ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-20056/2020

03 июня 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2021 года.

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3550/2021) автономного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «ЮграМегаСпорт» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.02.2021 по делу № А75-20056/2020 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению автономного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «ЮграМегаСпорт» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, адрес: 628001, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>) о признании незаконным решения от 15.09.2020 и предписания от 15.09.2020 № 61 по делу № 086/01/17-872/2019,

 

при участии в судебном заседании представителей: 

от автономного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «ЮграМегаСпорт» - ФИО2 по доверенности от 01.01.2021 № 3 сроком действия по 31.12.2021; ФИО3 по доверенности от 14.01.2021 № 4 сроком действия по 31.12.2021; ФИО4 по доверенности от 18.05.2021 № 14 сроком действия до 31.12.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - ФИО5 по доверенности от 12.01.2021 № 1,  

 

установил:

автономное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «ЮграМегаСпорт» (далее – заявитель, учреждение, АУ «ЮграМегаСпорт») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – заинтересованное лицо, Управление, Ханты-Мансийское УФАС России) о признании незаконным решения от 15.09.2020 по делу № 086/01/17-872/2019 и предписания от 15.09.2020 № 61 по делу № 086/01/17-872/2019.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.02.2021 по делу № А75-20056/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель обращает внимание на то, что Положение о закупке товаров, работ и услуг (далее – Положение о закупке) разработано АУ «ЮграМегаСпорт» в соответствии с Типовым положением, принятым Департаментом государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, утверждено в соответствии с частью 3 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) решением наблюдательного совета АУ «ЮграМегаСпорт» (протокол от 28.03.2019 № 17/19). Апеллянт указывает, что учреждение обосновывать включение в Положение о закупке всех 34 оснований закупки у единственного поставщика не обязано; Закон № 223-ФЗ не ограничивает право заказчика осуществлять закупки у единственного контрагента в зависимости от цены договора, заключаемого с одним контрагентом, общей суммы закупок, осуществляемых таким способом в течение какого-либо периода времени, количества договоров, которые могут быть заключены без осуществления конкурентных закупок; предписание неисполнимо, анализ текста предписания не дает ясного понимания относительно того, какие нормы из текста Положения о закупке необходимо исключить, либо каким пунктом и с каким содержанием его дополнить; вина учреждения не доказана; Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) предусматривает 56 оснований для заказчика закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя); правила статьи 17 Закона № 223-ФЗ на неконкурентные закупки не распространяются.

В письменном отзыве Управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От АУ «ЮграМегаСпорт» поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых учреждение полагает, что в целях предупреждения нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган мог направить заявителю предостережение о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства.

В заседании суда апелляционной инстанции, проведенного с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, представитель АУ «ЮграМегаСпорт» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе с учетом дополнений, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель Ханты-Мансийского УФАС России поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу с дополнениями, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Управлением в ходе мониторинга соблюдения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства обнаружены признаки нарушения учреждением части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

На основании приказа антимонопольного органа от 25.12.2019 № 301 возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения обществом части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

При рассмотрении дела Управлением проанализировано Положение о закупке товаров, работ и услуг, утвержденное решением наблюдательного совета Учреждения от 28.03.2019. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Положение о закупке содержит 34 основания для проведения неконкурентной закупки у единственного поставщика вне зависимости от наличия конкурентного рынка и исключительных случаев, не позволяющих провести закупку конкурентным способом; Положение о закупке не предусматривает ограничения для применения такого способа закупки как закупка у единственного поставщика (критерии и случаи, в которых учреждение может осуществлять закупку у единственного поставщика).

Решением Ханты-Мансийского УФАС России от 15.09.2020 по делу № 086/01/17-872/2019 в действиях АУ «ЮграМегаСпорт» установлены нарушения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ (том 1 л.д. 25-36).

Учреждению выдано предписание от 15.09.2020 № 61, в соответствии с которым АУ «ЮграМегаСпорт» в срок до 15.12.2020 необходимо совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, в дальнейшем не допускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно: внести изменение в Положение о закупке с учетом решения Управления от 08.09.2020 (том1 л.д. 37-38).

Не согласившись в решением от 15.09.2020 и предписанием от 15.09.2020 № 61 по делу № 086/01/17-872/2019, АУ «ЮграМегаСпорт» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

15.02.2021 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки.

Согласно пункту части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

Согласно части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

В силу части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

Частью 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

В соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

В силу статьи 3.6 Закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Согласно пункту 3.2.2 представленного в материалы дела Положения о закупке заказчик при осуществлении закупок использует конкурентные способы закупок или осуществляет закупки неконкурентным способом в соответствии с настоящим Положением о закупке.

В силу пункта 3.2.4.1 Положения о закупке к одному из способов неконкурентной закупки относится закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 3.4.1.1 Положения о закупке под закупкой у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ закупки, при котором заказчик по своему усмотрению предлагает заключить договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику), в том числе в случаях, при которых поставить товар (выполнить работу, оказать услугу) способен только конкретный поставщик (подрядчик, исполнитель) в силу положений законодательства Российской Федерации либо в силу сложившихся условий рынка соответствующих товаров, работ, услуг.

Основания закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) установлены пунктом 3.4.1.2 Положения о закупке и включают в себя:

1) осуществление закупки товара (работы, услуги), которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом № 147-ФЗ, по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам) у таких субъектов; осуществление закупки товара (работы, услуги), не относящейся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом № 147-ФЗ, но выполняемые указанными субъектами по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам) у таких субъектов;

2) оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), включая оказание услуг энергоснабжения и поставки электрической энергии (мощности) с гарантирующим поставщиком электрической энергии;

3) закупка работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными актами субъекта Российской Федерации;

4) закупка определенной продукции (товаров, работ, услуг) вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.09.2013 № 1765-р Перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера), в связи с чем применение иных способов закупки невозможно из-за отсутствия времени, необходимого для их проведения. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим подпунктом договор на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме; закупка товара (работ, услуг) вследствие работы по мобилизационной подготовке в Российской Федерации;

5) производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением или предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с Перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 № 1292 «Об утверждении перечня товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)»;

6) заключение договора на оказание услуг по содержанию и ремонту одного или нескольких жилых и (или) нежилых помещений, переданных в хозяйственное ведение заказчику, услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по охране, услуг по вывозу ТКО (твердых коммунальных отходов), если указанные услуги оказываются лицам, пользующимся жилыми и (или) нежилыми помещениями, находящимися в здании, в котором расположены помещения, переданные заказчику в хозяйственное ведение, а также заключение договора на выполнение дополнительных работ и/или оказание услуг в жилых и (или) нежилых помещениях, находящихся в федеральной собственности и закрепленных на праве хозяйственного ведения за заказчиком; заключение договора управления многоквартирным домом на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, по решению единственного собственника или по итогам открытого конкурса, проводимого органом местного самоуправления в соответствии с жилищным законодательством, управляющей компанией, если помещения в многоквартирном доме находятся в частной, государственной или муниципальной собственности;

7) заключение договоров на оказание услуг, связанных с обеспечением визитов руководителей и делегаций международных и всероссийских организаций, в том числе спортивных организаций (включая гостиничное обслуживание или наем жилого помещения, транспортное обслуживание, эксплуатация компьютерного оборудования, оргтехники, звукотехнического оборудования (в том числе для обеспечения синхронного перевода), обеспечение питания, услуги связи и прочие сопутствующие услуги);

8) закупка произведений литературы и искусства определенных авторов, в том числе услуг признанных ведущих, в целях проведения мероприятий, исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей для нужд заказчика в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на такие произведения, исполнения, фонограммы; закупка печатных изданий или электронных изданий (в том числе используемых в них программно-технических средств и средств защиты информации) определенных авторов у издателей таких изданий в случае, если указанным издателям принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на использование таких изданий, а также оказание услуг по предоставлению доступа к таким электронным изданиям для обеспечения деятельности заказчика; оказание авторами проектов: услуг по осуществлению авторского контроля за разработкой проектной документации объекта капитального строительства, услуг авторского надзора за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объекта капитального строительства, услуг технического и/или авторского надзора и/или научного руководства за выполнением работ, в том числе по сохранению объекта культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации;

9) заключение договора на оказание услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку, а также с участием в проведении фестивалей, концертов, конференций, форумов, тематических выставок, консультаций по вопросам деятельности заказчика, представлений и подобных культурных мероприятий, в том числе на основании приглашений на участие в указанных мероприятиях. При этом к таким услугам относятся обеспечение проезда к месту служебной командировки, месту проведения указанных мероприятий и обратно, наем жилого/нежилого помещения (на период служебной командировки), транспортное обслуживание, обеспечение питания, услуги по организации участия в мероприятии, услуги переводчиков, гидов;

10) заключение договора на оказание услуг по участию в мероприятии, включая спортивные, с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), являющимся организатором и(или) соорганизатором такого мероприятия, который определен нормативными актами, в том числе, в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ;

11) на участие в конкурентной закупке представлена одна заявка или к участию в конкурентной закупке допущена одна заявка, и конкурентная закупка признана несостоявшейся, при этом договор может быть заключен с единственным участником конкурентной процедуры;

12) на участие в конкурентной закупке не представлено ни одной заявки или к участию в конкурентной закупке не допущено ни одной заявки, и конкурентная закупка признана несостоявшейся, при этом договор может быть заключен только на условиях, установленных проектом договора, включенным в состав документации о закупке на сумму, не превышающую установленную при проведении конкурентной закупки начальную (максимальную) цену договора;

13) исключительные права в отношении закупаемых товаров (работ, услуг) принадлежат определенному поставщику (исполнителю, подрядчику), при условии, что на функционирующем рынке не существует равноценной замены закупаемых товаров, работ и услуг (критериями, определяющими данное условие являются: товары (работы, услуги) производятся по уникальной технологии, либо обладают уникальными свойствами, что подтверждается соответствующими документами; поставщик является монополистом, зарегистрированным в антимонопольных органах в установленном порядке; поставщик является единственным официальным дилером производителя, обладающего вышеуказанными уникальными свойствами; поставщик или его единственный дилер осуществляет гарантийное и текущее обслуживание товара, поставленного ранее и наличие иного поставщика невозможно по условиям гарантии);

14) возникла необходимость привлечения субпоставщиков (в т.ч. изготовителей товаров) и (или) субподрядчиков (соисполнителей), если поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг осуществляется по государственным контрактам и(или) иным договорам, включая обязательства по заключенным договорам с физическими лицами, по которым заказчик (учреждение) выступает поставщиком, (подрядчиком, исполнителем), в том числе, в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ, или в порядке, установленном международным договором (соглашением, контрактом и т.п.), и на проведение конкурентной закупки не достаточно установленных сроков;

15) расторжение договора в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по договору. При этом существенные условия нового договора не должны изменяться, за исключением сроков исполнения обязательств. Если до расторжения договора поставщиком (подрядчиком, исполнителем) частично исполнены обязательства по такому договору, то при заключении нового договора количество поставляемого товара (объем выполняемых работ, оказываемых услуг) должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара (объема выполненных работ, оказанных услуг) по ранее заключенному договору с пропорциональным уменьшением цены договора;

16) осуществление закупок лекарственных препаратов, услуг для осуществления медицинской помощи конкретными сторонними медицинскими организациями и/или индивидуальными предпринимателями, которые предназначены для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое отражается в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. Заказчик вправе заключить договор в соответствии с настоящим пунктом на сумму, не превышающую 200 (двести) тысяч рублей. При этом объем закупаемых товаров (работ, услуг) не должен превышать объем, необходимый для указанного пациента. Кроме того, при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с положениями настоящего подпункта предметом одного договора не могут являться лекарственные препараты, предназначенные для назначения двум и более пациентам;

17) осуществляется закупка товаров (работ, услуг), стоимость которых не превышает 100 (сто) тысяч рублей. При этом совокупный объем закупок, проведенных на основании настоящего подпункта в течение календарного года, не должен превышать 3 (три) миллиона рублей или не должен превышать 10 (десять) процентов от совокупного годового объема закупок. Под совокупным (годовым) объемом закупок в рамках настоящего подпункта подразумевается объем оплаты, произведенной Заказчиком в течение календарного года по договорам (в том числе срок исполнения которых превышает один календарный год), заключенным (в том числе в предыдущие годы) по результатам закупок;

18) осуществляется закупка товаров (работ, услуг), учреждениями образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, спортивными организациями, стоимость которых не превышает 500 (пятьсот) тысяч рублей. При этом совокупный объем закупок, проведенных на основании настоящего подпункта в течение календарного года, не должен превышать 25 (двадцать пять) миллионов рублей и не должен превышать 50 (пятьдесят) процентов от совокупного годового объема закупок. Под совокупным (годовым) объемом закупок в рамках настоящего подпункта подразумевается объем оплаты, произведенной Заказчиком в течение календарного года по договорам (в том числе срок исполнения которых превышает один календарный год), заключенным (в том числе в предыдущие годы) по результатам закупок;

19) потребность на предоставление услуг связи (услуги телефонной связи (местной, внутризоновой, междугородной и международной), услуги почтовой, услуги телеграфной связи, телематические услуги, услуги связи по передаче данных), в том числе, в целях организации и проведения официального межрегионального, всероссийского, международного физкультурного или спортивного мероприятия, включенных в Единый календарный план межрегиональных, всероссийских и международных физкультурных мероприятий и спортивных мероприятий Российской Федерации и(или) Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, и в отношении которых Правительством Российской Федерации и(или) Правительством Ханты- Мансийского автономного округа - Югры;

20) осуществляется закупка услуг по предоставлению спортивных сооружений (объектов спорта), включая услуги по подготовке объекта спорта, предоставлению инвентаря и оборудования, обеспечению безопасности, если такое спортивное сооружение (объект спорта) определено как место проведения спортивного (физкультурного) мероприятия, в целях организации и проведения официального межрегионального, всероссийского, международного физкультурного или спортивного мероприятия, включенных в Единый календарный план межрегиональных, всероссийских и международных физкультурных мероприятий и спортивных мероприятий Российской Федерации и(или) Ханты-Мансийского автономного округа - Югры;

21) при закупке товаров (работ, услуг), в целях организации и проведения официального межрегионального, всероссийского, международного физкультурного или спортивного мероприятия, включенных в Единый календарный план межрегиональных, всероссийских и международных физкультурных мероприятий и спортивных мероприятий Российской Федерации и(или) Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, и в отношении которых Правительством Российской Федерации и(или) Правительством Ханты-Мансийского автономного округа - Югры установлены нормы расходов, и цена договора не превышает 1 (одного) миллиона рублей;

22) заключение договора на оказание преподавательских услуг, а также услуг экскурсовода (гида) физическими лицами;

23) заключение договора банковского счета (договора об открытии счета, договора на расчетно-кассовое обслуживание), получению кредитов и (или) займов, получению банковских гарантий, размещению депозитов, услуг на рынке ценных бумаг, услуг по договору лизинга;

24) осуществляется закупка изделий народных художественных промыслов признанного художественного достоинства, образцы которых зарегистрированы в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти;

25) заключение договоров комиссии, агентских договоров и договоров оказания услуг по реализации путевок и (или) предоставления мест проживания и других услуг, оформлению брони и приему оплаты;

26) закупка юридических и консультационных услуг, в том числе услуг нотариусов и адвокатов, патентных поверенных;

27) заключение договоров с физическими лицами на оказание услуг, стоимость которого не превышает 100 (ста) тысяч рублей, в целях организации и проведения официального межрегионального, всероссийского, международного физкультурного или спортивного мероприятия;

28) заключение договоров на оказание услуг по проведению занятий в спортивных группах и секциях, организуемых заказчиком, при этом заказчик вправе заключить соответствующие договоры на проведение занятий в спортивных группах и секциях с индивидуальными предпринимателями, физическими и юридическими лицами, с оплатой в процентном соотношении от выручки, полученной от занимающихся в платных спортивных группах и секциях;

29) закупка услуг, связанных с приобретением авиационных и железнодорожных билетов, оплате провоза сверхнормативного багажа, в том числе, в целях организации и проведения официального межрегионального, всероссийского, международного физкультурного или спортивного мероприятия;

30) заключение договоров опубликования в конкретном печатном издании, размещении на конкретном интернет-ресурсе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», телеканале, радиоканале информации заказчика;

31) закупка на оказание образовательных услуг по профессиональной подготовке, переподготовке, повышению квалификации и обучению в образовательных учреждениях;

32) заключение договора на условиях публичной оферты;

33) в случае возникновения необходимой потребности в закупке товаров (работ, услуг), в случаях, когда применение других процедур закупки невозможно по причине отсутствия времени необходимого для их проведения, включая срок на период организации и проведения закупочных процедур, а также, в случаях достигнутой экономии по результатам осуществления закупки товаров (работ, услуг), включая случаи поступления и(или) перераспределения целевых финансовых средств заказчику для осуществления закупки товаров (работ, услуг) после 15 ноября текущего финансового года (за исключением субсидий из бюджетной системы Российской Федерации на осуществление капитальных вложений);

34) заключение договоров по распоряжению лиц, осуществляющих полномочия собственника имущества заказчика, в том числе приобретение в собственность на основании договора купли-продажи или на ином основании, предоставление во владение и пользование, в том числе на основании договора аренды или на ином основании земельный участок, здание, иное недвижимое имущество (как жилое, так и нежилое).

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, указанный перечень оснований для закупки у единственного поставщика охватывает практически всю сферу деятельности учреждения, не ограничивая такой неконкурентный способ закупки как закупка у единственного поставщика никакими критериями и случаями, предусматривая право учреждения использовать неконкурентный способ закупки, в том числе за счет бюджетных средств, не только на низкоконкурентных рынках или в исключительных случаях, но и в любых иных случаях.

Закрепленные в Положении о закупке условия позволяют учреждению осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки. Также нельзя говорить об экономически эффективном расходовании бюджетных денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг указанным способом.

Потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к поставляемому товару, выполняемой работе, оказываемой услуге. В то же время при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным.

В свою очередь необеспечение конкурентных процедур приводит к ограничению доступа всех возможных лиц, претендующих на заключение договора.

Управление обоснованно отметило, что пункт 3.4.1.2 Положения о закупке предусматривает право заказчика не запрашивать коммерческие предложения о потенциальных участников закупки, при этом при получении таких коммерческих предложений учреждение не обязано выбирать поставщика только среди тех, кто представил такие предложения, равно как не обязан выбирать того поставщика, который предложил наименьшую цену.

Упомянутые нормы Положения о закупке могут привести к злоупотреблению со стороны заказчика при осуществлении закупки у единственного поставщика.

Между тем апелляционной коллегией признается необоснованным ссылка антимонопольного органа на пункт 3.4.1.3 Положения о закупке, которым предусмотрено, что закупка у единственного поставщика не может быть осуществлена у поставщика (исполнителя, подрядчика), сведения о котором содержатся в реестре недобросовестных поставщиков согласно статье 5 Закона № 223-Ф3 и статье 104 Закона № 44-ФЗ, при этом контроль соответствия участника неконкурентной закупки, с которым заключается договор, требованиям, предъявляемым к участникам закупки, осуществляется заказчиком, поскольку заинтересованным лицом не обосновано каким образом указанное положение нарушает законодательство о конкуренции.

Доводы подателя жалобы о том, что Положение о закупке разработано АУ «ЮграМегаСпорт» в соответствии с Типовым положением, принятым Департаментом государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, утверждено в соответствии с частью 3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ решением наблюдательного совета АУ «ЮграМегаСпорт» (протокол от 28.03.2019 № 17/19), отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Частью 2.1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения, автономного учреждения, федеральный орган исполнительной власти либо организация, осуществляющие от имени Российской Федерации полномочия собственника имущества унитарного предприятия, вправе утвердить типовое положение о закупке, а также определить бюджетные учреждения, автономные учреждения, государственные унитарные предприятия, для которых применение такого типового положения о закупке является обязательным при утверждении ими положения о закупке или внесении в него изменений. Орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, осуществляющие функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации, автономного учреждения субъекта Российской Федерации, муниципального бюджетного учреждения, муниципального автономного учреждения, осуществляющие полномочия собственника имущества государственного унитарного предприятия субъекта Российской Федерации, муниципального унитарного предприятия, либо иной уполномоченный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией орган вправе утвердить типовое положение о закупке, а также определить соответственно бюджетные учреждения субъекта Российской Федерации, муниципальные бюджетные учреждения, автономные учреждения субъекта Российской Федерации, муниципальные автономные учреждения, государственные унитарные предприятия субъекта Российской Федерации, муниципальные унитарные предприятия, для которых применение такого типового положения о закупке является обязательным при утверждении ими положения о закупке или внесении в него изменений.

В соответствии с частью 2.1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, Законом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.10.2005 № 73-оз «О Правительстве Ханты-Мансийского автономного округа – Югры» распоряжением Правительства Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.03.2018 № 99-рп Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры определен как исполнительный орган государственной власти Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, уполномоченный на утверждение типового положения о закупке и определение бюджетных, автономных учреждений, государственных унитарных предприятий Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, для которых применение такого типового положения о закупке является обязательным при утверждении ими положения о закупке или внесении в него изменений.

В материалы дела представлено Типовое положение о закупке товаров, работ, услуг, утвержденное приказом Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.10.2018 № 64 (том 2 л.д. 27-44), в пункте 4.10 которого перечислены случаи, при которых может быть произведена закупка у единственного поставщика, всего 27 случаев. При этом в данном пункте указано, что исчерпывающий перечень случаев проведений такой закупки устанавливается заказчиком положением о закупке путем выбора из приведенного перечня; заказчик вправе дополнить указанный перечень иными случаями закупки у единственного поставщика.

Как указано выше, в силу статьи 3.6 Закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, именно АУ «ЮграМегаСпорт» несет ответственность за содержание Положения о закупке и его соответствие обязательным требованиям антимонопольного законодательства, Типовое положение, утвержденное Департаментом государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, не ограничивает заказчика в определении случаев закупки у единственного поставщика. При этом учреждение обязано действовать исключительно в соответствии с Законом № 223-ФЗ и Законом № 135-ФЗ.

Ссылка апеллянта на отсутствие у заявителя обязанности обосновывать включение в Положение о закупках всех 34 оснований закупки у единственного поставщика отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельная в связи с тем, что в силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учреждение в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не привело мотивированно-правовое обоснование необходимости включения в Положение о закупке 34 случаев закупки у единственного поставщика. Между тем Ханты-Мансийским УФАС России в соответствии со статьей 65, а также частью 5 статьи 200 АПК РФ доказано несоблюдение учреждением требований антимонопольного законодательства по недопущению ограничения конкуренции.

Доводы подателя жалобы о том, что Закон № 44-ФЗ предусматривает 56 оснований для заказчика закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а Закон № 223-ФЗ не ограничивает право заказчика осуществлять закупки у единственного контрагента в зависимости от определенных факторов, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, указано, что нельзя проводить закупки у единственного поставщика по своему усмотрению, в положении о закупке должны быть ограничения для применения способа закупки у единственного поставщика (критерии и случаи, в которых он может осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), обратное повлечет за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушит принципы осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона № 223-Ф3) и положения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Таким образом, закрепление заказчиком в положении о закупке условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что в свою очередь приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников, 2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом, 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, 4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Довод подателя жалобы о том, что правила статьи 17 Закона № 223-ФЗ на неконкурентные закупки не распространяются, со ссылкой на пункт 37 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В абзаце втором пункта 37 указанного выше Постановления разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона № 135-ФЗ антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования, например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона № 44-ФЗ.

Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона № 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом № 223-ФЗ. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Апелляционная коллегия отмечает, что антимонопольным органом в рамках рассматриваемого дела установлены нарушения, допущенные заказчиком не при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, а при включении в Положение о закупке случаев закупок у единственного поставщика, которые могут повлечь ограничение конкуренции (необоснованное ограничение конкурентных закупок расширенным перечнем неконкурентных закупок), что напрямую относится к части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Таким образом, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что действия АУ «ЮграМегаСпорт» по включению в Положение о закупке случаев закупок у единственного поставщика, в том числе и на конкурентных рынках, нарушают требования части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, поскольку не обусловлены ни характером таких товаров, работ и услуг в связи с исключительностью их исполнения единственным поставщиком, ни особыми целями и принципами (оспариваемое действие заказчика не направлено на развитие добросовестной конкуренции и фактически ограничивает право потенциальных участников на участие в конкурентных процедурах).

При таких обстоятельствах оспариваемое решение Управления и принятое на его основании предписание об устранении допущенных заказчиком нарушений основаны на нормах действующего законодательства в сфере осуществления закупок, не допускающего закупку у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений. Оспариваемые ненормативные правовые акты не нарушают права и законные интересы заявителя, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания их недействительными.

Доводы заявителя о неисполнимости и неясности требований предписания со ссылкой на отсутствие ответа антимонопольного органа на запрос учреждения о разъяснении предписания, а также ссылка подателя жалобы на то, что антимонопольный орган мог направить заявителю предостережение о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии со статьями 23, 50 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предписание, в частности, о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Согласно пункту 6.5.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, территориальный орган ФАС России уполномочен выдавать предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, территориальными органами федеральных органов дополнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

В оспариваемом предписании указано на необходимость устранить причины и последствия допущенного нарушения антимонопольного законодательства, в том числе, указан возможный способ его исполнения (внесение изменений в Положение о закупке с учетом решения Управления), при этом конкретный способ исполнения предписания заказчик может избрать самостоятельно в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, оспариваемое предписание, вынесенное в соответствии со статьей 23 Закона № 135-ФЗ, направлено на восстановление законности в регулируемой сфере правоотношений, не содержит признаков неисполнимости.

Обстоятельство того, что ответ на запрос учреждения от Управления не поступил, не указывает на незаконность самого предписания, а может свидетельствовать о незаконности бездействия антимонопольного органа, что является основанием для подачи самостоятельного заявления.

С учетом изложенного правовых оснований для направления учреждению предостережения о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, у антимонопольного органа не имелось.

Довод подателя жалобы о недоказанности вины в совершении нарушения требований законодательства в рамках настоящего дела не имеет правового значения.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на учреждение.

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1500 руб., а учреждением фактически уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб. (платежное поручение от 26.02.2021 № 75), то излишне уплаченная 1500 руб. подлежит возврату АУ «ЮграМегаСпорт» из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.02.2021 по делу № А75-20056/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить автономному учреждению Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «ЮграМегаСпорт» из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 26.02.2021 № 75.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.Е. Иванова

Судьи

 

А.Н. Лотов

О.Ю. Рыжиков