Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-97088/20-121-524

г. Москва

24 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 сентября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 24 сентября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

председательствующего - судьи Аксеновой Е.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "Любергаз" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 13.01.2003, 140080, область Московская, город Лыткарино, поселок Тураево, строение 44)

к Московскому УФАС России (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 09.09.2003, 107078, 

<

...>),

третье лицо: ФГАУ "НМИЦ нейрохирургии им. ак. ФИО2" Минздрава России

о признании незаконным решения от 06.04.2020 по делу № 077/07/00-6024/2020,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО3 (по дов. от 11.07.2019 № 110719, паспорт),

от ответчика: ФИО4 (по дов. от 13.08.2020 № 03-67, удостоверение),

от третьего лица: ФИО5 (по дов. от 21.08.2020 № 59/4-20, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

ООО «Любергаз» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) с  требованием о признании незаконным решения от 06.04.2020 по делу № 077/07/00-6024/2020.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме по доводам заявления и письменных пояснений.

Представитель ответчика относительно заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого решения. 

Представитель третьего лица относительно заявленных требований также возражал.

Как следует из материалов дела, 20.03.2020г. ФГАУ «НМИЦ нейрохирургии им. ак. ФИО2» Минздрава России на сайте http://www.rts-tender.ru было размещено извещение о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения Договора на поставку кислорода медицинского жидкого с арендой емкостей (реестровый №32009015291).

Извещение и документация о закупке были подготовлены в соответствии с требованиями Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - 223-ФЗ) и Положения о закупке товаров, работ, услуг ФГАУ «НМИЦ нейрохирургии им. ак. ФИО2» Минздрава России, утвержденного в новой редакции наблюдательным советом 16.01.2020г., протокол №32.

Закупка проводилась с начальной максимальной ценой договора 2 854 080 (Два миллиона восемьсот пятьдесят четыре тысячи восемьдесят) рублей 00 копеек.

На участие в закупке была подана 1 заявка, которая была рассмотрена единой комиссией по закупкам и признана соответствующей.

В связи с чем и согласно пункта 8.3.24. Положения о закупке, запрос котировок был признан не состоявшимся, и было принято решение о заключении договора с единственным участником закупки АО «ЛГР».

В ходе проведения закупки Заказчику от ООО «Любергаз» поступил 1 запрос на разъяснение документации о закупки, кусаемой предмета закупки, на который было дано разъяснение.

ООО «Любергаз» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия ФГАУ «НМИЦ хирургии им. ак. ФИО2» Минздрава России (далее также - заказчик, учреждение) при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку кислорода медицинского жидкого с арендой емкостей (реестровый № 32009015291), мотивированная необоснованным объединением организатором торгов в один лот требований к поставке кислорода и аренды емкостей для него.

В результате рассмотрения указанной жалобы комиссией антимонопольного органа принято решение от 06.04.2020 по делу № 077/07/00-6024/2020, в соответствии с которым жалоба заявителя признана необоснованной.

Посчитав указанное решение незаконным и необоснованным, нарушающим права и законные интересы ООО «Любергаз» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частями 9 и 10 ст. 3 Закона о закупках предусмотрен порядок обжалования действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Как следует из фактических обстоятельств дела, заказчиком на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru (далее - Официальный сайт) 20.03.2020 размещено извещение о проведении запроса котировок.

Предметом закупочной процедуры являлась поставка кислорода медицинского жидкого с арендой емкостей для его хранения.

В целях проведения закупочной процедуры заказчиком на официальном сайте опубликована конкурсная документация.

Согласно условиям Технического задания заказчику требовался кислород медицинский жидкий (02) - фармацевтическая субстанция изготовлена на основании фармакопейной статьи предприятия (ФСП) единица измерения - 1 тонна и резервуар для хранения жидкого кислорода с испарителем.

По мнению заявителя, указанное требование носит дискриминационный характер, объединение указанных товаров в один лот влечет ограничение участников закупочной процедуры.

Вместе с тем, обществом не учтено что согласно п. 1.1 проекта договора, представленному в материалы дела, поставщик обязуется поставить заказчику товар, указанный в приложении №1 («Спецификация товара») к договору в обусловленный договором срок, а заказчик обязуется принять и оплатить этот товар, в порядке и сроки, установленные договором.

Соответственно, вопреки позиции заявителя, заказчику требуется к поставке как кислород, так и резервуар именно для его хранения, а не для транспортировки, как утверждает общество.

Как указывает административный орган, в ходе заседания комиссии контрольного органа, заказчик пояснил, что закупочная документация сформирована исключительно исходя из его потребности, поскольку у учреждения в распоряжении отсутствуют резервуары для хранения кислорода, что привело к необходимости проведения закупочной процедуры на поставку и кислорода, и, соответственно, резервуаров для хранения.

Позиция заказчика о том, что резервуары требуются ему исключительно для хранения, подтверждается, в том числе и условиями проекта договора, представленному в составе закупочной документации, поскольку согласно п. 5.1 проекта договора поставщик передает во временное пользование емкости на срок 8 (восемь) календарных месяцев для хранения газов после заключения договора: криогенные резервуары в количестве 2 шт. для хранения жидкого кислорода емкостью объем-6 тонн.; испарители -2 шт.

В то же время, указание в Техническом задании Код ОКПД2 — 20.11.11.150, напротив, соответствует предмету закупочной процедуры, непосредственное приобретение кислорода и резервуаров для его хранения. В то же время, заявителем не приведено иного Кода ОКПД2, который бы соответствовал заявленной потребности учреждения.

При этом, ссылки общества на ГОСТ 6331-78 «Кислород жидкий технический и медицинский. Технические условия» являются несостоятельными, поскольку, как уже было указано ранее, резервуары требуются заказчику для хранения кислорода, а не для доставки.

Вместе с тем, согласно п. 4.1 ГОСТа 6331-78 маркировка, транспортирование и хранение жидкого технического и медицинского кислорода - по ГОСТ 26460.

Согласно п. 1.10 ГОСТ 26460 жидкие азот, кислород и аргон наливают в транспортные цистерны по нормативному документу, предназначенные для хранения и перевозки криогенных продуктов, и в транспортные газификационные установки по нормативным документам.

В связи с этим суд считает, что антимонопольным органом обоснованно сделан вывод о правомерности действия заказчика по объединению поставки кислорода и резервуаров для его хранения в один лот.

В п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018) указано, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом, как отмечено в том же Обзоре, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, в случае вменения антимонопольным органом организатору закупки нарушения в виде предъявления ограничивающих конкуренцию требований, контрольному органу надлежит доказать, что предъявление подобных требований направлено не на выбор наиболее эффективного и опытного поставщика (подрядчика, исполнителя), а носит именно дискриминационный характер и направлено на необоснованное ограничение количества участников закупки.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлениях от 28.12.2010 № 11017/10, от 29.01.2013 № 11604/12, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. 

В этой связи включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются законными и обоснованными, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительными оспариваемых решения и предписания.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы общества нарушены этим актом, поскольку указанный акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности, и не возлагает на него каких-либо обязанностей. Также заявителем не указано, каким образом удовлетворение заявленных требований приведет к восстановлению его нарушенных прав.

Таким образом, поскольку совокупность обстоятельств, необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным (противоречие закону и нарушение прав и законных интересов) судом не установлена, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Доводы заявителя, приведенные в заявлении и в ходе судебных разбирательств, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В силу действия части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

решил:

Отказать в удовлетворении требований заявления ООО "Любергаз" о признании незаконным решения комиссии Московского УФАС России 06.04.2020 по делу № 077/07/00-6024/2020.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

         Судья                   Е.А. Аксенова