ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

21 июля 2023 года                                                                               Дело № А55-36616/2022

№ 11АП-10334/2023

г. Самара

резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2023 года

полный текст постановления изготовлен 21 июля 2023 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Дегтярева Д.А., судей: Коршиковой Е.В., Ястремского Л.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании 20 июля 2023 года апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" на решение Арбитражного суда Самарской области от 03 мая 2023 года по делу № А55-36616/2022 (судья Балькина Л.С.)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о взыскании 400 000 руб. и запрете использования товарного знака,

при участии в судебном заседании:

от истца - не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика - представитель ФИО3 по доверенности от 28.02.2023,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ответчик) о запрете ответчику использование товарного знака «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» и о взыскании 400 000 руб. компенсации.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 03 мая 2023 года по делу № А55-36616/2022  исковые требования удовлетворены частично. Суд запретил ответчику использование товарного знака «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР».  С индивидуального   предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 322631200107041)  в пользу общества с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" (ИНН  

<

***> )  взыскано 26 666 руб. 66 коп. компенсации за нарушение исключительных прав , а также  13 руб. 34 коп. за получение выписки из ЕГРИП, 33 руб. 35 коп. расходов на приобретенную услугу, 20 руб. 97 коп. почтовых расходов. В остальной части иска отказано.

Истец, не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратился с апелляционной жалобой.

Заявитель полагает, что выводы арбитражного суда первой инстанции, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на неверной оценке доказательств, решение принято при неправильном применении норм материального права. Истец просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.23г. апелляционная жалоба истца принята к производству, судебное заседание по рассмотрению жалобы назначено на 20.07.23г.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

В судебное заседание явился представитель ответчика, который возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда первой инстанции без изменения по мотивам, изложенным в отзыве.

Истец в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

От истца в материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, ходатайство о рассмотрении дела в свое отсутствие, письменные возражения по доводам отзыва ответчика.

Ходатайство мотивировано тем, что истец  поздно получил отзыв на апелляционную жалобу, необходимо время для подготовки возражений.

Вместе с тем, поскольку возражения на отзыв ответчика поступили от истца через систему «МойАрбитр», оснований для удовлетворения ходатайства отсутствуют, ходатайство судебной коллегией отклонено в силу положений ст.ст.158,159 АПК РФ.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2020 года N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания апелляционной жалобы следует, что истец обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска, в удовлетворенной части решение не обжалуется. В ответ на вопрос суда представитель ответчика пояснил, что возражений относительно проверки только части судебного акта не имеется.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, отзыва, возражений на отзыв, заслушав в судебном заседании представителя ответчика, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец является правообладателем товарного знака «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР», зарегистрированного в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент), номер регистрации свидетельства № 364388, дата регистрации 11 11 2008 года, срок действия исключительного права до 20 09 2027 года, класс МКТУ - 43, перечень услуг - закусочные, кафе, рестораны.

20.08.2022 было установлено, что ответчик на объекте оказания услуг общественного питания - кафе «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР», расположенном по адресу 

<

...>, без согласия правообладателя товарного знака «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР», использовал в своей коммерческой деятельности для индивидуализации услуг общественного питания, а именно:

-в документах кафе обозначение «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР», являющееся схожим до степени смешения словесному элементу товарного знака «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» по свидетельству № 364388, что подтверждается приложенным к исковому заявлению копией договора № 022/96-шд (договор на оказание услуг общественного питания) от «20» августа 2022 года и копией исполненного платежного поручения № 27 от 27.08.2022;

-словесное обозначение «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР», являющееся схожим до степени смешения словесному элементу товарного знака «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» по свидетельству № 364388, в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»;

-в поисковой системе «GOOGLE», ссылка на интернет-страницу https//www google ru/maps/place/%D0%A8%D0%B0%Dl%88%DQ%BB%Dl%8B%Dl%87%D0%B D%D 1 %8B%D0%B9+%D0%94%D0%B2%D0%BE%Dl%80/@53 1592674.49 7910195.7 52z/data= I 4m9l lm2'2ml I lz0KjOsNGI0LvRi9GH0L3Ri9C5INC00LLOvtGAl3m5l Is0x4166e80bae65411d 0x51 a7e94e37adfe0418m2'3d539080935l4d512129261115 sChvOqNCwO Yj Ou9GL0 YfOvdGLOLkgOLTOs tC-0YBaHSIb0YiO>NGI0LvRi9GH0L3Ri9C5INC00LLOvtGAkgEKcmVzdGFlcmFudA;

-в социальной сети «ВКОНТАКТЕ», ссылка на интернет-страницу https //vk com/club 103413949; https //vk com/id578516208. 

В обоснование вышеуказанных обстоятельств истец ссылается на скриншоты интернет-страниц, внесенными в фототаблицу и видеозапись.

На основании статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак

Согласно п. 2 вышеуказанной статьи, исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака

1)на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации,

2)при выполнении работ, оказании услуг,

3)на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот,

4)в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе,

5)в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации. 

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3). 

В силу пункта 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

По смыслу нормы указанной статьи нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, при этом незаконность воспроизведения чужого товарного знака является признаком контрафактности.

Истец ссылался на то, что сведения о наличии пользовательского соглашения и лицензионного договора на сайте социальной сети «ВКОНТАКТЕ» находятся в открытом доступе каждого пользователя, ссылка на «Пользовательское соглашение» в социальной сети «ВКОНТАКТЕ» https //vk com/terms, ссылка на «Лицензионное соглашение» в социальной сети «ВКОНТАКТЕ» https //vk com/licence. Сведения об условиях использования сервисов "Google Карты" и "Google Планета Земля" находятся в открытом доступе каждого пользователя, ссылка на «условия использования сервисов     "Google    Карты"     и     "Google    Планета     Земля"»     сервиса     «Google» https //www google com/intl/ru_ru/help/terms_maps/. Ответчик, будучи специализированным субъектом права, ведущим экономическую деятельность, совершил действия, которые нельзя характеризовать исходящими из принципа надлежащего исполнения обязательств (ст 309 ГК РФ, ст 307 ГК РФ, ст 401 ГК РФ), а также принципа добросовестности (ст 10 ГК РФ), выраженные в использовании в однородных видах услуг товарного знака истца.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик в свою очередь указал на то, что не использует и не использовал товарный знак №364388. Словосочетание «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» является общераспространенной формулировкой. В данном случае, Роспатент зарегистрировал графическое изображение, без защиты слов. Словосочетание «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» не являются охраняемым элементом товарного знака № 364388. Слово «ДВОР» - изображение основания свода горящего очага, а слово «ШАШЛЫЧНЫЙ» -изображение свода горящего очага. В изображении товарного знака № 364388 присутствуют также буква «К» и буква «М», которые аналогично не являются охраняемыми элементами, так как «образуют нижнюю и среднюю часть треугольника».

Истец отклонил вышеуказанные доводы ответчика поскольку Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент), рассмотрев заявку истца от 20.09.2007 года, на регистрацию товарного знака «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР», зарегистрировала данный товарный знак 11.11.2008 года, и выдала ООО «ЭЛ-РОСС свидетельство № 364388, класс МКТУ - 43, перечень услуг - закусочные, кафе, рестораны. В вышеуказанном свидетельстве на товарный знак отсутствуют сведения о том, что слова «ШАШЛЫЧНЫЙ» и «ДВОР» являются неохраняемыми элементами. Таким образом, словосочетание «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР», указанное в комбинированном товарном знаке, являются охраняемым.

Товарный знак «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» по свидетельству № 364388, является комбинированным, что подтверждается сведениями Заявки № 2007729115 от 20.09.2007 года, принятой регистрирующим органом как отвечающей требованиям Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных Приказом Министерством экономического развития № 482 от 20.07.2015 года (далее - Правила).

Арбитражный суд первой инстанции, сравнив используемое ответчиком обозначение с принадлежащим истцу товарным знаком с учетом положений Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 № 482, а также разъяснений высшей судебной инстанции, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», установил их сходство по визуальному, смысловому, графическому и звуковому признакам и пришел к выводу, что используемое ответчиком обозначение способно ввести потребителей в заблуждение и потребитель может полагать, что обозначение используется тем лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Судом принята во внимание однородность услуг 43-го класса МКТУ «закусочные, кафе, рестораны», для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, и деятельности, которую осуществляет ответчик в кафе с использованием вывески «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР».

Согласно пункта 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1)звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

В пункте 43 Правил № 482 отражено, что изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы. Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение;

4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное);

5) сочетание цветов и тонов.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 45 Правил № 482 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Согласно пункту 5.2.1 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 года № 197, при определении сходства изобразительных и объемных обозначений, наиболее важным являются первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует (пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»).

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара (услуги) ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия (пункт 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом ВС РФ 23.09.2015).

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 162 постановления ВС РФ от 23.04.2019 № 10, смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака, или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая, в том числе, от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

С учетом приведенных правовых норм в первую очередь подлежит разрешению вопрос о наличии или отсутствии сходства сравниваемых обозначений.

Суд, проведя сравнительный анализ использованного ответчиком словесного обозначения «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» с товарным знаком истца по свидетельству Российской Федерации № 364388 – «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР», приходит к выводу, что использованное ответчиком обозначение является сходным до степени смешения с товарным знаком истца «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» по фонетическому и семантическому признакам.

В связи с изложенным, суд пришел к верному выводу о доказанности факта нарушения ответчиком исключительного права истца на товарный знак по свидетельству Российской Федерации № 364388 – «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР».

Ссылку ответчика на то, что на меню и на рекламной продукции заведения общественного питания словесного спорного изображения не размещал, скриншот Интернет страницы «Гугл Карты» с надписью «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» содержит снимок 2019 года, в то время, как ответчик стал индивидуальным предпринимателем 2 августа 2022 года и на 2019 год ответчик не осуществлял деятельность кафе, арбитражный суд не принял во внимание.

В подтверждение факта использования ответчиком в своей коммерческой деятельности, по адресу: Самарская область, Сергиевский район, пгт. Суходол, улица Суворова, дом 2, словесного обозначения «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР», схожего до степени смешения со словесным элементом товарного знака истец ссылается на наличие словесного обозначения «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» в договоре № 022/96-шд на оказание услуг общественного питания от «20» августа 2022 года, реквизиты ответчика. 

Из представленного скриншота панорамного снимка сервиса «GOOGLE» судом установлено, что на фасада кафе «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР», на котором ответчиком используется наименование кафе «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» над входной дверью в кафе и используется наименование кафе «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» над окном кафе, под окном кафе «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» размещен номер телефона ответчика, по которому представитель истца связывался с ответчиком для заключения договора на оказание услуг общественного питания № 022/96-шд от «20» августа 2022 года. 

Кроме того, в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а именно в доменном имени сайта, также на первой странице сайта и в разделе «Новости и статьи сайта», ссылка на интернет-страницу: https://shashlich-dvor.vsite.biz/.

Вышеуказанное обстоятельство подтверждено представленными скриншотами сайта https://shashlich-dvor.vsite.biz/, внесенными в фототаблицу № 2 и видеозаписью на DVD-диске № 2, из которой видно, что скриншот № 1 страницы 1 фототаблицы № 2- «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» в наименовании доменного имя сети интернет «shashlich-dvor.vsite.biz», на первой странице сайта «Шашлычный Двор Суходол», на первой странице сайта «Шашлычный Двор», также на первой странице сайта «shashlich-dvor.vsite.biz» указан номер телефона ответчика и адрес кафе «пгт. Суходол, ул. Суворова, 2, КС»; на скриншотах № 2-27 листах 2-27 фототаблицы № 2- в рекламных целях, для привлечения внимания потребителя используется наименование кафе «Шашлычный Двор», «Шашлычный Дворик», «Шашлычный Двор Суходол», а также адрес кафе «КС тт. Суходол, ул. Суворова, 2» и номер телефона кафе (Ответчика) «тел. кафе Шашлычный Двор»; «тел. администратора кафе Шашлычный Двор».

Ведение видеозаписи (в том числе и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статьям 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Осуществление видеосъемки при фиксации факта распространения контрафактных товаров (услуг), является соразмерным и допустимым способом самозащиты, видеозапись отвечает признакам относимое™, допустимости и достоверности доказательств (ст. ст. 12, 14 ГК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

В силу пункта 55 Постановления от 23 апреля 2019 г. № 10 Пленума Верховного суда Российской Федерации «О применении части четвертой гражданского кодекса российской федерации»,

При рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ, статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети «Интернет».

Факт неправомерного распространения контрафактных материальных носителей в рамках договора розничной купли-продажи может быть установлен не только путем представления кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, а также заслушивания свидетельских показаний (статья 493 ГК РФ), но и на основании иных доказательств, например аудио- или видеозаписи.

При этом, суд не принял во внимание довод истца о размещении именно ответчиком спорного изображения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а именно в социальной сети «ВКОНТАКТЕ», по ссылкам на интернет-страницы https://vk.com/clubl03413949 ; https://vk.com/id578516208, поскольку истцом не представлено доказательств принадлежности указанных интернет-страниц ответчику. 

На основании вышеизложенного, суд пришел к верному выводу о нарушении ответчиком его исключительных прав при использовании словесного изображения в электронном адресе и его размещении на вывеске. 

Ответчик в своем отзыве ссылался на то, что договор №022/96-шд от 20 августа 2022 года, технически не исполнялся ответчиком. Указанный договор был изготовлен и направлен ИП ФИО4. В реквизитах для заключения договора ответчик указывал исключительно свое ФИО, адрес и банковские реквизиты. Название кафе «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» указала предприниматель ФИО4. Договор с названием кафе «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР» был подписан ответчиком по невнимательности. Ответчик просмотрел в договоре дату обеда и сумму обеда и подписал договор. Кроме того, договор был направлен ответчику в «ПДФ» формате, не позволяющем редактирование. Указанный договор был составлен в единственном экземпляре, ответчик не использует наименование «Шашлычный двор» в хозяйственных договорах и иных документах.

Между тем договор № 022/96-шд от «20» августа 2022 года был заключен после его утверждения ответчиком (исполнителем). Каких-либо предложений по корректировке или возражений по данному договору от ответчика не поступали. Данный договор был составлен в двух экземплярах, подписан и направлен заказным письмом посредствам АО «Почта России» ответчику 30.08.2022. Ответчик (исполнитель) подписал оба экземпляра и один экземпляр отправил в адрес ИП ФИО4. (заказчика) заказным письмом посредствам АО «Почта России» 08.09.2022. 

Договор № 022/96-шд от «20» августа 2022 года, подписанный ответчиком является заключенным, недействительным в порядке действующего законодательства не признан.

Кроме того, факт ведения предпринимательской деятельности ответчика, направленную на оказание услуг общественного питания, в период с 07.10.2019 года по 28.09.2021 года подтверждаются выпиской из ЕГРИП, в которой основным видом деятельности ответчика является ОКВЭД 56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания.

Доводы ответчика о том, что ответчиком не используется наименование «Шашлычный двор» судом рассмотрен и не принят во внимание, поскольку опровергается имеющимися в деле доказательствами: копией договора  на оказание услуг общественного питания, в котором используется наименование кафе «Шашлычный двор» и в ссылках на интернет страницу  в социальной сети  «В контакте» и в поисковой системе в ссылках на интернет страницу «GOOGLE». 

В обоснование приведенного расчета компенсации истец представил в материалы дела лицензионный договором № 08-л-34/2022 от 08.07.2022, заключенный с ООО «Ковчег», согласно которому размер лицензионного вознаграждения составил 200 000 руб. в год.

Указанный лицензионный договор является действующим, заключен в соответствии с требованиями закона.

В соответствии с пп. 2 пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать компенсации в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

На основании части 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ истец начислил компенсацию в сумме 400 000 руб. (в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака).

Возражая против размера компенсации, ответчик ссылался на то, что не размещал словесное изображения на меню (перечня блюд и напитков заведения общественного питания), на рекламной продукции заведения общественного питания и на   вывеске   заведения общественного питания как это предусмотрено условиями лицензионного договора. 

Следует отметить, что в комбинированном товарном знаке (знаке обслуживания), состоящем из словесного и изобразительного элементов, основным элементом является, как правило, словесный, именно на нем акцентируется внимание потребителя, он выполняет индивидуализирующую функцию.

Исходя из требования об установлении обстоятельств дела с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, суд должен определить, на что конкретно направлены доводы ответчика о необходимости взыскания компенсации в меньшем размере, чем заявлено истцом, - на оспаривание доказываемой истцом цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, либо на установление обстоятельств, позволяющих снизить размер компенсации ниже установленного по формуле.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 35 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор от 23.09.2015), при избранной истцом компенсации в виде двойной стоимости права использования товарного знака, в предмет доказывания входит установление стоимости правомерного использования товарного знака, и определение конкретного размера компенсации за установленное нарушение, исходя из этой стоимости. При этом определение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, является обязанностью арбитражного суда на основании ч.2 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ. После установления судом на основании имеющихся в материалах дела доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, стоимости использования товарного знака, указанная сумма в двукратном размере составляет размер компенсации за соответствующее нарушение, определяемый по правилам подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ. Определенный таким образом размер является по смыслу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ единственным (одновременно и минимальным, и максимальным) размером компенсации, предусмотренным законом, по правилам указанной нормы.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 24.07.2020 № 40-П по делу о проверке конституционности подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда (деле - Постановление КС РФ от 24.07.2020 № 40-П) определенный таким образом размер компенсации может быть снижен судом не более чем вдвое. При этом Конституционный суд также отметил, что снижением размера компенсации за нарушение исключительного права с учетом настоящего Постановления не могут подменяться как установление судом обстоятельств рассматриваемого им дела, так и исследование им доказательств, относящихся к допущенному нарушению и условиям правомерного использования товарного знака, на стоимость которого ссылается истец.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 47 Обзора от 23.09.2015, суд определяет размер компенсации не произвольно, а исходя из оценки представленных сторонами доказательств.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 24.07.2020 № 40-П указал, что подпункт 2 пункта 4 статьи 1515 данного Кодекса в системной связи с абзацем вторым пункта 3 его статьи 1252 допускает различные правовые оценки в зависимости от того, кто является правообладателем и нарушителем, а равно от способа нарушения.

Иную оценку может получить ситуация, когда право на товарный знак нарушено индивидуальным предпринимателем, занимающимся розничной торговлей и продающим товары, маркированные товарными знаками правообладателя, который, в свою очередь, не производит товары, а заключает лицензионные договоры с производителями. Здесь появляются риски заключения лицензионных договоров лишь для обоснования большого размера взыскиваемой компенсации, без намерения их реально исполнять. Такое злоупотребление должно быть исключено при установлении и исследовании фактических обстоятельств дела судом, имеющим возможность оценить доказательства исполнения договора.

Применительно к последней ситуации в законодательстве отсутствуют критерии сравнимости обстоятельств нарушения с условиями использования товарного знака, для которых определена стоимость, положенная в основу компенсации, исчисленной в двукратном размере. Между тем в этом случае индивидуальный предприниматель, не занимаясь - в отличие от лицензиатов - изготовлением товаров, нарушает право на товарный знак иным способом, например продает малоценный товар хозяйственного назначения и тем самым причиняет правообладателю незначительный ущерб. Нет в законе и критериев для установления сравнимости обстоятельств при заключении нескольких лицензионных договоров.

Как верно отметил арбитражный суд, представление в суд лицензионного договора не предполагает, что компенсация во всех случаях должна быть определена судом в двукратном размере цены указанного договора (стоимости права использования), поскольку с учетом пункта 4 статьи 1515 ГК РФ за основу рассчитываемой компенсации должна быть принята цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующего товарного знака тем способом, который использовал нарушитель. Такой вывод содержится, в частности, в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 11.12.2019 по делу № А53-2527/2019, от 04.12.2019 по делу № А14-3727/2018, от 19.02.2020 по делу № А49-8814/2018, от 05.08.2020 № С01-613/2019 по делу № А05-10589/2018.

В случае если размер компенсации рассчитан истцом на основании лицензионного договора (либо иного договора), суд соотносит условия указанного договора и обстоятельства допущенного нарушения: срок действия лицензионного договора; объем предоставленного права; способы использования права по договору и способ допущенного нарушения; перечень товаров и услуг, в отношении которых предоставлено право использования и в отношении которых допущено нарушение (применительно к товарным знакам); территория, на которой допускается использование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, населенный пункт); иные обстоятельства.

Следовательно, арбитражный суд может определить другую стоимость права использования соответствующего товарного знака тем способом и в том объеме, в котором его использовал нарушитель, и, соответственно иной размер компенсации по сравнению с размером, заявленным истцом. Указанная правовая позиция содержится также в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2021 N310-ЭС20-9768 по делу № А48-7579/2019.

Избранный истцом способ компенсации, предусмотренный п. 4 ст. 1515 ГК РФ, предполагает доказывание и установление в процессе рассмотрения судебного спора размера стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

При этом, неисключительная лицензия на право использования вышеуказанных товарных знаков передана на весь срок действия договора в отношении всех товаров, указанных в свидетельствах на товарные знаки.

Изучив материалы дела, арбитражный суд пришел к выводу, что цена, которая при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака истца тем способом, которым его использовал ответчик, составляет 26 666 руб. 66 коп. , исходя из следующего расчета:   200000 /1 /1 /5 /12 х 2 х 2 х 2, то есть 200000 руб. годовая стоимость лицензионного договора / 1 товарный знак / 1 класс МКТУ/ 5 способов использования, определенных и оцененных лицензионным договором / 12 количество месяцев в году х 2 два месяца использования: август, сентябрь х 2 двойная стоимость права = 13 333 руб.  х 2 два способа использования товарного знака ответчиком (использование словесного изображения в ссылках на интернет страницах и в договоре с наименованием кафе «ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР»), определенных и оцененных лицензионным договором =  26 666 руб. 66 коп. цена, которая при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

При этом суд счел достаточным для определения периода использования товарного знака именно двухмесячный срок, на который заключен договор общественного питания, как наиболее полно учитывающий интересы истца в сфере защиты своих исключительных прав, кроме того доказательств более длительного использования ответчиком товарного знака истца не представлено.

 Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не доказывают нарушения судом первой инстанции норм материального или процессуального права либо несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, всем доводам в решении была дана надлежащая правовая оценка.

Доводы заявителя о том, что  ответчик непрерывно более трех лет использует товарный знак истца, о том, что размер компенсации не может быть ниже 160 000 рублей несостоятельны и не принимаются судебной коллегией.

Арбитражный суд пришел к выводу, что довод истца о размещении именно ответчиком спорного изображения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а именно в социальной сети «ВКОНТАКТЕ», по ссылкам на интернет-страницы https://vk.com/clubl03413949 ; https://vk.com/id578516208, не подтвержден доказательствами, не представлено доказательств принадлежности указанных интернет-страниц ответчику. Соответствующие доказательства не представлены и суду апелляционной инстанции, ссылка на совпадение телефонных номеров доказательством не является.

Ссылка апеллянта на примеры из судебной практики не принимаются судебной коллегией во внимание, поскольку размер компенсации определяется арбитражным судом в рамках каждого конкретного спора.

Принимая во внимание то, что ни из действующего законодательства, ни из разъяснений высшей судебной инстанции не следует, что компенсация в размере двукратной стоимости права использования объекта интеллектуальных прав может быть рассчитана только на основании лицензионного договора, определение размера подлежащей взысканию компенсации иным способом не противоречит положениям статей 1301, 1311, 1406.1, пункта 4 статьи 1515 ГК РФ и главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд вправе определить другую стоимость права использования соответствующего товарного знака тем способом и в том объеме, в котором его использовал нарушитель, и, соответственно иной размер компенсации по сравнению с размером, заявленным истцом (пункт 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.06.2021).

Суд апелляционной инстанции считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направленными на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что заявитель в апелляционной жалобе не ссылается на доказательства, и не приводит доводы, которые бы не были учтены и оценены судом первой инстанции, равно как и доказательства, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционный суд приходит к мнению о том, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, не имеется правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Определением суда апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство истца о предоставлении отсрочки уплаты государственной пошлины, заявителю предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины в сумме 3000 руб. до рассмотрения апелляционной жалобы. Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина в сумме 3000 рублей подлежит взысканию с истца в федеральный бюджет.

руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Самарской области от 03 мая 2023 года по делу № А55-36616/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых", г. Ставрополь (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в федеральный бюджет 3 000 рублей государственной пошлины  по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Суд по интеллектуальным правам с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийД.А. Дегтярев

 

СудьиЕ.В. Коршикова

 

Л.Л. Ястремский