556/2023-33433(2) 

 

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 10АП–4549/2023

Дело № А41-49207/22

04 апреля 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2023 года  

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Немчиновой М.А., судей: Иевлева П.А., Стрелковой Е.А., при ведении протокола судебного заседания ФИО1 при участии в заседании: 

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Крисстрой» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) - ФИО2 представитель по доверенности от  09.11.2022 года, диплом о высшем юридическом образовании;  

от заинтересованного лица Администрации Богородского городского округа  Московской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – представитель не  явился, извещен надлежащим образом,  

от третьего лица Киви банка (акционерное общество, ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) – представитель не явился, извещен надлежащим образом,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Крисстрой» на решение Арбитражного суда Московской области  от 27 января 2023 года по делу № А41-49207/22 по заявлению общества с  ограниченной ответственностью «Крисстрой» к Администрации Богородского  городского округа Московской области о признании недействительным протокола,  при участии третьего лица: «Киви банк» (акционерное общество),  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Крисстрой» (далее – ООО  «Крисстрой», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с  заявлением к Администрации Богородского городского округа Московской области  (далее – Администрация, заинтересованное лицо) о признании недействительным  протокола от 19 мая 2021 год.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено Киви банк (акционерное  общество).  

Решением Арбитражного суда Московской области от 27 января 2023 года в  удовлетворении требований отказано (л.д. 138-141).  

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «Крисстрой» обратилось в  Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на  неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.  

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения  проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).  

До судебного заседания через канцелярию суда от Администрации  Богородского городского округа Московской области поступило ходатайство о  рассмотрении дела в отсутствие его представителя.  

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей  заинтересованного лица и третьего лица, извещенных надлежащим образом о дате и  времени судебного заседания.  

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с  соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети  Интернет на сайте Десятого арбитражного апелляционного суда (www.10aas.arbitr.ru)  и на сайте (www.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель  Администрации Богородского городского округа Московской области поддержал  

доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить,  апелляционную жалобу – удовлетворить.  

Выслушав объяснения представителя заявителя, исследовав и оценив в  совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства,  арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда  первой инстанции.  

Как следует из материалов дела, комитет по конкурентной политике  Московской области в интересах Администрации Богородского городского округа  Московской области в Единой Информационной Системе опубликовало 01.04.2020  извещение о проведении закупки № 0148200005421000205 в виде электронного  аукциона на «Выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего  пользования местного значения на территории Богородского городского округа  Московской области».  

Закупка проводилась на основании Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд».  

Согласно Протоколу подведения итогов электронного аукциона от 22.04.2021  заявитель был признан победителем закупки с ценой 109 077 198, 52 руб.  

 Заказчик 26.04.2020 разместил на ЕИС проект контракта для подписания его  заявителем. Заявитель подписал контракт 18.05.2021. В качестве обеспечения  исполнения контракта была предоставлена банковская гарантия № 3349621КЭБГ/0001 от 18.05.2021 акционерного общества «КИВИ БАНК».  

Заказчик 19.05.2021 принял решение об отказе от приема представленной  банковской гарантии, которое оформил в виде Протокола о признании заявителя  уклонившимся от подписания контракта, разместив его в ЕИС 19.05.2020 №  08483000516200006860001.  

Не согласившись с решением Администрации, общество обратилось в  арбитражный суд с заявлением о признании недействительным протокола от  19.05.2021.  

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм  материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к  выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду  следующего.  

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный  правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания  ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия)  незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие  ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и  нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов  заявителя.  

В соответствии с части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об  оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку  оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и  действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному  нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или  лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые  действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт,  решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Основаниями для признания ненормативного правового акта незаконным  является несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение прав  

и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе)  победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного  частью 14 указанной статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения  контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не  направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право  действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий  предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, или не  исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в  случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены  контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены  контракта).  

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем  признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения  контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на  электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол  о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий  информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном  уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого  признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.  

Согласно п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии  банковской гарантии заказчиком является: несоответствие банковской гарантии  требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении  принять участие у определении поставщика (подрядчика, исполнителя),  документации о закупке, проекта контракта, который заключается с единственным  поставщиком (подрядчиком, исполнителем).  

В соответствии с подпунктом 3 пункта 31.1 раздела VI Аукционной  документации установлено, что «Банковская гарантия должна быть безотзывной и  содержать, в том числе следующее: « - указание на основное обязательство,  

исполнение которого обеспечивается Гарантией, а именно: «Основное обязательство -  все обязательства Принципала перед Бенефициаром по Контракту, срок исполнения  которых наступает в период действия Гарантии»; - обязательства Принципала,  надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, а именно:  «Обеспечение исполнения контракта должно обеспечивать своевременное и  надлежащее исполнение всех обязательств Принципала перед Бенефициаром по  Контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии, включая  сроки исполнения контракта, качества поставляемого Товара (выполняемых работ,  оказываемых услуг), гарантийные обязательства в пределах срока действия  банковской гарантии, в том числе обязательства: а) по уплате суммы неустоек  (штрафов, пеней); б) по возврату авансового платежа (если выплата авансового  платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если Бенефициаром  предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не  выполнено; в) по возмещению убытков (при их наличии), возникших в следствии не  исполнения / не надлежащего исполнения Принципалом принятых на себя  обязательств по Контракту, в том числе связанные с расторжением Контракта; г)  обязательства уплатить сумму по гарантии в размере цены Контракта, уменьшенном  на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных Поставщиком  обязательств, предусмотренных Контрактом и оплаченных Заказчиком, но не  превышающем размер обеспечения исполнения Контракта в случае расторжения  контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом  обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией».  

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии № 33496-21КЭБГ/0001  от 18.05.2021 АО «КИВИ БАНК» послужили следующие обстоятельства: 1. В  банковской гарантии указания на обязательства принципала, надлежащее исполнение  которых обеспечивается банковской гарантией, не соответствует требованиям,  предусмотренным Документацией об электронном аукционе, раздела а)  дополнительных требований к банковской гарантии, в соответствии с  постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 № 1005, а именно обеспечение  исполнения контракта должно обеспечивать своевременное и надлежащее  исполнение всех обязательств Принципала перед Бенефициаром по Контракту, срок  исполнения которых наступает в период действия Гарантии, включая сроки,  

исполнения контракта, качества поставляемого товара (выполняемых работ,  оказываемых услуг), гарантийные обязательства в пределах срока действия  банковской гарантии.  

Условия, определяющие разумный срок рассмотрения гарантом требования  бенефициара не соответствует требованиям аукционной документации.  

При этом в банковской гарантии № 33496-21КЭБГ70001 от 18.05.2021 АО  «КИВИ БАНК» отсутствует указание на основное обязательство, которое включает в  себя, в том числе гарантийные обязательства в пределах срока действия банковской  гарантии.  

Одновременно с этим, в банковской гарантии также содержится следующее  условие: «Гарант осуществляет платеж по гарантии или отказывает в платеже в  течении 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения требования бенефициара  (заказчика)».  

При этом в подпункте 3 пункта 31.1 раздела VI Аукционной документации  указано что банковская гарантия должна содержать, в том числе следующее: «-  условия, определяющие разумный срок рассмотрения гарантом требования  бенефициара продолжительностью не более 5 дней со дня их получения».  

Следовательно, условия, определяющие разумный срок рассмотрения гарантом  требования бенефициара, не соответствуют требованиям Аукционной документации,  а именно - гарант неправомерно увеличивает себе срок на рассмотрение и исполнение  требований бенефициара (заказчика).  

При этом, именно на заказчике лежит риск несения негативных последствий в  случае несоответствия условий гарантии положениям закона, поскольку именно  заказчик выступает бенефициаром по гарантии.  

Отказ в принятии такой гарантии, условия которой формально не соответствуют  требованиям закона, является осмотрительным и разумным поведением,  направленным на избежание возникновения возможного ущерба и предотвращение  связанных с указанными обстоятельствами споров.  

Указанные требования направлены на защиту имущественных интересов  государственных заказчиков и защиту публично-правовых интересов. Расходование  бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим  способом обеспечено и должно исключать возможность утраты средств.  

 Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о  контрактной системе, являются обязательными и безальтернативными, а их  несоблюдение влечет за собой возможность отказа заказчика от заключения  контракта.  

На основании ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ в случае непредоставления участником  закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок,  установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся  от заключения контракта.  

Следовательно, Администрация Богородского городского округа Московской  области правомерно приняла решение об отказе от приема представленной  банковской гарантии, которое оформила в виде Протокола о признании заявителя  уклонившимся от подписания контракта.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2022, оставленным без  изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  19.04.2022, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.06.2022,  по делу № А40-153811/2021-2-825 отказано в удовлетворении заявления ООО  «Кридстрой» к УФАС по Московской области о признании недействительным  Решения УФАС по МО от 27.05.2021 по делу № 50/06/19753эп/21, в соответствии с  которым отказано в удовлетворении жалобы ООО «Крисстрой» о признании решения  администрации Богородского городского округа незаконным.  

В указанных судебных актах судами сделаны выводы о том, что действия  Заказчика, признавшего Заявителя уклонившимся от заключения контрактов,  соответствуют требованиям законодательства.  

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу  судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются  вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те  же лица.  

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации N 13 от 31.10.1996 арбитражные суды должны учитывать, что  преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой  

инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций,  которыми приняты решения по существу споров.  

Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать  установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое  положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти  факты, не будет отменен в порядке, установленном законом.  

При этом преюдициальность имеет свои объективные и субъективные пределы.  По общему правилу объективные пределы преюдициальности касаются  обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом по  ранее рассмотренному делу. Среди этих фактов могут быть те, которые оказались  бесспорными, и те, которые суд ошибочно включил в предмет доказывания по делу.  В любом случае все факты, которые суд счел установленными во вступившем в  законную силу судебном акте, обладают преюдициальностью. Субъективные пределы  - это наличие одних и тех же лиц, участвующих в деле, или их правопреемников в  первоначальном и последующем процессах.  

Преюдициальным является обстоятельство, имеющее значение для  правильного рассмотрения дела, установленное судом и изложенное во вступившем в  законную силу судебном акте по ранее рассмотренному делу между теми же  сторонами, а не обстоятельство, которое должно быть установлено.  

Таким образом, вступивший в законную силу судебный акт по делу № А40153811/2021-2-825 на основании статьи 69 АПК РФ имеет силу преюдиции в части  установленных судом фактических обстоятельств.  

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к  выводу о том, что в удовлетворении заявленных требований следует отказать в  полном объеме.  

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению  утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой  инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом  первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для  вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность  судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем  признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить  

основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют  о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права,  а лишь указывают на несогласие с оценкой судом доказательств.  

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле  доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи  270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для  отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит. 

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 27 января 2023 года по  делу № А41-49207/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его  изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.  

Председательствующий cудья М.А. Немчинова  Судьи П.А. Иевлев  

Е.А. Стрелкова