АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  ВОРОНЕЖСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ   РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Воронеж                                                                        Дело NА14-22307/2019

« 15 » апреля 2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 13.04.2021.

Решение изготовлено в полном объеме  15.04.2021.                                           

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Завидовской Е.С., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бобро К. А.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Технология «21век», Московская обл., г. Коломна (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Локомотив Сервис», г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН366217577) 

о взыскании задолженности, пени и убытков 

и встречному  исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Локомотив Сервис», г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН366217577)

к обществу с ограниченной ответственностью «Технология «21век», Московская обл., г.Коломна (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании неустойки

третьи лица: акционерное общество «Лучегорский Угольный Разрез»,  Приморский край, район Пожарский, п.г.т.Лучегорск (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Московской железной дороги, г. Москва (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии в судебном заседании: 

от истца по первоначальному иску: ФИО1, директор, выписка ЕГРЮЛ; 

от ответчика по первоначальному иску: ФИО2, представитель по доверенности №10 от 14.01.2020;

от АО «ЛУР»: явка представителя не обеспечена, извещен;

от ОАО «РЖД»: явка представителя не обеспечена, извещен;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Технология «21век» (далее - истец по первоначальному иску) обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью «Локомотив Сервис» (далее – ответчик по первоначальному иску) о взыскании 4 544 000 руб. задолженности, 791 194, 70 руб. пени и 1 046 784, 29 руб. убытков (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ определением от 23.03.2021).

Определением суда от 05.08.2020 к совместному рассмотрению принят встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Локомотив Сервис» к обществу с ограниченной ответственностью «Технология «21век» о взыскании  8 343 725, 18 руб. неустойки за просрочку возврата оборудования из ремонта.

Определением суда от 02.11.2020 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены АО «Лучегорский Угольный Разрез» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 692001, Приморский края, район Пожарский, п.г.т.Лучегорск) и ОАО «Российские железные дороги» в лице Московской железной дороги (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 107174, 

<

...>, 107140, 

<

...>).

Третьи лица, надлежащим образом уведомленные о дате и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились. На основании статей 123, 156 АПК РФ судебное заседание проводится в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Представитель истца по первоначальному иску поддержал исковые требования  в полном объеме, во встречном иске просил отказать, представил письменные пояснения.

Ответчик по первоначальному иску возражал против требований истца, встречные исковые требования просил удовлетворить в полном объеме, представил письменные пояснения.

В материалы дела поступило ходатайство  ОАО «Российские железные дороги» о приобщении позиции Центральной дирекции.

Судом приобщены представленные документы к материалам дела.

Из материалов дела следует, что между сторонами заключен договор №25 от 09.04.2018, в соответствии с условиями которого подрядчик (истец) принимает на себя обязательство по выполнению работ по реконструкции тепловозов ТЭМ-7, ТЭМ-7А третьего объема, в соответствии с Техническим заданием (приложение № 1 к договору).

Подрядчик обязуется передать заказчику результат работы до 31 декабря 2018 года (п.1.2.2 договора).

Общая стоимость работ по договору определена калькуляциями и составляет 27 348 876, 97 руб., в т.ч. НДС 18% (п.2.1 договора).

Во исполнение условий договора подрядчик выполнил ремонт тепловозов и сдал результат работ заказчику по акту №35 от 01.04.2019 на сумму 27 812 417, 26 руб.

Истцом не оспаривается оплата выполненных работ в размере 23 268 417, 26 руб. 

Претензией №317 от 08.11.2019 заказчик потребовал оплатить выполненные работы в полном объеме. 

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения  истца в Арбитражный суд Воронежской области с настоящими требованиями.

Ссылаясь на просрочку возврата оборудования из ремонта, ответчик обратился к истцу со встречными исковыми требованиями о взыскании неустойки.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив все в совокупности, суд находит взаимные заявленные требования сторон подлежащими частичному удовлетворению.

Согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Исходя  из правовой природы отношений, вытекающих из договора  №25 от 09.04.2018, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации  о договорах подряда.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик в соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок  либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п.7.1 договора №25 от 09.04.2018 расчет по договору производится заказчиком в течение 30 рабочих дней с момента предоставления документов первичной отчетности (акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки КС-3) на основании счета-фактуры подрядчика.

Согласно статье 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Факт выполнения работ по договорам подтверждается представленными в материалы дела актом №35 от 01.04.2019 на сумму 27 812 417, 26 руб., подписанными  ответчиком без возражений относительно объема, качества и стоимости работ.

Размер стоимости выполненных работ ответчиком не оспаривался.

Возражая против удовлетворения иска, истец сослался на уменьшение цены работ на сумму неустойки за просрочку выполнения работ, которая за период с 09.01.2019 по 31.03.2019 составляет 2 224 993, 38 руб. (отзыв на иск т. 2. л.д.55).

На основании статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), т.е. определенной законом или договором денежной суммой, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п.10.1 договора №25 от 09.04.2018 в случае нарушения сроков подрядчиком обязательств по выполнению работ, а также в случае несвоевременного устранения выявленных недостатков результатов работ заказчик праве потребовать уплаты подрядчиком неустойки в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки.

В силу п. 7.6 договора №25 от 09.04.2018  в случае нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных договором, по вине подрядчика, заказчик имеет право произвести оплату выполненных подрядчиком работ, за вычетом неустойки, рассчитанной на момент фактического выполнения работ.

Исходя из положений статьи 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и могут определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем возможность удержания заказчиком в одностороннем порядке дебиторской задолженности по обязательствам подрядчика, возникшим на основании любых договоров и обязательств.

Стороны по обоюдному согласию избрали такой порядок прекращения (частичного прекращения) обязательства заказчика по оплате работ, как удержание дебиторской задолженности по любым обязательствам подрядчика, каковой в соответствии с условиями договора являются и штрафные санкции за просрочку выполнения работ.

Таким образом, предусмотренное пунктом 7.6 договора условие об уменьшении оплаты выполненных субподрядчиком работ на сумму встречных требований подрядчика, возникших ввиду  просрочки выполнения работ подрядчиком, относится к порядку расчетов и не может быть квалифицировано в качестве зачета в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 ГК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, удержание, предусмотренное условиями договора, относящееся к порядку расчетов, не может быть квалифицировано как зачет требований заказчика против требований подрядчика в рамках одного и того же договора подряда (статья 410 ГК РФ).

Аналогичный правовой подход содержится и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 1394/12 и соответствует правоприменительной практике Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации Определение от 21.01.2021 N 305-ЭС20-18605.

Учитывая, что стороны по соглашению избрали такой способ прекращения денежного обязательства заказчика по оплате выполненных работ, как удержание суммы неустойки в случае просрочки их выполнения при окончательном расчете по договору, сумма штрафных санкций, подлежащих взысканию с подрядчика, подлежит исключению из стоимости работ.

Подрядчик обязался передать заказчику результат работы до 31 декабря 2018 года (п.1.2.2 договора №25 от 09.04.2018).

Акт № 34 подписан сторонами 01.04.2019.

Тем самым, со стороны подрядчика усматривается просрочка выполнения работ за период с 09.01.2019 по 31.03.2019 с учетом заявленного периода  просрочки заказчиком.

Проверив расчет неустойки, представленный заказчиком суд находит его обоснованным, размер рассчитанной им неустойки находится в пределах подлежащей ко взысканию за заявленный период. 

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Из разъяснений, приведенных в пункте 79 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" следует, что в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 Кодекса).

Удержание неустойки из оплаты не исключает последующего снижения неустойки в случае, если судом будут установлены основания для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (Определение Верховного Суда РФ от 2 ноября 2020 г. N 305-ЭС20-16585).

Как следует из Постановления Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N1394/12 сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к ее размеру положений статьи 333 ГК РФ как в рамках конкретного дела, так и путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам статьи 1102 Кодекса.

Ответчиком заявлено ходатайство о снижении неустойки по тем основаниям, что установленный в пункте 10.1 договора №25 от 09.04.2018  размер неустойки составляет 36, 5 % годовых.

Примененный размер неустойки 0,1% является обычно принятым в деловом обороте и не считается чрезмерно высоким (определение ВАС РФ от 10.04.2012 N ВАС-3875/12).

То обстоятельство, что установленный в договоре размер ответственности превышает ставку рефинансирования ЦБ РФ, не является основанием для ее снижения.

Право сторон устанавливать размер ответственности независимо от ставки рефинансирования ЦБ РФ не противоречит статье 421 ГК РФ, предусматривающей свободу договора, а размер ответственности, превышающий ставку рефинансирования, не является основанием для его уменьшения в порядке статьи 333 ГК РФ (Постановление Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 9 декабря 2013 г. по делу N А62-1223/2013).

В связи с  указанным, суд не находит оснований для снижения неустойки.

Таким образом, стоимость выполненных подрядчиком работ с учетом удержания заказчика составляет 25 587 423, 88 руб. 

Доводы подрядчика о просрочке кредитора выразившейся в просрочке ремонта заказчиком колесных пар судом отклоняются, поскольку подрядчиком не представлено доказательств того, что колесные пары должны были ремонтироваться заказчиком, что они передавались заказчику для ремонта и были возвращены заказчиком из ремонта с просрочкой. При этом, сам факт того, что в договор №25 от 09.04.2018 не включен ремонт колесных пар не свидетельствует о том, что данный ремонт должен осуществляться заказчиком. Акты приема-передачи колесных пар от 08.02.2019, от 25.01.2019 подписаны подрядчиком в одностороннем порядке. Доказательств направления данных актов заказчику не представлено (за исключением направления данных документов в ходе рассмотрения дела в порядке реализации ч. 3 ст. 65 АПК РФ).

Из представленного подрядчиком письма исх. №121 от 10.08.2020 ООО «Вагонно-колесная мастерская» не следует, что колесные пары, поименованные в письме и отремонтированные в феврале 2019, предполагались к подкатке к спорным локомотивам.

Заказчиком не представлено доказательств того, что им были работы завершены до 31.12.2018 (отсутствует сообщение о готовности к сдаче работ по п.6.1 договора) и  фактическая сдача работ 01.04.2019 связана исключительно с действиями заказчика по не возврату колесных пар.

В соответствии со ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. 

Статьей 719 ГК РФ закреплено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статьи 328 ГК РФ).

Таким образом, положения статей 716, 719 ГК РФ предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика. 

Указанные нормы распределяют риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика. 

Именно на подрядчика, как на лицо, профессионально действующее на рынке ремонтных работ, закон возлагает обязанность предупредить заказчика о неблагоприятных для него последствиях.

Доказательств извещения подрядчиком заказчика о приостановлении работ в связи с отсутствием необходимых колесных пар, ответчиком не представлено (ст.ст. 9, 65 АПК РФ). 

Таким образом, подрядчик, не выполнивший предусмотренную статьей 716 ГК РФ обязанность, несет риск наступления неблагоприятных последствий и ответственность за срок выполнения работы и ее надлежащее качество. 

Учитывая, что подрядчиком не оспаривается оплата выполненных работ в размере 23 268 417, 26 руб. (акт сверки т.1.л.д.33), требования общества с ограниченной ответственностью «Технология «21век» о взыскании задолженности подлежат удовлетворению в размере 2 319 006, 62 руб.

В указанной части долга заказчиком заявлено о приостановлении выплат в пользу подрядчика на основании п.7.5 договора №25 от 09.04.2018, в соответствии с условиями которого заказчик имеет право приостановить любые выплаты в пользу подрядчика, при нарушении им сроков или обязанностей, предусмотренных договором, до момента устранения нарушений условий договора и выплаты штрафов или возмещения убытков.

Заказчиком заявлено о приостановлении выплаты до уплаты неустойки, заявленной во встречном иске.

Во встречном иске подрядчик просит взыскать с заказчика 8 343 725, 18 руб. неустойки за период с 12.04.2019 по 13.08.2019  в пределах 30% общей стоимости работ по п.10.2 договора №25 от 09.04.2018.

Согласно п.10.2 договора за задержку передачи (возврата) оборудования заказчику по вине подрядчика, он обязан уплатить заказчику неустойку в размере 1 % от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки, но не более 30% общей стоимости работ по договору за каждый случай.

В силу п. 4.2.8, 4.2.9 договора №25 от 09.04.2018 подрядчик обязался подготовить оборудование к транспортировке из ремонта по ж.д. пути «общего пользования» ОАО «РЖД». Получить разрешение на транспортировку оборудования по ж.д. пути «общего пользования» ОАО «РЖД». Передать подготовленное к транспортировке реконструированное оборудование заказчику, не позднее десяти календарных дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подтверждающих окончание работ на оборудовании.

Учитывая, что акт выполненных работ № 34 подписан сторонами 01.04.2019, срок передачи подготовленного оборудования с полученным разрешением составляет до 11.04.2019 включительно.

В ходатайстве о приобщении к делу дополнительных документов от 23.06.2020 подрядчик указал, что подготовка тепловозов осуществляется на основании Инструкции о порядке пересылки локомотивов и моторвагонного подвижного состава утв. МПС России 06.02.1995 N ЦТ-310.

Судом установлено, что Инструкция ЦТ-310 К утратила силу с 22 сентября 2011 года в связи с изданием Распоряжения ОАО "РЖД" от 26.08.2011 N 1873р. Документ повторно признан утратившим силу Приказом Минтранса России от 26.08.2019 N 285.

В спорный период действовало Положение о порядке пересылки локомотивов и моторвагонного подвижного состава на инфраструктуре железнодорожного транспорта ОАО "РЖД", утв. Распоряжением ОАО "РЖД" от 26.08.2011 г. N 1873р.

В соответствии с п. 1.1 Положения о порядке пересылки локомотивов и мотор-вагонного подвижного состава на инфраструктуре железнодорожного транспорта ОАО "РЖД" (далее - Положение N 1873р) разрешается пересылать тепловозы в действующем и недействующем (холодном) состояниях в порядке регулировки и пополнения парка, в пункты ремонта и из ремонта, а также с заводов постройки с приложением установленной технической документации.

Согласно п.1.3 Положения N 1873р локомотивы, отправляемые в недействующем состоянии, подготавливаются к постановке и включаются в поезда в соответствии с требованиями Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации (утв. Приказом Минтранса России от 21 декабря 2010 г. N 286) и настоящей Инструкции. 

Локомотивы в недействующем состоянии отправляются по заявкам начальника эксплуатационного, моторвагонного локомотивного депо или администрации завода после проверки их технического состояния.

Согласно п.1.9 Положения N 1873р все локомотивы перед отправкой в недействующем состоянии подвергаются техническому обслуживанию ТО-5 и комиссионному осмотру на стойлах со смотровой канавой с оформлением акта проверки технического состояния локомотива формы ТУ-25 (приложение 2), в котором указывается разрешаемая скорость следования локомотива. 

Локомотивы, принадлежащие другим ведомствам, предприятиям и организациям, предназначенные для пересылки в недействующем состоянии, осматриваются комиссией в составе начальника близлежащего локомотивного депо железной дороги (председатель), представителя предприятия, организации, ведомства, которым принадлежат локомотивы, приемщика локомотивов, а при его отсутствии в штате - мастера депо, ревизора отделения железной дороги по безопасности движения поездов и проводников локомотивов.

Обнаруженные комиссией при осмотре дефекты, препятствующие безопасному следованию локомотива, должны быть устранены, после чего комиссией составляется в трех экземплярах акт формы ТУ-25 на каждый локомотив, подлежащий отправке в недействующем состоянии. Все члены комиссии, подписавшие акт, несут персональную ответственность за техническое состояние локомотивов, обеспечивающее их безопасное следование (пункт 1.10. Положения N 1873р).

Согласно п. 1.11. Положения N 1873р разовое разрешение на перемещение по железным дорогам Российской Федерации локомотивов, принадлежащим другим ведомствам, предприятиям и организациям, серии которых обращаются на этих железных дорогах, выдается начальником региональной дирекции инфраструктуры, а локомотивов, серии которых не обращаются на железных дорогах России - начальником Центральной дирекции инфраструктуры. Разрешение выдается на основании заявки отправителя, к которой прилагается акт проверки технического состояния локомотива (форма ТУ-25).

Письмом от 04.04.2019 подрядчик попросил Заместителя начальника Московской железной дороги по территориальному управлению прислать ревизора для осмотра тепловозов.

23.04.2019 были составлены  акты технического состояния локомотива (крана) мотор-вагонного поезда (секции), предназначенных для пересылки в недействующем состоянии по форме ТУ-25.

Как следует из телеграммы ОАО «РЖД» за подписью зав. ЦДИ ФИО3 согласно заявке ООО «Технология 21 век» от 24.04.2019 №ВХ-15097 и телеграфному указанию зам. ЦД-ЦДД ФИО4 от 25.04.2019 №ИСХ-9390/ЦД о разовом перемещении локомотивов серии ТЭМ7 №0199, серии ТЭМ7А №0277 в холодном (недействующем) состоянии со станции Ступино МОСК до станции Лучегорск ДВОСТ, ЦДИ дает разрешение на разовое перемещение локомотивов серии ТЭМ7 №0199, серии ТЭМ7А №0277 в пределах МОСК, ГОРК, СВЕРД, З-СИБ, КРАС, В-СИБ, ЗАБ, ДВОСТ (т.4 л.д.36). 

Аналогичные сведения содержит телеграмма зам. ЦД-ЦДД ФИО4 от 25.04.2019 №ИСХ-9390/ЦД (т. 5 л.д.11)

Согласно сведениям ОАО «РЖД» представителю АО «ЛУР» было отказано в прохождении по путям общего пользования в связи с отсутствием на спорных локомотивах восьмизначных номеров, выход на пути без которого запрещено Приказом Минтранса РФ от 15.02.2008 № 28 (т. 4 л.д.130).

Таким образом, полный комплект документов (акт по форме ТУ-25 и разовое разрешение на перемещение локомотивов) был подготовлен подрядчиком 25.04.2019 (телеграфное указание зам. ЦД-ЦДД ФИО4 от 25.04.2019 №ИСХ-9390/ЦД).

Доводы подрядчика о подготовке документов еще в марте судом отклоняются, как не подтвержденные материалам дела. Как следует из сведений ОАО «РЖД» (т. 4 л.д.130) 28.03.2019 была произведена пробная подача заявки. О предоставлении актов технического состояния локомотивов не указано. При этом, при повторной подаче заявки в апреле указано на предоставление акта технического состояния локомотива и акта допуска по путям общего пользования.

Учитывая изложенное, судом усматривается просрочка в передаче (возврате) оборудования за период с 12.04.2019 по 25.04.2019 (с учетом права истца на формулирование исковых требований), размер неустойки за указанный период составляет  3 828 842, 77 руб. 

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Ответчиком заявлено ходатайство о снижении неустойки.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Как следует из правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Превращение же института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, изложенным в пунктах 71, 77, 73, 75 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Руководствуясь вышеизложенными нормами действующего законодательства, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы подрядчика, учитывая удержание неустойки за просрочку выполнения работ, а также факт просрочки неденежного обязательства, суд первой инстанции пришел к выводу о возможности снижении размера неустойки за просрочку передачи (возврата) оборудования заказчику по вине подрядчика до 200 000 руб. 

Доводы заказчика о неуведомлении его о готовности оборудования к передаче, судом отклоняются, поскольку условиями договора предусмотрено письменное уведомление заказчика об окончании работ и готовности к приемке из ремонта, которое оформляется согласно положений п.6.1-6.5 договора актом о приемке выполненных работ. В материалах дела имеется  акт выполненных работ № 34 от 01.04.2019. Кроме того, судом установлено, что конечный заказчик АО «ЛУР» был уведомлен о готовности оборудования и им предпринимались меры по возврату оборудования.

Учитывая изложенное, требования встречного иска заказчика о взыскании неустойки по п.10.2 договора подлежат удовлетворению в размере 200 000 руб. 

В остальной части требований отказать, ввиду отсутствия вины подрядчика в дальнейшей задержке передачи оборудования и применения судом ст. 333 ГК РФ.

В первоначальном иске подрядчик просил взыскать с заказчика 1 179 822, 89 руб. пени за просрочку оплаты выполненных работ за период с 14.05.2019 по 27.10.2019.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 10.7 договора №25 от 09.04.2018 в случае нарушения заказчиком сроков оплаты результатов выполненных работ, подрядчик вправе потребовать уплаты заказчиком исключительной неустойки в размере 0, 1% от несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки, но, не смотря на любые иные условия, не более 5% от несвоевременно оплаченной суммы.

В силу п.7.5 договора №25 от 09.04.2018 заказчик имеет право приостановить любые выплаты в пользу подрядчика, при нарушении им сроков или обязанностей, предусмотренных договором, до момента устранения нарушений условий договора и выплаты штрафов или возмещения убытков.

Как следует из пояснений заказчика и представленных им расчетов, приостановление возможно на сумму эквивалентную неисполненного подрядчиком обязательства. Указанное толкование не нарушает прав подрядчика.

При этом, рассчитанная сумма обязательств подрядчика на которую возможно приостановление выплат составляет  3 828 842, 77 руб. 

Таким образом, расчет неустойки за период с 21.05.2019 по 22.03.2021 составляет  264 536, 86 руб. исходя из следующего:

с 21.05.2019 по 27.05.2019 (7дн) 9 258 581, 11 руб. *0,1%*7дн=64 810,06 руб.

с 28.05.2019 по 01.08.2019 (66дн) 3 258 581, 11 руб.*0,1%*66дн=215 066, 35 руб., с учетом ограничения 5%=162 929, 05 руб.

с 02.08.2019 по 08.08.2019 (7дн) 1 258 581, 11 руб.*0,1%*7= 8 810, 06 руб.

с 09.08.2019 по 04.09.2019 (27дн.) 1 036 581, 11 руб.*0,1%*27=27 987, 68 руб.

Учитывая изложенное, требования подрядчика о взыскании пени подлежат удовлетворению в сумме 264 536, 86 руб. за период с 21.05.2019 по 04.09.2019. В остальной части требований следует отказать.

Вышеуказанный расчет неустойки произведен судом с учетом суммы, на которую возможно приостановление выплат, исходя из следующего.

Согласно п. 7.5 договора заказчик имеет право приостановить любые выплаты в пользу подрядчика, при нарушении им сроков или обязанностей, предусмотренных договором, до момента устранения нарушений условий договора и выплаты штрафов или возмещения убытков.

Заказчик ссылается на приостановление выплаты в связи с неуплатой неустойки по п.10.2 договора за задержку передачи (возврата) оборудования заказчику по вине подрядчика.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как следует из п.7.5 договора приостановление выплат осуществляется до наступления двух условий – устранение нарушения и оплаты штрафа (или возмещение убытков).

Судом установлено, что положения договора № 25 от 09.04.2018 об ответственности сторон имеют две конструкции предложений, а именно п.10.1, 10.3 «заказчик вправе требовать уплаты неустойки»,  и п.10.2, 10.4 «подрядчик обязан уплатить», при этом условиями договора в данных пунктах не предусмотрено выставление какого-либо требования со стороны заказчика.

Вместе с тем, письмом «Об отправке тепловозов», направленным 21.08.2019 заказчик сообщил подрядчику о приостановке выплаты в связи с неуплатой штрафа по п.10.2 договора.

Исходя из совокупного толкования условий договора, суд полагает обоснованными доводы истца о приостановлении оплаты за выполненные работы, в связи с не оплатой штрафа по п.10.2 договора. 

В первоначальном иске подрядчик также просил взыскать с заказчика убытки в размере 1 046 784, 29 руб., вызванные понесенными расходами за аренду депо и платы за отстой тепловозов на железнодорожных путях.

Подрядчиком представлен договор аренды №1Ж-арн/19 от 15.01.2019 с АО «Ступинский промжелдортранс» в соответствии с  предметом которого, арендодатель предоставляет, а арендатор принимает за обусловленную договором плату во временное владение и пользование объекты аренды, расположенные по адресу: 

<

...> вл.5. Объектами, передаваемыми по договору являются: часть деповского ж/д пути №18 протяженностью 60 метров, ивн.№420160, часть депо площадью 360 кв.м, инв. №410024.

Согласно п.1.6 договора аренды арендодатель при наличии письменной заявки арендатора и технической возможности предоставляет железнодорожные пути для отстоя локомотивов арендатора, ожидающих ремонта.

Арендодатель обязуется производить транспортировку (подачу и уборку) локомотивов арендатора от (до) приемо-сдаточных путей станции Ступино до (от) железнодорожного пути № 18, а также производить дополнительную маневровую работу (п. 1.7 договора аренды).

В размер убытков подрядчиком включены размер оплаты по договору аренды №1Ж-арн/19 от 15.01.2019 за апрель 2019 г. – 161 432, 64 руб. (по акту №90 от 30.04.2019), за май 2019 г. – 257 642, 50 руб. (по акту №96 от 31.05.2019), за июнь 2019 г. – 237 897, 65 руб. (по акту №130 от 30.06.2019), за июль 2019 г. – 195 625, 75 руб. (по акту №160 от 31.07.2019), за август 2019 г. – 194 185, 75 руб. 

Согласно протоколу согласования договорной цены от 15.01.2019 размер фиксированной части арендной платы составляет 158 400 руб. с НДС  в месяц. Размер переменной части арендной платы определяется исходя из стоимости электроэнергии по действующим тарифам энергоснабжающей организации. Плата за предоставление железнодорожных путей для отстоя подвижного состава составляет 1 200 руб. с НДС в сутки. Договорной тариф на дополнительную маневровую работу локомотива по заявке арендатора составляет 1 920 руб. с НДС за каждый полчаса работы локомотива.

Судом установлено, что фактически спорные локомотивы были отправлены АО «ЛУР» на основании договора №51/у от 08.08.2019 по акту №101/1 от 14.08.2019.

Как следует из положений статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом сложившейся судебно-арбитражной практики, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

При предъявлении требований о взыскании убытков на основании указанных статей, истцу надлежит доказать факт причинения вреда и его размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между возникшим вредом и действиями указанного лица и вину причинителя вреда.

Судом установлено, что в акты к договору аренды включены размер арендной платы, расходы на электроэнергию, расходы за предоставление железнодорожных путей для отстоя подвижного состава, маневровая работы, агентское вознаграждение за отправку локомотива  июнь 2019 и август 2019, транспортировка тепловозов июнь 2019 и август 2019.

В судебном заседании директор ООО «Технология «21век» утверждал, что арендует депо для  осуществления производственной деятельности (ремонта локомотивов) и по сей день.

Доказательств того, что в период с апреля по август 2019 г. аренда  депо связана исключительно с невозвратом локомотивов АО «ЛУР», подрядчиком не представлено, равно как и доказательств того что расходы по электроэнергии также связаны  исключительно  со спорными  обстоятельствами. 

Более того, судом установлено, что  согласно договору на части деповского ж/д пути №18 протяженностью 60 метров возможно размещение 1 единицы железнодорожной техники (п.2.3.11 договора №1Ж-арн/19 от 15.01.2019). Вместе с тем, на отстой на иные ж/д пути были отправлены оба локомотива, тем самым обеспечивая подрядчику возможность дальнейшего использования арендуемого депо для своей хозяйственной деятельности.

В акты за июнь 2019 и август 2019 включены расходы за отправку локомотива (агентское вознаграждение) и транспортировку тепловоза, в то время как локомотивы заказчика направлялись в августе. Таким образом, доказательств относимости указанных затрат (июнь 2019) к локомотивам заказчика подрядчиком не представлено.

Более того, условиями договора №25 от 09.04.2018 не предусмотрено дополнительное возмещение  расходов подрядчика по отправке тепловозов.

Также, подрядчиком включены в убытки расходы за полные месяцы апрель 2019 и август 2019, учитывая просрочку подрядчика в передаче (возврате) оборудования за период с 12.04.2019 по 25.04.2019 и отправку локомотивов по акту от 14.08.2019.

Доводы подрядчика о необходимости оплаты дополнительной маневровой работы в период, когда арендуемые арендодателем части пути были необходимы арендатору, судом не могут быть приняты, поскольку дополнительная маневровая работ согласно договору №1Ж-арн/19 от 15.01.2019 оплачивается исключительно ввиду заявки арендатора. Договор №1Ж-арн/19 от 15.01.2019 не содержит в себе условий позволяющих возложить расходы на арендатора за маневровую работу, когда часть арендуемого пути требуется самому арендодателю, которому оплачивается в полном  объеме, как  аренда части депо и части ж/д пути, так и отстой тепловоза  на ж/д путях.

Учитывая изложенное, подтвержденный размер убытков подрядчика, связанный с действиями заказчика составляет 194 000 руб. (отстой тепловозов на ж/д путях). 

Доводы заказчика о неправомерных требованиях структурного подразделения ОАО «РЖД» о необходимости присвоения восьмизначного номера тепловозам, что повлекло увеличение срока возврата тепловозов, судом отклоняется в силу положений пункта 1 статьи 393 ГК РФ, пункта 3 статьи 401 ГК РФ. 

В данном случае убытки причинены ненадлежащим исполнением обязательства со стороны заказчика по  фактическому вывозу локомотивов с территории подрядчика. 

Конституционный суд Российской Федерации в своем определении от 19.02.2003 N 79-0 указал, что наличие вины - общий и общепризнанный принцип юридической ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, то есть закреплено непосредственно. Исключением из принципа вины в гражданском праве является положение пункта 3 статьи 401 ГК РФ, согласно которому, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

Как следует из разъяснений Верховного суда Российской Федерации, изложенных в определении от 24.03.2015 N 306-ЭС 14-7853, согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность при любых обстоятельствах (даже при отсутствии вины), если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, в сфере предпринимательской деятельности обстоятельством, освобождающим от ответственности, является лишь воздействие непреодолимой силы.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Доводы ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка разрешения спора подлежат отклонению.

Как следует из текста претензии №317 от 08.11.2019 в истребуемую подрядчиком задолженность включены суммы долга за выполнение работ, пени и расходы на аренду. 

Кроме того, в пункте 4 раздела II "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015, указано, что несоблюдение претензионного порядка не может являться безусловным основанием для оставления иска без рассмотрения, так как такое решение может привести к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон. 

Соответственно, несоблюдение стороной претензионного порядка не влечет безусловное оставление иска без рассмотрения, поскольку суд должен исходить из реальной возможности урегулирования конфликта между сторонами. 

Исходя из представленного отзыва ответчика судом не усматривается реальной возможности урегулировании спора между сторонами в внесудебном порядке.

При подаче первоначального иска подрядчиком по платежному поручению № 1249 от 06.12.2019 государственная пошлина уплачена в сумме 56 853, 04  руб.

Размер государственной пошлины по первоначальному иску составляет 54 910 руб.

На основании ст. 333.40 НК РФ ООО «Технология «21век» следует вернуть из федерального бюджета  1 943, 04 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Исходя из результатов рассмотрения первоначального иска, с заказчика в пользу подрядчика следует взыскать 23 897, 74 руб. государственной пошлины. В остальной части (31 012, 26 руб.) расходы за рассмотрение первоначального иска относятся на истца по первоначальному иску.

При подаче встречного иска заказчику предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

Размер государственной пошлины по встречному  иску составляет 64 719 руб.

Исходя из результатов рассмотрения встречного иска, с учетом разъяснений третьего абзаца пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, расходы по государственной пошлине относятся на подрядчика в сумме 29 698, 82 руб., на заказчика – 35 218, 18 руб. Указанные суммы подлежат взысканию в доход бюджета РФ.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

С учетом произведенного в порядке статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации зачета, заказчика в пользу подрядчика следует взыскать  2 319 006, 62 руб. задолженности, 64 536, 86 руб. неустойки, 194 000 руб. убытков и 23 897, 74 руб. расходов по государственной пошлине ((2 319 006, 62 руб. задолженности+264 536, 86 руб. неустойки+194 000 руб. убытков+23 897, 74 руб. расходов по государственной пошлине)- (200 000 руб. неустойки).

Кроме того, произвести зачет подлежащей взысканию в доход федерального бюджета государственной пошлины с подрядчика (29 698, 82 руб.) за рассмотрение встречного иска и 1 943, 04 руб. излишне уплаченной государственной пошлины, подлежащей возврату из бюджета.

Руководствуясь статьями 65, 102, 110, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Технология «21век» и встречное исковое заявления общества с ограниченной ответственностью «Локомотив Сервис» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Локомотив Сервис», г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН366217577) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Технология «21век», Московская обл., г. Коломна (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 2 319 006, 62 руб. задолженности, 64 536, 86 руб. неустойки, 194 000 руб. убытков и 23 897, 74 руб. расходов по государственной пошлине.

В остальной части требований первоначального и встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Технология «21век», Московская обл., г. Коломна (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета РФ 27 755, 78 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Локомотив Сервис», г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН366217577)  в доход федерального бюджета РФ 35 218, 18 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд и в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу в Арбитражный суд Центрального округа путем подачи жалобы, через арбитражный суд, принявший решение. 

Судья Арбитражного суда

Воронежской области                                                 Е.С. Завидовская