АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А28-10043/2022

20 февраля 2024 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 13.02.2024.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Бердникова О.Е., 

судей Когута Д.В., Соколовой Л.В., 

при участии представителей

от публичного акционерного общества «Ростелеком»: 

Капли М.В. (доверенность от 19.09.2022),

от администрации муниципального образования «Город Кирово-Чепецк» 

Кировской области: ФИО1 (доверенность от 29.11.2023),

от муниципального казенного учреждения «Дорожно-эксплуатационная служба» 

города Кирово-Чепецка Кировской области: ФИО1 

(доверенность от 11.10.2023),

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

администрации муниципального образования «Город Кирово-Чепецк» 

Кировской области

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.10.2023

по делу № А28-10043/2022

по иску публичного акционерного общества «Ростелеком» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

к муниципальному казенному учреждению «Дорожно-эксплуатационная служба» города Кирово-Чепецка Кировской области 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

и администрации муниципального образования «Город Кирово-Чепецк» 

Кировской области 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании 6 387 795 рублей 15 копеек,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

и   у с т а н о в и л : 

публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к муниципальному казенному учреждению «Дорожно-эксплуатационная служба» города Кирово-Чепецка Кировской области (далее – Учреждение) и администрации муниципального образования «Город Кирово-Чепецк» Кировской области (далее – Администрация) о взыскании 6 223 047 рублей 42 копеек задолженности по муниципальному энергосервисному контракту от 12.09.2017 № 01/ЭК, 164 747 рублей 73 копеек неустойки за период с 31.03.2022 по 15.08.2022, с продолжением начисления неустойки по день фактической оплаты долга. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – Управление).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 13.04.2023 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 03.10.2023 (с учетом определения от 04.10.2023) решение суда первой инстанции отменено, иск удовлетворен частично: с Учреждения, а при недостаточности средств – с Администрации, в пользу Общества взыскано 6 223 047 рублей 42 копейки задолженности, 89 880 рублей 71 копейка неустойки за период с 31.03.2022 по 15.08.2022 с последующим ее начислением с 16.08.2022 – на сумму задолженности 4 337 783 рубля 42 копейки; с 02.10.2022 – на сумму задолженности 6 223 047 рублей 42 копейки, исходя из 1/300 действующей на день оплаты ставки рефинансирования ЦБ РФ по день фактической оплаты долга, а также 54 395 рублей 07 копеек расходов по оплате государственной пошлины в первой инстанции, 2964 рубля 90 копеек расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение спора в апелляционной инстанции. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Администрация не согласилась с постановлением суда апелляционной инстанции и обратилась в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы материального права и сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Администрация настаивает на том, что в силу статей 34 и 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» цена контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не подлежит изменению. По мнению Администрации, предъявление к оплате объема, превышающего цену контракта, является незаконным.

Подробно доводы Администрации изложены в кассационной жалобе, дополнении к ней и поддержаны ее представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве на кассационную жалобу, дополнении к нему и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами Администрации, посчитав обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Учреждение в отзыве, дополнении к отзыву и его представитель в судебном заседании поддержали доводы, приведенные в кассационной жалобе. 

Управление представило отзыв на кассационную жалобу и заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.01.2024 на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Шемякиной О.А., под председательством которой должна быть рассмотрена кассационная жалоба, ввиду ее ухода с 09.01.2024 в отставку. Судебный состав для рассмотрения кассационной жалобы сформирован в составе: председательствующий судья – Бердников О.Е., судьи – Соколова Л.В., Шутикова Т.В.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 13.02.2024.

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13.02.2024 произведена замена судьи Шутиковой Т.В. на судью Когута Д.В. в порядке, установленном в статье 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. После замены судьи рассмотрение кассационной жалобы начато с начала.

Законность принятого Вторым арбитражным апелляционным судом постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, если иное не предусмотрено данным кодексом.

Как следует из материалов дела и установили суды, Учреждение (заказчик) и Общество (исполнитель) заключили муниципальный энергосервисный контракт от 12.09.2017 № 01/ЭК, по условиям которого исполнитель осуществляет мероприятия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком при эксплуатации системы наружного освещения муниципального образования «Город Кирово-Чепецк» Кировской области. 

Согласно пункту 1.2 контракта исполнитель обязуется обеспечить экономию потребления заказчиком энергетических ресурсов в натуральном выражении без учета экономии в денежном выражении, а заказчик обязуется выплачивать в течение срока действия контракта процент от экономии потребления заказчиком электрической энергии, выраженной в процентном и денежном выражениях. 

Исполнитель в результате исполнения контракта за весь срок его действия должен обеспечить размер экономии электрической энергии в натуральном выражении не менее 11 158 095,00 кВт*ч, с учетом изменения факторов, оказывающих влияние на объем потребления электрической энергии заказчиком (пункту 5.1 контракта).

В соответствии с пунктом 6.1 цена контракта определяется в виде процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставку электрической энергии, включая все расходы, связанные с выполнением данных мероприятий, и составляет 82 681 483 рубля 95 копеек, что соответствует экономии в натуральном выражении 11 158 095,00 кВт*ч. 

В пунктах 6.3 – 6.8 контракта предусмотрено: размер платежа устанавливается как процент от достигнутого размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии, определенного в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на электрическую энергию, фактически сложившимся за период достижения размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии, покрывающий, в том числе расходы исполнителя по реализации перечня мероприятий. 

Процент от размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии в натуральном выражении, определенный в стоимостном выражении и подлежащий уплате исполнителю по контракту составляет 90 процентов от достигнутого размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии за соответствующий период. Указанный процент не может меняться в ходе исполнения контракта. 

Дополнительная экономия электрической энергии, обеспеченная сверх установленного контрактом размера экономии (доли размера экономии), определяется как произведение действующей цены (тарифа) электрической энергии в отчетном периоде, и положительной разницы между размером достигнутой в результате реализации Перечня мероприятий экономии в натуральном выражении и минимальным размером экономии в натуральном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем по условиям контракта. 

Процент от дополнительного размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии в натуральном выражении, определенный в стоимостном выражении, подлежит уплате исполнителю по контракту, в том же размере, что и процент минимального размера экономии электрической энергии в натуральном выражении, определенный в стоимостном выражении, указанный в пункте 6.4 контракта и составляющий 90 процентов. 

Дополнительный размер экономии (доля размера экономии) определенный в стоимостном выражении подлежит уплате исполнителю в порядке, в сроки и на условиях, предусмотренных пунктами 7.1 – 7.5 контракта. 

Процент от дополнительного размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии в натуральном выражении, определенный в стоимостном выражении за соответствующий отчетный период, включается в общий платеж исполнителю за соответствующий отчетный период на оплату в размере экономии (доли размера экономии) электрической энергии предусмотренном контрактом. 

Согласно пункту 7.3 контракта в целях проведения расчетов заказчик на основании данных, полученных о фактическом потреблении электрической энергии заказчиком в отчетном периоде и различных факторов, влияющих на объем потребления электрической энергии заказчиком, до 20 числа месяца, следующего за отчетным периодом, направляет исполнителю подписанный акт определения размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии в натуральном выражении и подписанный акт определения размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии в денежном выражении за отчетный период, содержащий расчет фактического размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии и расчет подлежащего уплате исполнителю процента от такого размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии, определенных согласно разделам 5 и 6 контракта. 

В соответствии с пунктами 7.5 и 7.6 контракта срок оплаты заказчиком размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии за очередной отчетный период составляет не более 30 дней со дня окончания периода достижения доли размера экономии, за который осуществляются расчеты. Оплата размера экономии (доли размера экономии) заказчиком исполнителю по контракту осуществляется за каждый расчетный период, в течение срока действия контракта, указанного в пункте 14.1 контракта. 

В пункте 14.1 установлено, что контракт вступает в силу с момента его заключения и действует 60 месяцев с момента реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности в полном объеме (с даты подписания акта приема-передачи выполненных мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности). 

Учреждение и Общество 28.12.2017 подписали акт сдачи-приема выполненных мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности, согласно которому исполнитель выполнил мероприятия по энергосбережению и повышению энергетической эффективности в отношении объектов системы наружного освещения; мероприятия должны быть выполнены 12.03.2018, фактически выполнены 28.12.2017; стоимость мероприятий составила не менее 74 413 335 рублей 56 копеек. 

Общество в 2018 – 2022 годах, а также в феврале – мае 2022 года выполняло мероприятия, связанные с экономией расходов на электрическую энергию, в подтверждение чего выставило Учреждению акты определения размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии в натуральном и денежном выражении за соответствующие периоды (от 21.03.2022, от 20.04.2022, от 20.05.2022, от 20.06.2022), в соответствии с которыми размер экономии электрической энергии в денежном выражении за февраль, март, апрель и май 2022 года в общем размере составил 6 737 768 рублей 42 копейки. 

Учреждение указанные акты не подписало. 

Общество представило сведения об оплате размера экономии электрической энергии в денежном выражении на сумму 514 721 рубль и обратилось в адрес Учреждения с претензией от 13.07.2022, в которой просило оплатить задолженность и неустойку за просрочку оплаты. 

По расчету Общества задолженность Учреждения составила 6 223 047 рублей                         42 копейки.

Учреждение оставило претензию без удовлетворения, поэтому Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Руководствуясь статьями 8, 309, 310, 779 (пункт 1), 781 (пункт 1) Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статей 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44ФЗ), Арбитражный суд Кировской области пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска.

Второй арбитражный апелляционный суд, руководствуясь аналогичными нормами права, и дополнительно статьей 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьями 113, 123.22, 191, 193, 330 ГК РФ, статьями 2 и 19 Федерального закона от 23.11.2009                    № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 261-ФЗ), пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации», пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 44 «О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», пунктом 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.05.2019 № 13 «О некоторых вопросах применения судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации, связанных с исполнением судебных актов по обращению взыскания на средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации», пунктом 3 Обзора судебной практики № 3 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, отменил решение суда первой инстанции, признал доказанным факт оказания Обществом услуг Учреждению на спорную сумму и частично удовлетворил иск.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

В части 3 статьи 72 (абзац пятый) Бюджетного кодекса Российской Федерации установлено, что государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты), в которых цена определена как процент стоимости сэкономленных энергетических ресурсов, на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств. Расходы на оплату таких договоров (контрактов) планируются и осуществляются в составе расходов на оплату соответствующих энергетических ресурсов (услуг на их доставку).

В статье 2 Федерального закона № 261-ФЗ определено, что под энергосервисным договором (контрактом) понимается договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Особенности заключения энергосервисных контрактов для государственных и муниципальных нужд предусмотрены в статье 108 Федерального закона № 44-ФЗ.

В целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (пункт 1 статьи 108 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 108 Федерального закона № 44-ФЗ начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 статьи 108 Федерального закона № 44-ФЗ. В конкурсной документации, документации об аукционе, извещении о проведении запроса котировок указывается начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота), в том числе расходы на поставки энергетических ресурсов, в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также одно из следующих условий: 1) фиксированный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом; 2) подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении; 3) минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом.

Оплата энергосервисного контракта осуществляется исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта (частью 18  статьи 108 Федерального закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 19 Федерального закона № 261-ФЗ энергосервисный договор (контракт) может содержать условие об определении цены в энергосервисном договоре (контракте) исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализаций энергосервисного договора (контракта), в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов.

В пункте 10 постановления Правительства Российской Федерации от 18.08.2010                  № 636 «О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)» (далее – Постановление Правительства № 36) установлены требования к условиям энергосервисного контракта, согласно которым необходимо определять механизм распределения между сторонами контракта дополнительной экономии энергетического ресурса, обеспеченной сверх установленного контрактом размера экономии (доли размера экономии), которого должен достигнуть исполнитель.

Согласно пункту 12 Постановления Правительства № 636 в энергосервисных контрактах должно быть предусмотрено, что в случае, если достигнутый в календарном периоде исполнителем размер экономии (доля размера экономии) более установленного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего периода, то размер платежа в части установленного контрактом размера экономии (доли размера экономии) устанавливается в соответствии с абзацем первым настоящего пункта, а в части, превышающей установленный контрактом размер экономии (долю размера экономии), –                         в соответствии с пунктом 10 настоящих требований.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции установил, что Общество оказало Учреждению услуги, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов на объектах Учреждения. Доказательств оплаты Учреждением задолженности в полном объеме в материалах дела не имеется.

Истолковав условия контракта по правилам статьи 431 ГК РФ, апелляционный суд верно указал, что контракт предусматривает непрерывность оказания услуг подрядчиком в течение всего срока действия контракта. 

Оплата Учреждением цены, указанной в пункте 6.1 контракта не освобождает его от обязанности уплатить Обществу вознаграждение, размер которого определяется при достижении плановой и дополнительной экономии энергетического ресурса. При ином толковании условий контракта от 12.09.2017 № 01/ЭК положительный экономический эффект от дополнительной экономии энергетического ресурса возникнет только у Учреждения, при этом расходы для достижения дополнительной экономии будут понесены Обществом, что повлечет нарушение баланса интересов сторон.

Ссылка заявителя жалобы на статьи 34 и 95 Федерального закона № 44-ФЗ отклоняется судом округа, так как особенности заключения энергосервисных контрактов, в том числе определение его цены, указаны в статье 108 главы 7 данного Федерального закона.

С учетом изложенного апелляционный суд правомерно удовлетворил иск и взыскал с Учреждения, а при недостаточности средств с Администрации, в пользу Общества задолженность в сумме 6 223 047 рублей 42 копеек.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 287 (пункт 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.10.2023 по делу                   № А28-10043/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу администрации муниципального образования «Город Кирово-Чепецк» Кировской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

           Председательствующий

 

О.Е. Бердников

Судьи

Д.В. Когут

Л.В. Соколова