263 от 26.06.2017 Управление ФНС по Курской области оставило апелляционную жалобу предприятия без удовлетворения. 

В связи с этим, МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения 20-10/36 от 21.04.2017 Инспекции ФНС России по г. Курску в части доначисления налога на добавленную стоимость и соответствующих сумм пени

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции руководствовался тем, что  здание нового торгового комплекса по адресу 

<

...> (здание литер Б1) в 4 квартале 2013 года также использовалось в деятельности, подпадающей под разные виды налогообложения. Предприятие предоставляло за плату во временное пользование торговые места, расположенные в спорном здании (договоры от 01.10.2013, от 01.11.2013, от 01.12.2013), данный вид деятельности подпадает под уплату ЕНВД.  При этом одновременно МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» с арендаторами заключались агентские договоры, в соответствии с которыми предприятие оказывало услуги по заключению договора об оказании охранных услуг, договора на поставку электроэнергии, по осуществлению транзитных платежей по названным договорам. На оплату агентского вознаграждения (с учетом НДС) предприятием выставлялись счета-фактуры, которые включались в книгу продаж. Кроме того, предприятием в спорном здании оказывались услуги камер хранения, услуги по хранению продуктов в холодильных камерах, услуги по разрубу мяса, по предоставлению инвентаря, платные услуги за пользование туалетами, грузовыми лифтами, которые также подлежали обложению налогом на добавленную стоимость. Также инспекцией не было учтено, что налогоплательщиком самостоятельно в 2014 году в системе бухгалтерского учета была сделана корректировка первоначальной стоимости объекта (нового торгового комплекса), суммы НДС предъявленные подрядными организациями (32323957 руб.) были исключены со счета 01 «Основные средства» и отражены на счете 19 субсчет 1 «Налог на добавленную стоимость при приобретении основных средств». 

В связи с этим, суд пришел к выводу о неправомерности выводов налогового органа о том, что здание нового торгового комплекса (по адресу 

<

...>, здание Литер Б1) было изначально предназначено и использовалось заявителем в 4 квартале 2013 года только в деятельности облагаемой единым налогом на вмененный доход, удовлетворив заявленные требования налогоплательщика.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции.

Согласно статье 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. 

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. 

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ. 

В статье 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов. Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Из приведенных норм законодательства следует, что для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость необходимо выполнить ряд условий: товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, товары (работы, услуги) приняты на учет, имеются соответствующие первичные документы и оформленные надлежащим образом счета-фактуры. 

В силу пункта 4 статьи 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: - учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; - принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; - принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения. 

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. 

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности. При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. На необходимость ведения раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, указывает также пункт 7 статьи 346.26 НК РФ. 

Как усматривается из материалов дела, в проверяемый период времени  в 2013 году предприятин  применяло общий режим налогообложения  и ЕНВД. 

К выручке, облагаемой  при общем режиме налогообложения, предприятие относило: аренду места под размещение пункта информирования МЧС по Курской области; продажу макулатуры ОАО «Курсктара».

В отношении деятельности,  подлежащей обложению ЕНВД, предприятие оказывало услуги по предоставлению во временное пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной (нестационарной) торговой сети.

Между МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» и ООО «Курсктехнострой» были заключены договоры строительного подряда № 01-09 от 10.09.2012 и № 27-05 от 06.05.2013, согласно которым ООО «Курсктехнострой» обязуется выполнить работы по строительству здания торгового комплекса в 

<

...> в соответствии с проектно-сметной документацией, а МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» принять результат работ и оплатить его. 

 Согласно письму  ООО «Курсктехнострой» от 13.05.15 № 23/6 работы по строительству  объекта «Здание рынка по ул.К. Маркса», д.8, в г. Курске были закончены в сентябре 2013г.

Оплата за выполненные работы была произведена полностью в общей сумме 209735979,67 руб. с учетом НДС; акт о приеме-передаче здания № 00000006 подписан сторонами 31.12.2013. 

В соответствии с Постановлением Администрации № 4875 от 31.12.2013, Комитетом архитектуры и градостроительства города Курска выдано Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 31.12.2013 № ru 46302000-1465.

Построенное здание было принято на учет как объект основного средства 31.12.13, что подтверждается  оборотно-сальдовой ведомостью по счету 01, актом  о приеме- передачи здания № 00000006 от 31.12.2013. Общая стоимость построенного здания  составила 209 735 979,67 руб. 

 Сумма налога, предъявленная  подрядной организацией ООО «Курсктехнострой» по выполненным работам при проведении капитального строительства в размере 31 993 553 руб. заявлена предприятием в 4 квартале 2014г.  на основании счетов-фактур, отраженных в книге покупок за 4 квартал 2013г. 

26.12.2014 МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» была представлена в Инспекцию ФНС России по г. Курску уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года. 

Согласно указанной налоговой декларации общая сумма НДС составила 3 746 624 руб., в том числе НДС от реализации 1 381 554 руб., НДС с сумм полученной предоплаты 2 365 070 руб.; общая сумма НДС, подлежащая вычету - 33 705 511 руб., в том числе сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету в соответствии с п.2 ст. 171 НК РФ, а также сумма налога, подлежащая вычету в соответствии с п. 5 ст. 171 НК РФ в сумме 32 323 957 руб., в том числе предъявленная подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) по выполненным работам при проведении капитального строительства в сумме 31 993 553 руб, сумма налога, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) в размере 1 381 554 руб.

 Уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2013г. была камерально проверена налоговым органом.

 При проведении камеральной налоговой проверки инспекция установила, что в состав налоговых вычетов налогоплательщиком была включена сумма НДС в размере: 1381554 руб. - исчисленная с суммы оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнении работ, оказания услуг); 32323957 руб. - предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, в том числе 31993553 руб. - предъявленная подрядной организацией (ООО «Курсктехнострой») по выполненным работам при проведении капитального строительства здания торгового комплекса по адресу 

<

...>. 

Также налоговым органом было установлено, что в проверяемом периоде, МУП «Северный торговый комплекс г. Курска»  кроме деятельности подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость, оказывает услуги по предоставлению во временное пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной (нестационарной) торговой сети и по данной деятельности является плательщиком единого налога на вмененный доход. В связи с этим, налоговый орган посчитал, что налогоплательщиком неправомерно заявлен вычет по НДС в полной сумме 32323957 руб., так как приобретенные товары (работы, услуги), в том числе новое здание торгового центра, использовалось им в деятельности как облагаемой налогом на добавленную стоимость, так и не облагаемой, но МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» указанную сумму НДС не распределил по видам деятельности

Налоговый орган рассчитал за 4 квартал 2013 года удельный вес выручки предприятия, полученной от деятельности облагаемой по общей системе налогообложения (63,6%), и удельный вес выручки, полученной от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход (36,4%). Исходя из данной пропорции, инспекция пришла к выводу, что МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» не вправе было относить к налоговым вычетам сумму НДС в размере 11765920 руб. (32323957 руб. × 36,4%). В результате, по итогам камеральной налоговой проверки, Инспекцией ФНС России было вынесено Решение № 34 от 10.07.2015 «О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению», которым предприятию за 4 квартал 2013 года был возмещен налог в сумме 18192967 руб. (29958887 руб. – 11765920 руб.)т .22 л.д.57-62. Кроме того, инспекцией было вынесено Решение № 35 от 10.07.2015 «Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению», которым предприятию было отказано в возмещении налога в сумме 11765920 руб.

Вышеуказанные решения налогового органа вступили в законную силу, сумма налога в размере 18192967 руб. была возмещена заявителю. 

В ходе проведенной выездной налоговой проверки, инспекция пришла к выводу, что здание нового торгового комплекса (по адресу 

<

...>, здание Литер Б1), по которому заявлены спорные налоговые вычеты, предназначено и использовалось заявителем в 4 квартале 2013 года только в деятельности облагаемой единым налогом на вмененный доход. Применяя систему налогообложения в виде ЕНВД, предприятие не могло принимать к вычету суммы НДС; кроме того, в бухгалтерском учете МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» включило в первоначальную стоимость объекта (209735979,67 руб.) сумму затрат с входным НДС. В связи с этим, по мнению инспекции, предприятие не имело права на применение налоговых вычетов по всем предъявленным подрядчиком (ООО «Курсктехнострой») суммам НДС, при выполнении работ по строительству здания нового торгового комплекса. Таким образом, по итогам выездной налоговой проверки, инспекция доначислила заявителю НДС в сумме 18192967 руб., ранее возмещенный по результатам камеральной налоговой проверки.

 Суд апелляционной инстанции отмечает, что размер выручки, приходящейся на каждый осуществляемой предприятием вид деятельности, на основании первичных документов налоговым органом в процессе выездной проверки не определялся.

В ходе судебного разбирательства судом было установлено, что здание нового торгового комплекса по адресу 

<

...> (здание литер Б1) в 4 квартале 2013 года также использовалось в деятельности, подпадающей под разные виды налогообложения. 

Так, предприятие предоставляло за плату во временное пользование торговые места, расположенные в спорном здании (договоры от 01.10.2013, от 01.11.2013, от 01.12.2013), данный вид деятельности подпадает под уплату ЕНВД. 

Одновременно МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» с арендаторами заключались агентские договоры, в соответствии с которыми предприятие оказывало услуги по заключению договора об оказании охранных услуг, договора на поставку электроэнергии, по осуществлению транзитных платежей по названным договорам. На оплату агентского вознаграждения (с учетом НДС) предприятием выставлялись счета-фактуры, которые включались в книгу продаж ( т.3 л.д. 11,14,17,20,23,24,27,29, 32,33-64). 

В процессе рассмотрения дела предприятием в материалы дела  были представлены агентские договоры (т. 24 л.д. 1-6, 9-10, 12-13, 15-16, 18-19,21-22, 25-26, 30-31). Данные агентские договоры являются типовыми и содержат одинаковые условия.

Пунктом 2.1 агентского договора предусмотрено, что по настоящему договору Агент обязуется совершить следующие действия:

 2.1.1 заключить договор об оказании охранных услуг с аккредитованным частным охранным предприятием по своему усмотрению (имущество, принадлежащее Принципалу и находящееся в помещении арендованного Объекта не входит в предмет охраны поохранному договору);

  заключить договор на поставку электроэнергии с ОАО «Курскэнергосбыт»;

 осуществлять транзитные платежи по названным договорам;

 ежемесячно выставлять счет Принципалу: за охранные услуги в пропорциональном размере арендованного Принципалом Объекта и площади по соглашению; за использованную электроэнергию на основании данных индивидуальных приборов учета электроэнергии согласно счету; 

2.1.5. ежемесячно выставлять счет-фактуру Принципалу на сумму услуг Агента в размере 3% от суммы транзитных платежей по всем названным договорам со специализированными организациями.

 Таким образом, сумма агентского вознаграждения составляет 3 % от суммы транзитных платежей по всем названным договорам со специализированными организациями.

Согласно данным оборотно-сальдовой ведомости  по сч. 90.1.1 «Выручка, не облагаемая  ЕНВД» видно, что сумма агентского вознаграждения за охрану составила 15 872,41 руб., сумма агентского вознаграждения за электроэнергию  составила 12 872,41 руб. – т. 3 л.д. 37. Указанная сумма была включена предприятием в состав налогооблагаемой выручки по НДС, отраженной в уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2013г. 

  Как пояснило предприятие, размер арендной платы на услуги, оказываемые заявителем  в 2013г.,  установлен Администрацией города Курска Постановлением от 12.09.2012 № 3338 «Об утверждении цен на услуги, оказываемые  МУП «Северный торговый комплекс города Курска» от 12.09.2012 № 3338 (т. 24 л.д.7-8). Размер  арендной платы за услуги по предоставлению торгового места утвержден органом местного самоуправления, носит фиксированный характер, содержит указание на взимание платы только за предоставление торгового места в зависимости от размера арендуемой площади. Поскольку некоторые арендаторы использовали в своей деятельности холодильное оборудование, обществом были заключены агентские договоры  по оказанию услуг по осуществлению расчетов за электроэнергию с учетом использования показателей персональных приборов учета, указанное согласуется с положениями договора на предоставление агентских услуг. Агентские договоры по охране имущества заключены  с арендаторами, которые по окончании рабочего дня, оставляли материальные ценности  на арендованной площади. Указанная услуга также носила дополнительный характер, поскольку услуги по охране всего объекта, которые оказывалась аккредитованным частным охранным предприятием, не включали охрану имущества, находящегося в помещении арендованного объекта. 

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства ( агентские договоры, постановление  Администрации города Курска от 12.09.12 № 3338, данные счета  90.1.1), суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогового органа о том, что полученное агентское вознаграждение является составной частью арендной платы. 

Согласно п. 3.3.17 договора о предоставлении торгового места ( т. 12 л.д. 10-29) Арендатор обязан в день подписания настоящего договора заключить с МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» агентский договор о посреднических услугах по охране Объекта, обеспечению Объекта электроэнергией. 

Размер  арендной платы за услуги по предоставлению торгового места утвержден органом местного самоуправления, носит фиксированный характер, содержит указание на взимание платы только за предоставление торгового места в зависимости от размера арендуемой площади.

 Оснований полагать, что дополнительные платежи, вносимые за охрану объекта, обеспечению электроэнергией, квалифицируемые сторонами как агентское вознаграждение, являются частью арендной платы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Договор энергоснабжения заявителем с ОАО «МРСК Центра» был заключен. Сам по себе факт указания  в агентском  договоре обязанности заключить договор на поставку электроэнергии с ОАО «Курскэнергосбыт», с которым общество впоследствии расторгло договорные отношения, не свидетельствует о неоказании агентских услуг.

 Также предприятие указывает на  наличие в материалах дела доказательств оказания санитарных услуг (туалета), услуг камер хранения в новом построенном  торговом комплексе.

В отношении  оказания услуг камер хранения общество ссылается на копии приходно-кассовых ордеров с указанием арендаторов нового торгового комплекса и суммы платежа (т. 22 л.д. 89-150). Указанное обстоятельство налоговым органом в соответствии со ст. 65 АПК РФ не опровергнуто. Факт наличия камер хранения на 1 этаже  торгового комплекса подтверждается протоколом осмотра территорий, помещений, документов, предметов (т.22 л.д.23).

Неисчисление  организацией с данных оказанных услуг сумм НДС не свидетельствует о том, что в здании нового  торгового комплекса не осуществлялась деятельность, подлежащая обложению НДС.

Факт оказания платных санитарных услуг предприятие подтверждает журналами кассира-операциониста, приходными кассовыми–ордерами, копиями приказов по кадровым вопросам (т.22 л.д.3-10, 12-22, 33).

Так, в подтверждение осуществления в 4 квартале 2013 года расчетов наличными денежными средствами за оказание услуг туалета, расположенного в новом здании торгового комплекса, предприятием представлена копия приказа МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» от 24.10.2013 № 77 о закреплении, вн. 1.3 которого участок «Туалет» в новом здании Литер Б1 закреплен за сотрудниками отдела обслуживания торговых площадей кассирами ФИО6 и ФИО7 Также представлена копия журнала кассира-операциониста контрольно-кассовой машина Меркурий 130к с заводским номером 10315849 (т 22 л.д. 11, 89-150).

Налоговый орган  в качестве своих возражений указывает, что из данных документов только следует, что услуги оказывались, но определить помещения, в которых данные услуги были оказаны, невозможно. Также инспекция обращает внимание суда,  что на территории предприятия имеется туалет на улице, в котором в спорный период оказывались платные услуги.

Судом указанные возражения отклоняются, поскольку убедительных  доказательств того, что данные санитарные услуги оказывались не в данном помещении, налоговым органом не представлено 

 Факт нахождения контрольной кассовой техники (ККТ), при помощи которых осуществлялся прием денежных средств за оказанные услуги, ККТ Меркурий 130к с заводским номером 10315849 в помещении бухгалтерии в Административном здании на 2-м этаже, также не свидетельствует о неоказании данных услуг.

 В связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает, что  предприятием доказан факт осуществления в новом торговом комплексе агентских услуг, услуг камер хранения, санитарных услуг.

При этом, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами налогового органа о том, что доказательств осуществления деятельности  в новом торговом комплексе по оказанию услуг по разрубке мяса, по хранению продуктов в камерах хранения, по предоставлению инвентаря, налогоплательщиком не представлено.

Также судом первой инстанции учтено, что налогоплательщиком самостоятельно в 2014 году в системе бухгалтерского учета была сделана корректировка первоначальной стоимости объекта (нового торгового комплекса), суммы НДС предъявленные подрядными организациями (32323957 руб.) были исключены со счета 01 «Основные средства» и отражены на счете 19 субсчет 1 «Налог на добавленную стоимость при приобретении основных средств». 

Указанное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

В связи с этим, суд считает несостоятельными выводы налогового органа о том, что здание нового торгового комплекса (по адресу 

<

...>, здание Литер Б1) было изначально предназначено и использовалось заявителем в 4 квартале 2013 года только в деятельности облагаемой единым налогом на вмененный доход. 

Суд апелляционной инстанции, повторно оценив представленные в материалы дела доказательства, соглашается с выводом суда первой инстанции, что построенный (приобретенный) налогоплательщиком торговый комплекс был предназначен и использовался в спорном периоде (4 квартал 2013 года) как для деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения, так и для деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

В связи с чем, вывод налогового органа о неправомерности   возмещения  за 4 квартал 2013г. НДС в сумме 18 192 967 руб. по деятельности, подлежащей  налогообложению  в виде специального налогового режима ЕНВД, является ошибочным.

 Исходя из оспариваемого решения следует, что распределение пропорции по облагаемым и по необлагаемым суммам НДС налоговый органа посчитал неправомерным, поскольку  пришел к выводу, что весь вид деятельности в новом торговом комплексе по адресу : 

<

...>, лит. Б1. в 4 квартале 2013г. подлежит налогообложению в виде ЕНВД.

 В процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции налоговый орган представил расчет пропорции, предусмотренный абз. 4 п.4 ст. 170 НК РФ, на основании бухгалтерских счетов заявителя – т. 23 л.д. 142-145. Исходя из указанного расчета пропорции сумма правомерно заявленного налогового вычета по счетам-фактурам  вычета составила 102 379,37 руб. Поскольку, по итогам выездной налоговой проверки с учетом ранее проведенной камеральной налоговой проверки налогоплательщику отказано в вычете по счетам-фактурам ООО «Курсктехнострой» в сумме 29 838 620 руб. (18 192 967 руб. + 11 645 653 руб.), оставшаяся сумма налогового вычета в размере 2 154 933,44 руб. (31 993 553,44 руб. - 29 838 620 руб.) больше суммы налога, подлежащего вычету, рассчитанного исходя из пропорции предусмотренной п. 4 ст. 170 НК РФ (102 379,37 руб.). В связи с чем инспекция полагает. что оспариваемое решение налогового органа не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика.

 Суд апелляционной инстанции, оценивая указанные доводы налогового органа, исходит из следующего:

Пунктом 6.5 Положения об учетной политике для целей налогообложения на 2013 год (утвержденной Приказом № 3/УП от 31.12.2012 директора МУП «Северный торговый комплекс г. Курска») установлено, что по товарам (работам, услугам, имущественным правам), используемым и в облагаемых и не облагаемых НДС операциях, сумму вычета определять пропорционально стоимости товаров (работ, услуг, имущественных прав), отгруженных за отчетный квартал и облагаемых НДС, в общей стоимости товаров (работ, услуг, имущественных прав), отгруженных за отчетный квартал.

По основным средствам и нематериальным активам, используемым и в облагаемых и не облагаемых НДС операциях, которые принимаются к учету в первом или втором месяцах квартала, указанную пропорцию определять исходя из стоимости отгруженных в соответствующем месяце товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных (переданных) за месяц товаров (работ, услуг), имущественных прав (п. 4 ст. 170 НК РФ).

Поскольку налогоплательщик в декларируемом налоговом периоде (4 квартал 2013 года),  кроме деятельности, облагаемой НДС, в спорном здании осуществлял также деятельность, не подлежащую обложением НДС, то он изначально не имел права относить к налоговым вычетам те суммы НДС, приходящиеся на такой вид деятельности. 

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ и в порядке установленном учетной политикой предприятия налоговый орган при определении размера налогового вычета необоснованно заявленного в спорном периоде также должен был исходить из указанной пропорции, однако по итогам проверки пришел к ошибочному выводу о том, что налогоплательщиком вся сумма налогового вычета заявлена неправомерно. 

Из оспариваемого Решения видно, что в ходе выездной налоговой проверки размер пропорции инспекцией не рассчитывался. Расчет выручки от операций, подлежащих налогообложению по ЕНВД, а также от операций, подлежащих обложению по общей системе налогообложения, налоговым органом не определялся.

В силу п. 8 ст. 101 НК РФ в Решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства; а также доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. Рассмотрение в суде дела об оспаривании ненормативного правового акта налогового органа не является продолжением выездной налоговой проверки, в связи с чем, новые факты, не отраженные в оспариваемом Решении, не входят в предмет доказывания по делу и не могут быть положены в основу принимаемого судом судебного акта. 

Восполнение дефектов налоговой проверки в процессе судебного разбирательства противоречит требованиям статей 100, 101 НК РФ и статьи 200 АПК РФ. 

Согласно положениям части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предметом судебного разбирательства по делам об оспаривании ненормативных правовых актов является проверка оспариваемого акта или его отдельных положений и их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, тогда как судебное разбирательство не должно подменять осуществление налогового контроля в соответствующей административной процедуре.

Осуществление такой проверки судом в силу ст. 123 Конституции Российской Федерации, ст. ст. 8, 9 АПК РФ подчинено принципу равноправия и состязательности сторон, в связи с чем судебное разбирательство не должно подменять осуществление налогового контроля в соответствующей административной процедуре.

Таким образом, проведенный налоговым органом расчет налоговых обязательств Общества фактически направлен не на уточнение обстоятельств, послуживших основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности, а на устранение недостатков налоговой проверки, что в силу указанных положений ст. ст. 8, 9 и ч. 4 ст. 200 АПК РФ не может быть признано допустимым.

То обстоятельство, что налоговый орган принял оспариваемое решение, не полностью выяснив обстоятельства, и не определил действительные налоговые последствия совершенных налогоплательщиком операций в соответствии с требованиями налогового законодательства, свидетельствует о неправомерности такого Решения налогового органа. 

Суд не вправе подменять налоговый орган и определять налогоплательщику налоговые обязательства, поскольку суд осуществляет только проверку законности решения инспекции, равно как суд не вправе восполнять недостатки и устранять нарушения, допущенные инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ. 

Инспекция в нарушение требований статей 65 и 200 АПК РФ не доказала обстоятельства, на которые она указывает как на основание своих выводов о правомерности доначисления спорной суммы налога. 

Ошибочные выводы налогового органа повлекли неправомерное доначисление МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» налога на добавленную стоимость в сумме 18192967 руб. за 4 квартал 2013 года и начисление пени в размере 5995196,89 руб. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость. 

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу о  необоснованности доначисления обществу налога на добавленную стоимость в размере 18 192 967 руб.   Ввиду необоснованности доначисления НДС в размере  18 192 967 руб., обществу необоснованно доначислены пени по НДС в размере 5 995 196, 89 руб.  В связи с чем суд обоснованно удовлетворил заявление МУП «Северный торговый комплекс г. Курска» о признании незаконным Решения № 20-10/36 от 21.04.2017 в указанной части.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части (п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ).

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом первой инстанции дана правильная оценка представленным доказательствам, выводы сделаны с учетом фактических обстоятельств, установленных по делу, нормы материального права применены арбитражным судом правильно. 

Суд области всесторонне, полно и объективно исследовал представленные в дело доказательства и принял законное и обоснованное решение по делу, не допустив нарушения норм процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено, следовательно, не имеется и оснований для отмены решения суда.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного Курской области от 16.11.2018 по делу № А35-5356/2017 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу  налогового органа – без  удовлетворения.

   Вопрос о распределении судебных расходов судом апелляционной инстанции не разрешается согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 16.11.2018 по делу № А35-5356/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Курску – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья          Е.В. Малина

Судьи          М.Б. Осипова

ФИО1