ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-67951/20-154-503

г. Москва

16 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 09 сентября  2020 года   

Полный текст решения изготовлен 16 сентября 2020 года   

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД» (107174, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>) в лице Центральной дирекции закупок и снабжения – филиала ОАО «РЖД» (1070174, 

<

...>) 

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125993, 

<

...>, дата регистрации: 19.04.2004) 

Третье лицо: ООО «ППК» (394018 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.07.2013, ИНН: 

<

***>) 

о признании недействительными решения и предписания № 223ФЗ-199/20 от 17.03.2020 

В судебное заседание явились: 

от истца (заявителя): ФИО2, доверенность от 02.03.2020 № ДКРС-28/Д; ФИО3, доверенность от 15.05.2019 № РЖДС-90/Д;

от ответчика: ФИО4, доверенность от 10.02.2020 № АЦ/9018/20; 

от третьего лица: не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) № 223ФЗ-199/20 от 17.03.2020

Заявитель в судебном заседании требования поддержал, указав на незаконность и необоснованность решения и предписания ФАС России, по доводам, изложенным в заявлении и письменных объяснениях. 

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление. 

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица. 

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, обжалуемым решением жалоба ООО «ППК» (ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>) от 10.03.2020 № 37 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 796/ОАЭ-ДКРС/20 на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту: «Строительство детского сада в шт. Аксеново-Зиловское Чернышевского района» (извещение № 32008931483) признана обоснованной в части доводов: об установлении избыточных требований к подтверждению совокупного размера компенсационного взноса в СРО; об установлении неправомерного положения Документации о праве Заказчика осуществлять дозапрос документов и информации в отношении участников Аукциона; о неправомерном установлении квалификационных требований к участникам Аукциона; о неправомерном установлении требований к банкам, банковские гарантии которых, предоставляются участниками Аукциона для обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам Аукциона; ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), материалы дела от 17.03.2020 № 223ФЗ-199/20 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Также ОАО «РЖД» выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 17.03.2020 № 223ФЗ-199/20, которым на заявителя возложены следующие  обязанности:

1. при рассмотрении заявок участников Аукциона не учитывать пункты 1.9.2, 1.9.3, 1.9.4, 1.9.5, 1.9.6, пункт 3.6.10 аукционной документации (далее - Документация), при заключении договора по результатам проведения Аукциона не учитывать пункт 3.15.6 Документации в части предоставления банковской гарантии из указанного списка банков, пункт 3.15.8 Документации в части согласования с Заказчиком банковской гарантии, в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Заказчика (далее - Положение о закупке), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 17.03.2020 № 223ФЗ-199/20.

2. не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в настоящем предписании, разместить в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki. gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в настоящем предписании.

3.  продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации.

4. Договор не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

5.  в срок до 02.04.2020 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде, по электронной почте: 223predpisanie@fas.gov.ru.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием ФАС России, заявитель обжаловал их  в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с доводами Заявителя, при этом исходит из следующего.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 протоколом №26, введенное в действие распоряжением ОАО «РЖД» от 12.07.2018 № 1481р  (далее -Положение о закупке).

Как следует из материалов дела,  27.02.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС), и на сайте www.rzd.ru (раздел «Тендеры») и на сайте http://rts-tender.ru опубликованы извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 796/ОАЭ-ДКРС/20 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту: «Строительство детского сада в шт. Аксеново-Зиловское Чернышевского района» (извещение № 32008931483) (далее – Аукцион). 

Начальная (максимальная) цена договора составила 345 004 292,40 рублей. 

В соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках) правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ), непосредственно сам Закон о закупках, а также положение о закупке, при этом положение о закупке в силу статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

При организации и проведении Аукциона Заказчик руководствовался Законом о закупках и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее -Положение о закупке, а также аукционной документацией. 

Один из участников Аукциона, ООО «ППК», обратился с жалобой в антимонопольный орган, в которой указало, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно: заказчиком  неправомерно  объединены в один лот выполнение строительно-монтажных работ и осуществление поставки оборудования в соответствии с проектной документацией; заказчиком в Документации установлено избыточное требование к подтверждению совокупного размера компенсационного взноса в саморегулирующую организацию (далее - СРО); заказчиком в Документации установлено неправомерное положение о праве Заказчика осуществлять дозапрос документов и информации в отношении участников Аукциона; заказчиком в Документации неправомерно установлены квалификационные требования к участникам Аукциона; заказчиком в Документации неправомерно установлены требованиям к банкам, банковские гарантии которых, предоставляются участниками Аукциона для обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам Аукциона.

Решением ФАС России от 17.03.2020 №223ФЗ-199/20 жалоба признана обоснованной в части доводов: об установлении избыточных требований к подтверждению совокупного размера компенсационного взноса в СРО; об установлении неправомерного положения Документации о праве Заказчика осуществлять дозапрос документов и информации в отношении участников Аукциона; о неправомерном установлении квалификационных требований к участникам Аукциона; о неправомерном установлении требований к банкам, банковские гарантии которых, предоставляются участниками Аукциона для обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам Аукциона.

Также ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках). 

Между тем, суд соглашается с доводами Общества и считает, что ФАС России не имело права рассматривать жалобу ООО «ППК».

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

3)неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4)предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5)осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и 4 без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. 

Указанный перечень случаев является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. 

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ. 

Таким образом, при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. 

Данная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Данная правовая позиция изложена в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Между тем, в рассматриваемом случае, как жалоба ООО «ППК», так и решение ФАС России от 17.03.2020 № 223ФЗ-199/20 не содержат ни доводов, ни ссылок на нарушение ОАО «РЖД» какого-либо пункта части 10 статьи 3 Закона о закупках, что исключало возможность рассмотрения поданной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и является безусловным основанием для признания решения и предписания ФАС России незаконными.

Кроме того, выводы ФАС России, изложенные в оспариваемом решении,  по мнению суда, являются необоснованными в силу следующих обстоятельств.

Относительно информации о размере неисполненных обязательств суд указывает следующее. 

Указанное требование установлено в пункте 1.9.2 документации исходя из потребностей заказчика в обеспечении своевременного и надежного исполнения участником обязательств, принятых по заключаемому договору. При несоответствии участника указанному требованию в случае его победы и заключения с ним договора по итогам Аукциона его взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств не будет покрывать совокупный размер обязательств, принятых на себя участником по уже заключенным договорам. Следовательно, в случае неисполнения участником договора, заключенного по итогам Аукциона, заказчик не сможет получить компенсацию из-за недостаточности средств, внесенных участником в качестве взносов в компенсационный фонд.

Компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств - это определенный объем денежных средств, сформированный в соответствии с положениями Градостроительного кодекса, размещенный на специальных счетах уполномоченных кредитных организаций. Фонд является материальной базой для реализации субсидиарной имущественной ответственности саморегулируемой организации и его участников за невыполнение установленной деятельности или несоблюдение обязательств по договору подряда на выполнение изыскательских, проектных, строительных работ, обеспечивает возмещение убытков потерпевшей стороне.

Наличие взноса в фонд обеспечения договорных обязательств необходимое условие для участия организации в аукционах в области проектирования, изыскания или строительства согласно положениям действующего законодательства.

Средства компенсационного фонда обеспечивают выплаты по субсидиарной ответственности участников СРО за несоблюдение обязательств по договорам, оформленным по итогам тендера. Кроме того, компенсационный фонд реализует возмещение убытков, возникших в результате нарушений установленных обязательств в договорах, которые заключены с помощью конкурентных способов.

Следовательно, указанное требование установлено заказчиком в полном соответствии с требованиями градостроительного законодательства и является гарантией возмещения убытков в случае ненадлежащего исполнения договора победителем закупки.

Требование о наличии у участника опыта по предмету закупки установлено в пунктах 1.9.3, 1.9.4 документации на основании подпункта 3 пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по осуществлению поставки и выполнению работ приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

Данное требование предъявляется участникам для получения стоимостного выражения опыта, позволяющего оценить возможность претендента осуществить поставку товаров надлежащего качества и выполнить работы в необходимом объеме в установленные сроки. Также информация об опыте служит показателем активности участника на соответствующем рынке. Соответствие данному требованию позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта оказания услуг по предмету закупки является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке

ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, в пункте 4 Обзора ВС РФ прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемой судами ситуации, несмотря на оценочный характер таких критериев, как «профессионализм» и «положительная деловая репутация», соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее 5 лет и иметь не менее 10 исполненных договоров.

Суд отметил, что само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции. Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи оспариваемого предписания.

Таким образом, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 1.9.3, 1.9.4 аукционной документации, в связи с чем в действиях ОАО «РЖД» при проведении Аукциона отсутствуют какие-либо нарушения законодательства в сфере закупочной деятельности.

Относительно требования о наличии производственных мощностей.

Указанное требование установлено в пункте 1.9.5 документации в соответствии с подпунктом 2 пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что в документации может быть установлено требование к участникам закупки о наличии на праве собственности или ином законном основании оборудования и/или других материально-технических ресурсов для исполнения договора.

Установление требования о наличии производственных мощностей позволяет заказчику определить, имеет ли участник необходимые для исполнения договора ресурсы и сможет ли данное лицо своевременно и качественно исполнить условия договора собственными силами.

В соответствии с условиями документации необходимо осуществление на нескольких объектах строительно-монтажных работ, для выполнения которых необходима специальная техника в определенном количестве. При этом в соответствии с условиями документации предусмотрено, что производственные ресурсы могут быть в собственности, взяты в аренду, либо быть в распоряжении участника на любом ином законном основании. Таким образом,   участник   может   подтвердить   соответствие   вышеуказанному требованию различными способами, при этом наличие производственных мощностей у участника является необходимым условием для своевременного и качественного выполнения работ.

Правомерность установления требования о наличии производственных мощностей подтверждается постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2019 по делу №А40-286998/18, от 04.07.2019 по делу№А40-308576/18.

Таким образом, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 1.9.5 аукционной документации, в связи с чем в действиях ОАО «РЖД» при проведении Аукциона отсутствуют какие-либо нарушения законодательства в сфере закупочной деятельности.

Требования о наличии квалифицированного персонала установлено в пункте 1.9.6 документации в соответствии с подпунктом 5 пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что в документации может быть установлено требование к участникам закупки о наличии необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

Участник должен располагать квалифицированным персоналом в количестве не менее 3 человек, имеющих квалификацию «инженер» в соответствии с перечнем направлений подготовки, специальностей, указанным в Приказе Минстроя России от 06.04.2017 № 688/пр "О порядке ведения национального реестра специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования, национального реестра специалистов в области строительства, включения в такие реестры сведений о физических лицах и исключения таких сведений, внесения изменений в сведения о физических лицах, включенные в такие реестры, а также о перечне направлений подготовки, специальностей в области строительства, получение высшего образования по которым необходимо для специалистов по организации инженерных изысканий, специалистов по организации архитектурно-строительного проектирования, специалистов по организации строительства", в том числе не менее 2-х специалистов по организации строительства, сведения о которых включены в Национальный реестр специалистов в области строительства.

К таким требованиям, в том числе, относится наличие необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

Указанное требование позволяет Заказчику судить о степени подготовленности участника к исполнению обязательств по договору. При отсутствии   необходимого   количества квалифицированных специалистов надлежащее выполнение работ с момента подписания договора будет фактически невозможным.

Как изложено и обосновано выше, Закон о закупках не содержит ограничений в отношении требований, которые могут быть установлены заказчиком. Руководствуясь Положением о закупке ОАО «РЖД», заказчик установил требование о наличии специалистов определенной квалификации, необходимых для выполнения работ по результатам закупки. Установление данного требования не приводит к необоснованному ограничению количества участников и направлено на выбор в результате проведения конкурентной закупки лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Таким образом, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 1.9.6 аукционной документации, в связи с чем в действиях ОАО «РЖД» при проведении Аукциона отсутствуют какие-либо нарушения законодательства в сфере закупочной деятельности. Относительно запроса информации у третьих лиц.

В соответствии с п. 204 Положения о закупке в п. 3.6.10 документации установлено вправо заказчика до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с его заявкой, предъявляемым требованиям, изложенным в документации.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Каких-либо доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в решении ФАС России не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемом случае не установлено.

Более того, заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Относительно требования о согласовании банковской гарантии суд указывает следующее.

Согласно пункту 3.15.6 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных перечне банков, представленном на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.15.8.

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.6, 3.15.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Перечень банков, представленный на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры», содержит список из 13 банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников. Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком, отсутствующим в данном перечне.

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

При этом согласование победителем банковской гарантии осуществляется только в случае предоставления банковской гарантии выданной иным банком, не указанным в перечне.

Таким образом, наличие в действиях заказчика нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и признаки административного правонарушения антимонопольным органом не доказано, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлены дополнительные требования к участникам конкурса.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что решение и предписание ФАС России № 223ФЗ-199/20 от 17.03.2020 противоречат закону и нарушают права и законные интересы заявителя. 

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Между тем решение и предписание ФАС России № 223ФЗ-199/20 от 17.03.2020 нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку обжалуемым заявителем решением Заявителю вменяются в вину нарушения требований законодательства, совершение которых заявителем антимонопольным органом не доказано. 

Кроме того, решение и предписание ФАС России создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку выданным на основании решения предписанием ФАС России неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», возлагая на него дополнительные обязанности, а именно не учитывать ряд пунктом конкурсной документации.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону решением и предписанием ФАС России.

Признание решения и предписания ФАС России недействительными повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

В связи с вышеизложенным, требования заявителя подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Судебные расходы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на ФАС России.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы  № 223ФЗ-199/20 от 17.03.2020. 

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, 

<

...>) в пользу ОАО «РЖД»  расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                           А.В. Полукаров