87/2021-81000(1) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-2230/2021

Дело № А40-155330/20

г. Москва

23 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2021 года  Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2021 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  Председательствующего судьи В.А.Свиридова, 

судей: Т.Б.Красновой, Ж.В.Поташовой,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу  Московского областного УФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от  01.12.2020 по делу № А40-155330/20 (17-1133) судьи Харламова А.О.  

по заявлению МКУ «Центр торгов» к Московскому областному УФАС России 

третьи лица: 1) ООО «ЦТЭС», 2) Комитет по жилищно-коммунальному  хозяйству администрации городского округа Подольск  

о признании незаконными решения и предписания, 

при участии: от заявителя: не явился, извещен; от ответчика: ФИО2 по дов. от 24.02.2021; от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) ФИО3 по дов. от 17.06.2016; 

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Центр торгов» обратилось в  Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и  предписания Московского областного управления Федеральной антимонопольной  службы Российской Федерации (антимонопольный орган) от 13.07.2020 по делу   № 50/06/26949эп/20 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации  о контрактной системе в сфере закупок.  

Решением от 01.12.2020 заявленные требования удовлетворены. 

Ответчик, не согласившись с принятым решением суда, обратился с  апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт  об отказе в удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе.  

От заявителя поступил отзыв в порядке ст.262 АПК РФ на апелляционную  жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а в  удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, по доводам, изложенным в отзыве.  

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы  поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной  жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его  незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в  удовлетворении заявленных требований.  

Представитель Комитета по жилищно-коммунальному хозяйству  администрации городского округа Подольск поддержал решение суда первой  инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда  первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы  – отказать, изложил свои доводы.  

В судебное заседание не явились представители заявителя и ООО «ЦТЭС», суд  располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного  заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.  

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и  268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения сторон, исследовав  и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной  жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из  следующего.  

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Московское областное  управление Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации поступила  жалоба ООО «Центр теплоэнергосбережений» на действия Комитета по жилищно- коммунальному хозяйству администрации городского округа Подольск (далее –  Заказчик), Уполномоченного учреждения при определении поставщика (подрядчика,  исполнителя) путем проведения ООО «РТС-тендер» открытого конкурса в электронной  форме на оказание услуг по разработке схемы теплоснабжения Городского округа  Подольск Московской области на период с 2020 до 2039 года.  

Согласно доводам жалобы ООО «Центр теплоэнергосбережений», его права и  законные интересы нарушены действиями Конкурсной комиссии в части признания  несоответствующей требованиям документации заявки Общества.  

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной  форме от 03.07.2020 № ППИ1 заявка ООО «Центр теплоэнергосбережений» признана  несоответствующей требованиям Конкурсной документации по следующим  основаниям:  

На основании п. 3 ч. 4 ст. 54.7 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013   № 44-ФЗ) - несоответствие участника аукциона требованиям, установленным  Заказчиком к участникам закупки в п/п.1 п.16 раздела VI. «ИНФОРМАЦИОННАЯ  КАРТА ОТКРЫТОГО КОНКУРСА В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ» конкурсной  документации в соответствии с п.1 ч.1 ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-  ФЗ, а именно: участником закупки предоставлена Лицензия на проведение работ,  

связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну (в  соответствии с требованиями Закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О  государственной тайне» и Постановления Правительства Российской Федерации от  15.04.1995 № 333 «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и  организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений,  составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а  также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите  государственной тайны»), выданная иной организации».  

Управлением установлено, что в пункте 16 Информационной карты, а также  Техническим заданием Конкурсной документации Заказчиком определены единые  требования к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона  о контрактной системе, а именно: наличие действующей лицензии на осуществление  услуг, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну в  соответствии с требованиями Закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О  государственной тайне» и постановлением Правительства Российской Федерации от  15.04.1995 № 333 «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и  организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений,  составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а  также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите  государственной тайны» - лицензия ФСБ России.  

Изучив указанные положения, заинтересованное лицо пришло к выводу, что  требование Заказчика о наличии у участников закупки действующей лицензии на  осуществление услуг, связанных с использованием сведений, составляющих  государственную тайну, ограничивает участников закупки и противоречит части 6  статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд»(далее - Закон о контрактной системе).  

Изучив заявку ООО «Центр теплоэнергосбережений», представленную на  заседание комиссии, антимонопольный орган пришел к выводу, что заявка участника  соответствует требованиям Конкурсной документации по основаниям, указанным в  Протоколе.  

Таким образом, заинтересованным лицом в действиях Конкурсной комиссии  установлено нарушение части 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе в части  неправомерного отклонения заявки Общества и вынесены оспариваемые  постановление и предписание.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в  суд с заявленными требованиями.  

Срок, установленный ч.4 ст.198 АПК РФ, суд правильно посчитал, что  заявителем не пропущен.  

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт,  решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании  ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных  

органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц  арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта  или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и  устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту,  устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый  акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также  устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие)  права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность  доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или  иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения,  совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица  надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение  оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших  основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых  действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение  или совершили действия (бездействие).  

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при  рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия)  госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному  нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом  действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение  срока на подачу заявления в суд.  

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу,  что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно  исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая  правовая оценка, нормы материального права применены правильно.  

Удовлетворяя заявленные МКУ «Центр торгов» требования суд правомерно  исходил из следующего.  

При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к  участникам закупки - соответствие участника требованиям, установленным в  соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим  поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки  (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе).  

Пунктом 16 Информационной карты, а также Техническим заданием  Конкурсной документации Заказчиком определены единые требования к участникам  закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, а  именно: наличие действующей лицензии на осуществление услуг, связанных с  использованием сведений, составляющих государственную тайну в соответствии с  требованиями Закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О  государственной тайне» и постановлением Правительства Российской Федерации от  15.04.1995 № 333 «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и  организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений,  составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а  также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите  государственной тайны» - лицензия ФСБ России.  

Отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной 4  тайне, их засекречиванием или рассекречиванием и защитой в интересах обеспечения  безопасности Российской Федерации, урегулированы Законом о государственной  тайне. Государственную тайну составляют защищаемые государством сведения в  

области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной,  контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение  которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Перечень  сведений, составляющих государственную тайну, - совокупность категорий сведений, в  соответствии с которыми сведения относятся к государственной тайне и  засекречиваются на основаниях и в порядке, установленных федеральным  законодательством (статья 2 Закона о государственной тайне).  

Статьей 27 Закона о государственной тайне предусмотрено, что допуск  предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с  использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств  защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг  по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке,  устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение  работ со сведениями соответствующей степени секретности.  

Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержден Указом  Президента от 30.11.1995 № 1203 (далее - Перечень № 1203).  

Согласно пункту 42.1 Перечня № 1203, к таким сведениям отнесены сведения,  раскрывающие схемы водоснабжения городов с населением более 200 тысяч человек  или железнодорожных узлов, расположение головных сооружений водопровода или  водовода, их питающих.  

Следовательно, Заказчик, установив требование к участникам закупки о наличии  лицензии ФСБ России, нарушение части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ не допустил, с чем  согласен апелляционный суд.  

Судом правильно отклонил довод заинтересованного лица о том, что к  государственной тайне отнесены сведения раскрывающие схемы водоснабжения  только городов, а не городских округов, поскольку указанный городской округ  включает в себя город с населением более 200 тысяч человек, что подтверждается  доводами заявителя и заинтересованным лицом не оспаривается.  

Довод заинтересованного лица о размещении сведений о схемах водоснабжения  и водоотведения в открытых источниках в сети «Интернет» судом также обосновано  отклонен судом, поскольку размещение указанных сведений само по себе не  свидетельствует о невозможности их отнесения к государственной тайне.  

Согласно подпункту 1 пункта 16 раздела VI «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА  ОТКРЫТОГО КОНКУРСА В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ» конкурсной документации, к  участникам конкурса установлено требование на основании пункта 1 части 1 статьи 31  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ о наличии у участников конкурса в  электронной форме действующей лицензии на осуществление услуг, связанных с  использованием сведений, составляющих государственную тайн.  

В соответствии с подпунктом 1 пункта 10 «Особые условия» Технического  задания, наличие указанной лицензии обязательно у Исполнителя услуг.  

Кроме того, в подпункте 2 пункта 10 «Особые условия» Технического задания  среди прочих содержится следующее запрет на передачу сведений, содержащихся в  исходных данных, предоставляемых Заказчиком исполнителю и разработанной схеме  теплоснабжения, третьим лицам.  

Также в проекте муниципального контракта, подлежащего заключению по  результатам проведения конкурса, положение, дающее Исполнителю право привлечь  соисполнителя, обладающего в случаях, предусмотренных законодательством,  лицензией, отсутствует.  

Суд правильно указал, что возможность привлечения иных лиц в качестве  соисполнителей на стороне поставщика, не дает повода утверждать, что участники  закупки не должны иметь требуемые по условиям закупки действующие лицензии.  

Соответствующая правовая позиция изложена в пункте 7 Обзора судебной  практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации 28.06.2017.  

На основании изложенного Единая комиссия пришла к обоснованному выводу  об обязательности наличия лицензии именно у участника конкурса, а не у  субисполнителя.  

Суд также отмечает, что комиссия может нести ответственность только в том  случае, если при вынесении решения ее членами нарушены требования Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и требования, которые определены документацией о  закупке.  

Согласно статье 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ Заказчик -  государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частями 1 и 2.1  статьи 15 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ бюджетное учреждение,  государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие закупки.  

Муниципальный заказчик - это муниципальный орган или муниципальное  казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования,  уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным  законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и  осуществляющие закупки. К их числу относится Комитет по жилищно-коммунальному  хозяйству Администрации Городского округа Подольск.  

Согласно статье 39 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ комиссия по  осуществлению закупок создается для определения поставщиков (подрядчиков,  исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика  (подрядчика, исполнителя).  

С учетом приведенных норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  следует, что Заказчик и комиссия по осуществлению закупок - это разные субъекты  правоотношений при реализации положений законодательства о контрактной системе,  и у каждого разные функции и полномочия, установленные Федеральным законом от  05.04.2013 № 44-ФЗ и изданными в его развития правовыми актами, а также различная  мера ответственности за те или иные принятые в пределах полномочий решения,  совершенные действия.  

В соответствии с положениями статьи 39 Федерального закона от 05.04.2013   № 44-ФЗ, руководствуясь постановлением Администрации Городского округа Подольск  от 11.03.2019 № 296-П «Об утверждении Порядка взаимодействия при осуществлении  закупок для муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц  Городского округа Подольск Московской области» (далее - Постановление № 296-П),  приказом директора МКУ «Центр торгов» от 24.06.2019 № 33-р «О создании единых  комиссий по осуществлению закупок, объявляемых в интересах муниципальных  заказчиков (заказчиков) Городского округа Подольск» создана единая комиссия по  осуществлению закупок для обеспечения муниципальных нужд муниципальных  заказчиков (заказчиков) Городского округа Подольск Московской области (далее -  Единая комиссия), и определен ее персональный состав, порядок работы которой  установлен Положением о комиссии по осуществлению закупок, объявляемых в  интересах муниципальных заказчиков (заказчиков) Городского округа Подольск в  рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, утвержденным приказом  директора МКУ «Центр торгов» от 29.12.2018 № 107-р (далее -Положение о комиссии).  

Согласно пункту 3.1.1 Положения о комиссии Единая комиссия рассматривает  заявки на участие в закупке на соответствие требованиям, установленным извещением  или документацией о закупке.  

Согласно разделу V Постановления № 296-П документация о закупке  утверждается Заказчиком.  

В рассматриваемом случае судом правильно указано, что Единая комиссия  рассматривала заявки участников Конкурса строго в соответствии с конкурсной  документацией, утвержденной Заказчиком.  

Относительно довода заинтересованного лица о том, что вынесенные решение и  предписания не нарушают прав и законных интересов заявителя суд обосновано указал,  что 13.11.2020 УФАС МО составлены протоколы об административном  правонарушении, предусмотренном ст. 7.30 КоАП РФ, в отношении председателя  Единой комиссии и двух членов Единой комиссии, которые были ответственными за  принятие решения по закупке, проводимой МКУ «Центр торгов» в интересах Комитета  по жилищно-коммунальному хозяйству Администрации Городского округа Подольск  на оказание услуг по разработке схемы теплоснабжения Городского округа Подольск  Московской области на период с 2020 до 2039 года.  

Таким образом, члены Единой комиссии находятся под угрозой привлечения к  административной ответственности.  

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое  решение и предписание антимонопольного органа не соответствующим требованиям  Закона о контрактной системе и нарушающим права и законные интересы Общества.  

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием  норм права и обстоятельств дела, признаются коллегией ошибочными.  

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст.270 АПК РФ  и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.  

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2020 по делу № А40- 155330/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского  округа.  

Председательствующий судья: В.А. Свиридов  Судьи: Ж.В. Поташова   Т.Б. Краснова  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.