ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-15411/2015

24 января 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  17 января 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 января 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Шаровой Н.А.,

судей  Зориной О.В., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14907/2016) общества с ограниченной ответственностью «Гранд Престиж» на определение Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2016 по делу № А70-15411/2015 (судья Глотов Н.Б.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления кредитора Банк ВТБ 24 (публичное акционерное общество) (ИНН: 7710353606, ОГРН: 1027739207462) о признании недействительным договора подряда от 01.11.2013 № 04/16, заключенного между ООО «ПФ «Барс», ОАО «АТП №11», ООО «Гранд-Престиж» и об истребовании доказательств, при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора ОАО «Автотранспортное предприятие №11» в лице конкурсного управляющего Шорохова Александра Сергеевича, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Барс» (ИНН:7202092582, ОГРН:1027200809250),

при участии в судебном заседании:  

от общества с ограниченной ответственностью «Гранд Престиж» - представитель ФИО3, доверенность от 12.01.2017, срок действия доверенности три года;

от Банка ВТБ 24 (публичное акционерное общество) – представитель ФИО4, доверенность от 31.12.2014, срок действия доверенности до 29.12.2019;

от ОАО «Автотранспортное предприятие №11» в лице конкурсного управляющего ФИО2 – представитель не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Барс» - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью ТЭК «Ермак Авто» - представитель не явился, извещено,

установил:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.05.2016 (резолютивная часть решения объявлена 11.05.2016) по делу № А70-15411/2015 ООО «Производственная фирма «Барс» признано несостоятельным (банкротом) с открытием в отношении него процедуры конкурсного производства сроком на шесть месяцев со дня принятия решения.

Конкурсным управляющим утвержден ФИО5.

Публикация сообщения о введении в отношении должника процедуры наблюдения состоялась в газете «Коммерсантъ» № 88 от 21.05.2016.

Определением суда от 21.09.2016 арбитражный управляющий ФИО5 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, этим же определением конкурсным управляющим ООО «Производственная фирма «Барс» назначен ФИО6 Таскали Калиевич.

В Арбитражный суд Тюменской области 14.06.2016 обратился конкурсный кредитор Банк ВТБ 24 (ПАО) с заявлением о признании недействительным договора подряда от 01.11.2013 № 04/16, заключенного между ООО «Производственная фирма «Барс», ОАО «АТП №11», ООО «Гранд-Престиж».

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2016 по делу № А70-15411/2015 договор подряда от 01.11.2013 № 04/16, заключенный между ООО «Производственная фирма «Барс», ОАО «АТП №11», ООО «Гранд-Престиж» признан недействительным. С ООО «Гранд-Престиж» в пользу Банка ВТБ 24 (ПАО) взыскано 6000 руб. государственной пошлины.

В апелляционной жалобе ООО «Гранд-Престиж» просит определение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «Производственная фирма «Барс».

Несогласие с судебным актом мотивировано следующими доводами:

- применение в данном споре статьи 10 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) возможно с учетом наличия в законе специальных оснований, которые судом первой инстанции не установлены. Следовательно, на момент совершения сделки стороны не могли злоупотребить правом;

- вывод суда о злоупотреблении сторонами правом при заключении сделки 01.11.2013 с целью повлиять на возможность удовлетворения требований иных кредиторов, задолженность перед которыми возникла в 2015 г., не логичен и противоречит имеющимся в деле доказательствам;

- ответчиком представлены прямые доказательства строительства объекта, исполнения договора подряда, которым суд не дал надлежащей правовой оценки, отсутствуют доказательства того, что объект был возведен ранее оспариваемой сделки;

- достижение правовых последствий по сделке подтверждены вступившими в законную силу: решением суда от 17.08.2015 по делу № А81-3226/2015, определением от 01.03.2016 по делу А70-15411/2015;

- оспаривание сделки банком, являющимся залоговым кредитором, чьи требования обеспечиваются залогом реконструируемого объекта, представляет собой злоупотребление правом.

В отзывах на апелляционную жалобу ООО ТЭК «Ермак Авто» и Банк ВТБ 24 (ПАО) просят оставить определение суда без изменения.

ОАО «АТП №11» в лице конкурсного управляющего ФИО2, ООО «Производственная фирма «Барс», ООО ТЭК «Ермак Авто», извещенные надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, явку представителей в него не обеспечили. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), рассмотрел дело по апелляционной  жалобе в их отсутствие. 

Представитель ООО «Гранд-Престиж» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Банк ВТБ 24 (ПАО) высказался согласно отзыву.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2016 по делу № А70-15411/2015 является законным и обоснованным, отмене не подлежит.

В силу положений статьи 61.8 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, предусмотренном главой III.1 указанного Закона.

Согласно п.1  и п. 2 ст. 61.9 Закона о банкротстве, заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, при этом срок исковой давности исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд наряду с лицами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, конкурсным кредитором или уполномоченным органом, если размер кредиторской задолженности перед ним, включенной в реестр требований кредиторов, составляет более десяти процентов общего размера кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, не считая размера требований кредитора, в отношении которого сделка оспаривается, и его аффилированных лиц.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 24 марта 2016 года по делу № А70-15411/2015 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Производственная фирма «Барс» требования ПАО Банк ВТБ 24 в размере 158 243 426 рублей 91 копейка, в том числе 153 000 000 рублей 00 копеек - основного долга, 4 134 931 рубль 51 копейка - проценты за пользование кредитом, 108 493 рубля 81 копейка - задолженность по пени, как обеспеченные залогом имущества должника.

Учитывая, что на дату подачи заявления о признании сделки недействительной ВТБ 24 (ПАО) обладало более, чем 10% голосов от всей суммы реестра требований кредиторов, ВТБ 24 (ПАО) является кредитором должника, которому в соответствии с пунктом 2 статьи 61.9 Закона о банкротстве предоставлено право на подачу заявления об оспаривании сделок, совершенных должником.

Как установил суд, 01 ноября 2013 года между ОАО «Автотранспортное предприятие № 11» (Заказчик), ООО «Производственная фирма «Барс» (Генеральный подрядчик) и ООО «Гранд Престиж» (Подрядчик), был заключен договор №04/16 строительного подряда, согласно условиям которого Подрядчик обязался по заданию Генерального подрядчика и с согласия Заказчика выполнить строительно-монтажные работы по капитальному ремонту объекта Производственное здание, расположенному по адресу: г. Тюмень, территория ОАО «АТП №11» в п. Букино в соответствии с проектно-сметной документацией, а также утвержденными сметами и рабочими чертежами, а Генеральный подрядчик и Заказчик обязались создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (т.54, л.д. 22-27).

Согласно п. 1.2. договора Подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по капитальному ремонту производственного здания, собственными и (или) привлеченными силами из своих материалов на собственном оборудовании и своими инструментами в соответствии с условиями договора, заданием Заказчика и Генерального подрядчика и проектной документацией. 

В соответствии с п. 2.1. договора общая стоимость работ по капитальному ремонту объекта определяется на основании утвержденных смет и составила 179 685 485 рублей 95 копеек, при этом 1% процент от указанной суммы (1 796 854 руб. 86коп.) удерживается в пользу Генерального подрядчика в счет услуг Генерального подряда. 

В силу с п. 2.3. договора указанная в п.п. 2.1, 2.2. договора стоимость работ является твердой договорной и изменению не подлежит, кроме случаев выявления необходимости выполнения не учтенных проектом дополнительных объемов работ, согласованных с Генеральным подрядчиком и Заказчиком. 

В соответствии с п. 6.1. договора работы по договору Подрядчик должен начать производить и завершить в соответствии с согласованным графиком производства работ, являющимся неотъемлемым приложением к договору. Согласно заключенным дополнительным соглашениям к вышеуказанному договору ООО «Гранд Престиж» обязалось на тех же условиях дополнительно в установленные в них сроки выполнить строительно-монтажные работы по капитальному ремонту Производственного здания, расположенного по адресу: г. Тюмень, территория ОАО «АТП №11» в п. Букино согласно проектно-сметной документацией от 01.11. 2013 и утвержденным сметам и рабочими чертежам.

Согласно дополнительному соглашению №1 от 30.04.2014 стоимость строительно- монтажных работ составила 5 702 147 рублей 58 копеек (т. 54, л.д. 103). По условиям дополнительного соглашения №2 от 27.06.2014 стоимость строительно-монтажных работ составила 10 335 263 рублей 02 копейки из них ответчик обязан был уплатить за минусом удержания услуг генподряда в размере 1% (103 352 руб. 63 коп.), итого 10 231 910 рублей 39 копеек (т. 54, л.д. 111). 

В соответствии с п. 2.8. договора Генеральный подрядчик производит оплату за фактически выполненные и принятые объемы работ на основании подписанных сторонами актов выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3. Срок окончания договора до полного исполнения его сторонами своих обязательств (п. 13.8. договора). 

В подтверждение выполнения работ представлены  акты приемки выполненных работ (КС-2), справками формы (КС-3).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17 августа 2015 года по делу № А81-3226/2015 с ООО «Производственная фирма «Барс» и открытого акционерного общества «Автотранспортное предприятие № 11» в пользу ООО «Гранд престиж» солидарно взыскана задолженность за выполненные работы по договору от 01.11.2013 № 04/16 в размере 187 122 948 рублей 03 копейки, расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 рублей 00 копеек. 

Решение вступило в законную силу, выдан исполнительный лист. 

С учетом указанного  решения, определением Арбитражного суда Тюменской области от 01 марта 2016 года в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Производственная фирма «Барс» включены требования ООО «Гранд Престиж» в размере 187 322 948 рублей 03 копейки, в том числе 187 122 948 рублей 03 копейки - основного долга, расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 рублей 00 копеек. 

Определение суда не обжаловано в установленном порядке, вступило в законную силу.

Наличие вступивших в законную силу судебных актов о взыскании задолженности с ООО «Производственная фирма «Барс» не препятствует суду проверить действительность сделки, лежащей в основании денежного обязательства, на предмет пороков, объявленных Банк ВТБ 24 (ПАО), в деле о банкротстве, что в дальнейшем может служить основанием для исключения требования из реестра должника.

Конкурсный кредитор ВТБ 24 (ПАО), обращаясь в суд с настоящим заявлением о признании недействительным договора подряда № 04/16 от 01 ноября 2013 года, заключенного между ОАО «Автотранспортное предприятие № 11» (Заказчик), ООО «Производственная фирма «Барс» (Генеральный подрядчик) и ООО «Гранд Престиж» (Подрядчик) ссылается на то, что вышеуказанный договор является недействительной сделкой на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, сделка заключена с наличием признаков злоупотребления правом, является мнимой.

Суд первой инстанции не установил признаков сделки по п. 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, с чем ООО «Гранд-Престиж» не спорит.

Оспариваемый договор подвергнут анализу на предмет квалификации по статьям 10, 168 ГК РФ (сделка, сопряженная со злоупотреблением) и статьи 170 ГК РФ (мнимая сделка). Суд апелляционной инстанции отклоняет, ввиду неправильного толкования ООО «Гранд-Престиж» норм материального права, доводы ответчика о невозможности квалифицировать сделку по статье 10 ГК РФ в отсутствие пороков по специальным основаниям главы III.1 Закона о банкротстве.

Наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2. и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке (пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Постановление № 63)).

Недействительность оспариваемой сделки конкурсный кредитор усматривает исходя из следующих обстоятельств: здание, в котором ответчиком произведены работы, было построено до заключения спорного договора; сделка совершена в отношении заинтересованного лица; целью сделки являлось искусственное увеличение кредиторской задолженности должника, причинение вреда имущественным правам кредиторов.

Суд первой инстанции пришел к правильным выводам о наличии признаков мнимой сделки, и признаков злоупотребления правом при заключении оспариваемого договора, поскольку обстоятельствами спора подтверждается причинение имущественного вреда должнику и его кредиторам ввиду искусственного создания задолженности по  мнимым хозяйственным отношениям. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 ГК РФ сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия (мнимая сделка), ничтожна. Данная норма направлена на защиту от недобросовестности участников гражданского оборота. 

По смыслу пункта 1 статьи 170 ГК РФ , мнимая сделка характеризуется несоответствием волеизъявления подлинной воле сторон: в момент ее совершения воля обеих сторон не направлена на достижение правовых последствий в виде возникновения, изменения, прекращения соответствующих гражданских прав и обязанностей, а волеизъявление свидетельствует о таковых.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Определении Верховного Суда РФ N 305-ЭС16-2411 от 25.07.2016 по делу А41-48518/2014, фиктивность мнимой сделки заключается в том, что у ее сторон нет цели достижения заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не совпадает с их внутренней волей. Реальной целью мнимой сделки может быть, например, искусственное создание задолженности стороны сделки перед другой стороной для последующего инициирования процедуры банкротства и участия в распределении имущества должника.

В то же время для этой категории ничтожных сделок определения точной цели не требуется. Установление факта того, что стороны на самом деле не имели намерения на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, обычно порождаемых такой сделкой, является достаточным для квалификации сделки как ничтожной. Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. 

 Между тем, создание искусственной задолженности без реальных соответствующих письменным документам хозяйственных отношений совершено именно с целью неправомерного участия в распределении конкурсной массы, либо (в отсутствие процедуры банкротства) с иной неправомерной целью ущемления имущественных интересов стороны сделки (чей долг искусственно создается), либо его кредиторов, либо неугодных работников, либо  участников корпоративных отношений, либо   занижения налоговой базы. 

Во всяком случае никакая правомерная цель заключения мнимой сделки между субъектами предпринимательской деятельности судом не усматривается, и в данном конкретном случае стороны сделки такую правомерную цель не раскрыли.

Используя формально право свободы договора и возможность составления  первичных документов , подтверждающих якобы исполнение такой сделки, стороны , безусловно, злоупотребляют своим правом с преднамеренной целью нарушения прав и законных интересов кого-либо (но не исключительно) из указанного выше круга лиц.

Если мнимая сделка субъектами предпринимательской деятельности заключена, значит, на есть лица, чьи права или законные интересы (в отношении одной или обеих сторон сделки) её  стороны пытаются обойти (нивелировать, исключить фактическую  реализацию). 

 Отсутствие  таких лиц  исключает какой-либо интерес в создании видимости сделки и долга.

 Совершение мнимой сделки с целью искусственного создания долга образует,  таким образом, форму злоупотребления правом, что по правилам ст. 10 ГК РФ , не допустимо.

Совершая сделку лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся. Поэтому факт расхождения волеизъявления с волей устанавливается судом путем анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность намерений сторон. Обстоятельства устанавливаются на основе оценки совокупности согласующихся между собой доказательств. Доказательства, обосновывающие требования и возражения, представляются в суд лицами, участвующими в деле, и суд не вправе уклониться от их оценки (статьи 65, 168, 170 АПК РФ).

Отсюда следует, что при наличии обстоятельств, очевидно указывающих на мнимость сделки, либо доводов стороны спора о мнимости, установление только тех обстоятельств, которые указывают на формальное исполнение сделки, явно недостаточно (тем более, если решение суда по спорной сделке влияет на принятие решений в деле о банкротстве, в частности, о включении в реестр требований кредиторов).

В названном Определении Верховного Суда РФ N 305-ЭС16-2411 от 25.07.2016 также сформулирован подход к рассмотрению вопроса о мнимости договора, согласно которому суд не должен ограничиваться проверкой того, соответствуют ли копии документов формальным требованиям, которые установлены законом. Необходимо принимать во внимание и другие документы, иные доказательства. Суд не вправе уклониться от оценки таких доказательств.

В целях проверки обоснованности требований и установления фактических обстоятельств дела, судом первой инстанции определениями от 02.08.2016, 23.08.2016, 11.10.2016 истребованы от Инспекции Федеральной налоговой службы №3 по г. Тюмени (625009. 

<

...>) следующие документы:

- сведения об открытых ООО ПФ «Барс» (ИНН:7202092582, ОГРН: 

<

***>, адрес: 625048. 

<

...>) счетах в кредитных организациях за период 2011-2015; 

- сведения об открытых ОАО «АТП - №11» (ИНН:7203001436, ОГРН: 

<

***> адрес: 625013, Тюменская область, г. Тюмень, поселок городского типа Букино) счетах в кредитных организациях за период 2011-2015; 

- сведения об открытых ООО «Гранд-Престиж» (ИНН:

<

***>, ОГРН: 

<

***>), адрес: 625013, 

<

...> Октября, д.74, корп.2/5) счетах в кредитных организациях за период 2011-2015.

От МОГТО АМТС и РЭР ГИБДД УМВД России по Тюменской области истребованы сведения о зарегистрированных на ООО «Гранд-Престиж» (ИНН:

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 625013, 

<

...> Октября, д.74, корп.2/5 транспортных средствах за период 2013-2015;

От Инспекции гостехнадзора по г.Тюмени и Тюменской области (625007, 

<

...>) сведения о зарегистрированных на ООО «Гранд-Престиж» (ИНН:

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 625013, 

<

...> Октября, д.74, корп.2/5 машинах и механизмах за период 2013-2015;

От Инспекции Федеральной налоговой службы №3 по г.Тюмени (625009, 

<

...>) сведения о среднесписочном количестве сотрудников ф. ММ-3-25/174, книга оборотно-сальдовые ведомости, копию бухгалтерской отчетности ООО «Гранд-Престиж» (ИНН:

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 625013, 

<

...> Октября, д.74, корп.2/5, за период 2013-2015.

От Ассоциации «Общероссийская негосударственная некоммерческая организация - общероссийское отраслевое объединение работодателей «Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство» (г. Москва, ул. Малая Грузинская, д. 3) истребованы сведения о наличии свидетельств об участии в саморегулируемых организациях ООО «Гранд-Престиж» (ИНН:

<

***>, ОГРН: 

<

***>, 625013, 

<

...> Октября, д.74, корп.2/5) осуществляющих допуск к геодезическим работам, выполняемым на строительных площадках: опалубочные работы, арматурные работы, устройство монолитных бетонных и железобетонных конструкций, монтаж фундаментов и конструкций подземной части зданий и сооружений, монтаж элементов конструкций надземной части зданий и сооружений, в том числе колонн, рам, ригелей, ферм, балок, плит, поясов, панелей стен и перегородок, устройство оклеечной изоляции, гидроизоляция строительных конструкций, работы по теплоизоляции зданий, строительных конструкций и оборудования, работы по огнезащите строительных конструкций и оборудования, промышленное строительство.

В ПАО «Ханты-Мансийский банк Открытие» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), по адресу: 625000, 

<

...>), обороты денежных средств по расчетному счету ООО «Гранд Престиж» (ИНН:

<

***>, ОГРН: 

<

***>) № 40702810100030104893 за период с января 2013 года по декабрь 2015 г.

ООО «Гранд-Престиж» предложено заблаговременно представить в материалы судебного дела: 

- товарные накладные, иные документы, подтверждающие покупку материалов, необходимых для проведения строительных работ на объекте должника; 

- сертификаты, паспорта на использованные инструменты, материалы (п. 1.2. договора от 01.11.2013); 

- журнал учета выполненных работ (формы КС-6, КС-6а); - бухгалтерский баланс за 12 месяцев 2013, 2014 годов, с отметкой налогового органа об их принятии, с приложением расшифровки дебиторской и кредиторской задолженности; 

- штатное расписание ООО «Гранд-Престиж» на 2013, 2014 годы; - табели учета рабочего времени за 2013,2014 годы; 

- отчет в пенсионный фонд за 2013,2014 годы; отчет в фонд социального страхования за 2013, 2014 годы; 

- договоры с подрядными (субподрядными) организациями; 

- переписку сторон по организации работ, распорядительные акты по организации и взаимодействию персонала сторон, обеспечению доступа персонала и техники на строительный объект; 

- иные доказательства подтверждающие исполнение по договору от 01.11.2013.

В ответ на судебный запрос, Ассоциация «Национальное объединение строителей» выдала справку об отсутствии сведений в едином реестре членов саморегулируемых организаций, основанных на членстве, осуществляющих строительство, в отношении ООО «Гранд-Престиж» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (т. 60, л.д. 78-82).

УМВД России по Тюменской области уведомило суд об отсутствие у ООО «Гранд- Престиж» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) зарегистрированных транспортных средств (т. 56).

Согласно сведениям, полученным из ИФНС № 3 по г. Тюмени, среднесписочная численность работников ООО «Гранд-Престиж» в 2013 году составляла 5 человек, в 2014 году 3 человека, в 2015 году 4 человека. Основным видом деятельности ООО «Гранд- Престиж» являлось и является розничная торговля металлическими и неметаллическими конструкциями.

Проанализировав поступившие по запросам письменные доказательства, суд первой инстанции установил, что ООО «Гранд-Престиж» не имело допуска к видам работ, отраженных в актах; в бухгалтерской отчетности, представленной уполномоченным органом, в выручке от продажи, дебиторской задолженности, не отражена сумма, взысканная с должника судебным актом.

Выполнение строительных и ремонтных работ должно сопровождаться значительным объемом первичной бухгалтерской и организационной документации, включающей переписку сторон по организации работ на территории, распорядительными актами по организации и взаимодействию персонала сторон, обеспечению техники безопасности, доступа персонала и техники на строительный объект, приобретению, складированию, перемещению внутри подразделений, транспортировке, списанию строительных, расходных материалов и оборудования и.т.д. Выполнение строительных работ требует обустройства мест для размещения персонала, техники, перебазировки машин и материалов с места их постоянной дислокации, обеспечению бесперебойной подачи ГСМ, наличию документов, подтверждающих использование техники (путевые листы) и.т.д.

Между тем, из представленных в суд документов заявителем сделать вывод о том, что такая деятельность ООО «Гранд-Престиж» в рамках выполнения работ осуществлялась, доказательствами не подтверждена.

Суд также пришел к выводу, что в штате организации отсутствовали лица, способные выполнять строительные работы в заявленных объемах (от чем будет сказано ниже)

В опровержение доводов банка ООО «Гранд-Престиж» представило следующие документы, которые, по мнению ответчика, свидетельствуют об исполнении спорного договора подряда: 

- акты ф.КС-2 и справки ф.КС-3, согласно которым работы выполнялись с 01.03.2014 по 30.12.2014 (л.д. 55-169 т.67, л.д. 1-74 т.68);

- договор на выполнение авторского надзора от 21.03.2014 (л.д. 25 т.68),

- акт выполненных работ от 25.12.2014 к договору авторского надзора;

- акты освидетельствования скрытых работ за периоды с 08.08.2014 по 29.09.2014 (л.д. 33-47 т.68),

- переписка относительно доступа персонала и транспорта ООО «Гранд-Престиж» на территорию ОАО «АТП №11» (л.д. 48-51 т.68),

- журнал регистрации вводного инструктажа по охране труда (л.д. 52-62 т.68);

- акт безвозмездного приема-передачи имущества от 15.04.2011 между ФИО7 и ООО «Гранд-Престиж» в лице директора ФИО7 с приложением товарной накладной и акта приема-передачи товара (л.д. 63-65 т.68);

- отчеты по договору подряда на выполнение СМР ИП ФИО8 (л.д. 66-70 т.68).

Оценив эти документы, суд первой инстанции обоснованно признал их недостаточными для целей подтверждения выполнения работ по спорному договору на столь значительную сумму.

Ответчиком не опровергнуты пояснения ООО ТЭК «Ермак Авто», изложенные в отзыве на заявление Банка ВТБ 24 (ПАО), из которых следует, что согласно спутниковым фотоснимкам объекта работы по реконструкции здания на участке с кадастровым номером 72:23:0221003:258, были частично выполнены до 01.09.2011 (даты заключения договора строительного подряда №04/16 от 01.11.2013г.) (л.д. 100 т.68).

Из фотографии объекта по состоянию на 15.05.2014 (л.д. 8 т.69) кредитор заключает, что у «реконструируемого» объекта имеются стены и крыша, хотя из представленных в материалы дела ответчиком документов следует, что в указанное время велись земляные работы и работы по подготовке заливки фундамента.

Суд апелляционной инстанции также видит противоречия в том, что в соответствии с актом освидетельствования скрытых работ от 22.08.2014 «монтаж колонн», период выполнения работ с 18.08.2014 по 22.08.2014 (л.д. 38 т.68) крыша на объекте (15.05.2014) не могла предшествовать монтажу колонн и несущих конструкций здания.

В материалах дела имеются подписанные сторонами акты выполненных работ №1 от 01.06.2014, №2 от 25.05.2014, №325.06.2014, №4 от 25.07.2014, №5 от 25.08.2014, №6 от 25.08.2014, №7 от 25.08.2014, №8 от 25.08.2014, №9 от 30.09.2014, №10 от 25.09.2014, №11 от 25.09.2014, №12 от 25.10.2014г.

Суд принимает во внимание не оспоренные расчеты ООО ТЭК «Ермак Авто» по результатам анализа сметных нормативов (выборочно по двум актам ф.КС-25), в соответствии с которыми: согласно акту выполненных работ №5 от 25.08.2014 в период выполнения работ с 01.08.14 по 25.08.14 сметная трудоемкость 30068,11 человеко-часов, акту выполненных работ №7 от 25.08.2014 в период выполнения работ с 01.08.14 по 25.08.14 сметная трудоемкость 2060,60 человеко-часов. То есть в период с 01.08.14 по 25.08.14 сметная трудоемкость по акту №5 и акту №7 составляла 30068,11+2060,60= 32128,71 человеко-часов. Человеко-час — единица учёта рабочего времени, соответствует часу работы одного человека. Суммарные человеко-часы являются результатом умножения количества работников на время, потраченное на работу. То есть 40 человеко-часов формируют: 1 человек, работающий 40 часов; или 2 человека, работающие 20 часов; или 4 человека, работающие 10 часов; и т. д.

Если предположить, что 1 работник ООО «Гранд престиж» работал за смену 10 часов 24 рабочих дня (с 01.08.14 по 25.08.14) получается 240 человеко-часов. 32128,71:240=133,87

Для выполнения работ по актам №5, №7 требовалось минимум 133 человека, которые должны были работать без выходных. Но при этом, учитывая наложение периодов выполнения работ по акту №6 с 01.07.2014г по 25.08.2014г (сметная трудоемкость 7376,49 человеко-часов), по акту №8 с 01.07.2014г по 25.08.2014г (сметная трудоемкость 30 679,09 человеко-часов), ООО «Гранд престиж» было необходимо привлечь дополнительное количество работников, к указанному минимуму 133 человека.

Между тем, среднесписочная численность работников ООО «Гранд-Престиж» в 2014 г. не превышала 5 человек, что подтверждается ответом ИФНС № 3 по г. Тюмени. Даже если принять за истину доводы ответчика о привлечении субподрядчика (ФИО8), то количество его работников также не обосновывает сметные расценки (согласно письмам ООО «Гранд-Престиж» о допуске на объект персонала, число задействованных в строительном процессе не превышает 18 чел. (л.д. 48, 51 т.68).

Иными словами, сметные нормативы по актам ф.КС-2 носят заведомо завышенный характер, что дополнительно подтверждает доводы об искусственном создании кредиторской задолженности.

Не оспорены ответчик и доводы отзыва банка, содержащие критику представленных ООО «Гранд-Престиж» документов: в результате реконструкции, исходя из представленных подрядчиком документов, вырыты траншеи под фундамент, осуществлено устройство фундамента, залит пол на площади более 3 000 кв.м.. монтаж балок и колонн, перекрытий на уровне второго этажа, стеновых панелей, устройство крыши, установка окон. Общая площадь здания увеличена на 8 000 кв.м. Для выполнения указанных работ Подрядчику необходимы были транспортные средства для доставки материалов и конструкций: бетона, колонн и балок, плит перекрытия, стропильных ферм, стеновых панелей, окон: а так же техника: кран для монтажа конструкций (панелей, плит, балок, ферм, колонн), экскаватор для устройства котлована под фундамент. Необходимо располагать работниками в достаточном количестве для производства каждого вида работ. Кроме того, необходимы сами материалы и конструкции, из которых реконструкция производится, а также денежные средства для приобретения указанных материалов, либо запасы необходимых материалов.

В подтверждение достаточного количества работников подрядчик представил журнал охраны труда, где в прохождении обучения расписались 24 человека, в том числе руководитель, менеджеры и бухгалтерские работники, которые не могли принимать участие в рабочем процессе. Представлено письмо с допуском на объект 7 и 11 работников в две разные даты. Кроме того, ФНС РФ в материалы дела представила бухгалтерскую отчетность, где численность подрядчика в 2014 г. составляет 3 человека. Подрядчик представил письма о допуске на объект автокрана, грузовой машины в подтверждение возможности осуществления работ. Однако не представлено доказательств, какими силами подрядчик осуществлял рытье фундамента, доставку окон, иных необходимых для осуществления работ материалов. 

Не представлено документов, подтверждающих приобретение стеновых панелей. Имеются расхождения: по актам выполненных работ, подписанных между подрядчиком и ООО «Производственная фирма «Барс», стены здания сделаны из бетонных панелей, а по актам стены смонтированы из сэндвич-панелей.

Как следует из материалов дела, в  августе 2014 г. нежилое одноэтажное строение, расположенное по адресу: 

<

...>, строение 7, было застраховано ОАО «АТП № 11» в ООО «СК «ВТБ-Страхование», что подтверждается письмом Банка ВТБ 24 (ПАО) в адрес директора ООО «СК «ВТБ-Страхование» от 06.10.2016, в соответствии с которым банк просит предоставить фото из страхового досье по полису № V07472-0000139 от 27.08.2014, оформленного при заключении в 2014 г. с ОАО «АТП №11» договора страхования нежилого одноэтажного строения лит. А18, А19, А20 общей площадью 5078 кв. м, расположенного по адресу: 

<

...> стр. 7 (л.д. 106 т. 68).

Сопроводительным письмом №1022 от 07.10.2016 страховая компания направила банку заверенные копии фотографий предстрахового осмотра имущества, из которых видно, что по состоянию на дату, предшествующую заключению договора страхования (август 2014 г., когда по версии ответчика вовсю велись работы по реконструкции), здание функционирует, в нем располагаются производственные цеха, идет производственный процесс, работы по реконструкции не осуществляются (л.д. 107-146 т. 68).

Заключение договора строительного подряда преследует целью получение овеществленного результата, отвечающего строительным нормам и требованиям. 

Любое лицо, намеривающее заключить договор подряда стремиться подобрать контрагента, располагающего необходимым техническим и иным опытом, ресурсами, действующими лицензиями, сертификатами, свидетельствами, разрешительной документацией в соответствии с требованиями законодательства РФ. 

Суд первой инстанции резонно отметил отсутствие разумных причин заключать договор с организацией, осуществляющей деятельность по розничной продаже продукции, не обладающей определенной квалификацией, опытом выполнения строительных работ. 

При этом суд первой инстанции критически отнесся к доводу ООО «Гранд-Престиж» о выполнении всего комплекса работ ИП ФИО9 (т. 68, л.д. 27-30), ввиду того, что ООО «Гранд-Престиж» не представило надлежащих доказательств того, что данное лицо имело материально-техническую базу, ресурсы для выполнения заявленного комплекса работ.

ООО «Гранд-Престиж» не доказало ни свою, ни объявленного им в качестве привлеченного лица, объективную способность выполнить такой объем работ на столь значительную сумму.

При изложенных обстоятельствах суд пришел к правильному выводу, что ООО «Гранд- престиж» было не способно выполнить заявленные объем строительных работ, сделка направлена на искусственное создание задолженности для получения контроля над процедурой банкротства ООО «ПФ «Барс», путем незаконного получения большинства голосов на собрании кредиторов и влечет причинение вреда добросовестным кредиторам и должнику. Тот факт, что на дату заключения спорного договора производство по делу о банкротстве возбуждено не было, не исключает возможное на будущее время предположение сторон договора от 01.11.2013 № 04/16, являющихся заинтересованными лицами (выводы суда об этом ответчик не оспаривает), о вероятности такого развития событий.

Договор подряда заключен между заинтересованными лицами в отсутствие цели создать какие-либо правовые последствия в виде возникновения, изменения, прекращения соответствующих гражданских прав и обязанностей, заключена с несоответствием волеизъявления подлинной воле и цели сторон. В результате заключения оспариваемой сделки у должника возникли денежные обязательства, которые повлияли на возможность удовлетворения требований иных кредиторов должника, рассчитывающих на соразмерное удовлетворение своих требований, что свидетельствует о причинении вреда должнику и кредиторам.

Установленные по делу обстоятельства, в соответствии с представленными по делу доказательствам, оценка которым дана судом первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, свидетельствуют о наличии злоупотребления правом сторонами спорной сделки при ее заключении и видимом исполнении, что в силу статьи 168 и пункта 1 статьи 10 ГК РФ отнесено к числу самостоятельных оснований для признания сделки недействительной.

 Доводы  жалобы о том, что отсутствие лицензий, допусков и нарушения правил бухгалтерского учета являются основаниями для ответственности именно за это, сами по себе являются правильными, но указанные недостатки в отношении подрядчика дополнительно подтверждают заявление о мнимости подрядных отношений при  оценке всех доказательств по делу в совокупности и взаимной связи. 

Таким образом, суд первой инстанции правильно квалифицировал сделку в качестве мнимой, а также совершенной при злоупотреблении ее сторонами принадлежащим им субъективным правом на заключение и исполнение договора.

Апелляционная жалоба выводов суда не опровергает, в связи с чем отклонена по вышеизложенным мотивам.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на ООО «Гранд-Престиж».

Руководствуясь п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 28 октября 2016 года по делу № А70-15411/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина

 М.В. Смольникова