СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная  реки Ушайки, дом 24, г. Томск, 634050, http://7aas.arbir.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город  Томск                                                                                    Дело № А27-22552/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2024 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи                              Кудряшевой Е.В.,

судей                                                                         Сбитнева А.Ю.,

Фаст Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, с использованием средств аудиозаписи, в режиме веб-конференции, рассмотрел апелляционную жалобу ФИО2 (№ 07АП-8977/21 (10)) на определение от 27.12.2023 Арбитражного суда Кемеровской области (судья – Поль Е.В.) по делу № А27-22552/2020 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Азимут» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 650907, 

<

...>) по заявлению конкурсного управляющего должником к ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В судебном заседании приняли участие:

от ФИО2: ФИО3 по доверенности от 01.08.2022.

от ООО «ЭСКК»: ФИО4 по доверенности от 01.08.2023;

от АО «Теплоэнерго»: не обеспечено техническое подключение.

Суд

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.11.2020 ликвидируемый должник – общество с ограниченной ответственностью «Азимут» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО5.

Определением суда от 13.10.2022 конкурсным управляющим утвержден ФИО6.

Определением суда от 29.07.2023 частично удовлетворено заявление конкурсного управляющего ООО «Азимут» ФИО5 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. Признано доказанным наличие оснований для привлечения ФИО7, ФИО8, ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, отказано в удовлетворении требований к ФИО9. Рассмотрение обособленного спора в части определения размера субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2022 определение от 29.07.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-22552/2020 отменено в части признания доказанным наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО7, ФИО8, ФИО2, приостановления производства по обособленному спору. В указанной части принят по делу новый судебный акт о привлечении ФИО7, ФИО8 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Азимут», взыскании с ФИО7, ФИО8 в пользу ООО «Азимут» 19 202 822,8 рублей. В остальной части определение от 29.07.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-22552/2020 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ФИО8 – без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.04.2023. отменены определение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.07.2022 по делу № А27-22552/2020 в части признания доказанным наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО2, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2022 по названному делу в части отказа в признании доказанным наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО2, в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО7, ФИО8, взыскания с них 19 202 822,8 рублей; оставлено в силе определение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.07.2022 по настоящему делу в части признания доказанным наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО7, ФИО8 

Направляя обособленный спор в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО2 на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа указал на неполное исследование обстоятельств настоящего обособленного спора относительно наличия (отсутствия) оснований для привлечения ФИО2 к ответственности по статье 61.12 Федерального закона от 26.10.2022 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве); необходимость установления обстоятельства, свидетельствующих о возникновении у должника признаков неплатежеспособности в период исполнения ФИО2 обязанностей директора должника; причин освобождения ФИО2 от должности директора, заключения должником с ним договора от 01.06.2020, отчуждения доли участия в обществе; раскрытия со стороны ФИО8 интереса в приобретении общества, находящегося в кризисной ситуации; проверки доводов обществ «ЭСКК» и «Теплоэнерго» о совершении должником сделок с лицами, подконтрольными ФИО2 (в частности, с обществом СК «Пионер»), исходя из того, что отказ в признании недействительными договоров перенайма от 01.08.2018 и от 01.05.2018 не отменяет факты совершения должником сделок с обществом СК «Пионер», руководителем и участником которого является ФИО2 При этом суд округа признал верным вывод апелляционного суда о недоказанности совершения контролирующими должника лицами сделок, повлекших банкротство должника, констатировав, что иные обстоятельства, свидетельствующие об основаниях привлечения ответчиков к ответственности по пункту 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве не названы.

При новом рассмотрении определением от 27.12.2023 (резолютивная часть от 21.12.2023) Арбитражный суд Кемеровской области признал доказанным наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Азимут» по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, приостановил рассмотрение обособленного спора в части определения размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с вынесенным определением, ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств по делу, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы её заявитель указывает на то, что признаки объективного банкротства сформировались не ранее 2018 года; задолженность перед налоговым органом была погашена в 2017-2018 годах; тот факт, что по итогам 4 квартала 2017 года ООО «Азимут» имело признаки неплатежеспособности, объясняется сезонным фактором, соответственно, до 01.11.2018 не имелось оснований для обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом. По его мнению, погашение просроченной в 2016-2017 годах задолженности указывает на выполнение антикризисных мероприятий. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не установлен точный размер ответственности по всем привлеченным к субсидиарной ответственности лицам (не только по ФИО10) по статье 61.12 Закона о банкротстве; ФИО10 не является лицом, контролирующим деятельность должника, поскольку являлся руководителем до 03.04.2017; использование сотрудниками ООО «Азимут» ключа доступа ФИО10 не свидетельствует о подконтрольности общества ответчику, поскольку последний в этот момент находился за границей.

До судебного заседания в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых АО «Теплоэнерго» и ООО «ЭСКК» возражают против её удовлетворения.

Определением от 01.03.2024 (резолютивная часть от 29.02.2024) судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено до 25.03.2024 для предоставления пояснений со стороны конкурсного управляющего должником.

До судебного заседания поступили следующие документы:

- отзыв на апелляционную жалобу, в котором конкурсный управляющий должником ФИО6 указывает, что, по его мнению, и, исходя из показателей финансово-хозяйственной деятельности, дата объективного банкротства наступила – 01.10.2018, приводит расчет задолженности, образовавшиеся за период деятельности каждого из руководителей, за исключением ФИО2;

- дополнения к отзыву, в которых  АО «Теплоэнерго» указывает на возникновение перед ним задолженности в 2017 году, которая росла с каждым годом.

В составе суда произведена замена судей Иванова О.А., Фроловой Н.Н. по основаниям, предусмотренным статьей 18 АПК РФ, в связи с чем, рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала.

В судебном заседании, проведенном в режиме веб-конференции, представитель ФИО2 настаивал на доводах апелляционной жалобы, представитель ООО «ЭСКК» просил оставить судебный акт без изменения.

Иные лица, участвующие в деле и в процессе о банкротстве, не обеспечившие личное участие и явку своих представителей в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания  на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем, суд апелляционной инстанции на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, заслушав участников процесса, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его отмены.

Как установил суд первой инстанции, руководителями ООО «Азимут» в период  с 21.05.2013 по 23.07.2019 являлись следующие лица:

- ФИО2 являлся руководителем ООО «УК «Альтернатива» (с 20.07.2018 переименовано в ООО «Азимут») в период с 21.05.2013 по 03.04.2017, также он являлся учредителем с момента создания по 01.03.2018;

- ФИО7 являлся руководителем в период с 04.04.2017 по 24.01.2019;

- ФИО8 являлась руководителем с 25.01.2019 по 23.07.2019, с 01.03.2018 по настоящее время является учредителем должника.

14.05.2019 учредителем принято решение о добровольной ликвидации  и назначении ликвидатором ФИО9.

Как следует из заявления конкурсного управляющего должником (л.д. 10 – 13, 16 – 17 том 26), начиная с 2017 года ООО «Азимут» отвечало признакам недостаточности имущества, поскольку согласно бухгалтерской отчетности с 2017 года активов должника было недостаточно для исполнения обязательств; договор купли-продажи транспортного средства от 27.11.2017, заключенный между должником и ФИО2, в совокупности с иными обстоятельствами свидетельствует о том, бывший руководитель, что ФИО2, даже после сложения с себя полномочий, фактически контролировал деятельность должника и осуществлял распорядительные функции, координацию деятельности должника и действий директора.

В обоснование заявленного требования в отношении ФИО2 конкурсный управляющий указал, что, предприятие с 2015 года при возникновении кредиторской задолженности продолжало хозяйственную деятельность, наращивая долги, действий по обращению с заявлением о банкротстве бывшими руководителями не предпринято.

При новом рассмотрении конкурсный управляющий должником представил дополнительные пояснения, основанные на анализе бухгалтерской отчетности за 2017 и 2018 годов, из которых, по его мнению, следует, что признаки объективного банкротства возникли у ООО «Азимут» 01.10.2018, соответственно с 01.11.2018 у руководителя возникла обязанность обратиться с заявлением о признании должника банкротом (л.д. 9 – 10 том 34).

Суд первой инстанции, привлекая ФИО2 к субсидиарной ответственности, исходил из того, в 2017 году у руководителя возникла обязанность  по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника, при этом, пришел к выводу, что явное ухудшение финансового состояния должника прослеживается уже по итогам 1 квартала 2017 года, что совпадает со сроками составления бухгалтерского баланса по итогам предыдущего года, следовательно, объективная картина несостоятельности должника исполнить обязательства перед кредиторами стала очевидной контролирующим должника лицам не позднее 31.03.2017, после чего должно было последовать обращение  с заявлением о банкротстве должника.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев обособленный спор  и оценив представленные в дело доказательства по правилам главы 7 АПК РФ, пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 223 АПК РФ, пункта 1 статьи 32 Закона о банкротстве, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом   по правилам АПК РФ с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу названного закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ.

Основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ, подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных после 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса), поскольку Закон № 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Обстоятельства, с которыми конкурсный управляющий связывает основания возникновения ответственности, имели место после вступления названного ФЗ в законную силу (доведение до банкротства, отчуждение имущества, неподача заявления о признании должника банкротом), к поданному заявлению подлежит применению положения Закона о банкротстве в новой редакции.

Согласно пункту 1 статьи 61.13 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором) или иными контролирующими должника лицами, гражданином - должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом. 

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 этой же статьи).

В соответствии с пунктами 1, 2, 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более, чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Возможность определять действия должника может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

- являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

- извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 ГК РФ.

Вопреки доводам ФИО2 об отсутствии у него статуса контролирующего должника лица, обстоятельства дела свидетельствуют об обратном.

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). 

Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника (пункт 3 постановления Пленума № 53).

Официально ФИО2 являлся руководителем и учредителем ООО «УК «Альтернатива» (с 20.07.2018 переименовано в ООО «Азимут») в период с 21.05.2013 по 03.04.2017 (руководитель), с момента создания по 01.03.2018 (учредитель).

Вместе с тем, после указанных дат он не сложил одномоментно полномочия и фактически продолжал осуществлять распорядительные функции. 

Это подтверждается тем, что ООО «Азимут» были заключены с ФИО2 и иными аффилированными лицами (ИП ФИО2, ИП ФИО11, ООО СК «Пионер, ООО «ЮККО+») сделки, связанные с оплатой услуг, оказываемых данными лицами.

Отказ в признании недействительными сделок совершенных 01.08.2018 и от 01.05.2018 с лицами, подконтрольными ФИО2, не отменяет факты совершения должником сделок с обществом СК «Пионер», руководителем и участником которого является ФИО2; определением суда от 26.07.2022 признан недействительным договор купли-продажи транспортного средства от 27.11.2017. Данные обстоятельства с очевидностью свидетельствуют о том, что ФИО2 не утратил контроль за должником. 

Пояснения ФИО2 от 15.11.2023, из которых следует, что из соображений безопасности назначил в апреле 2017 года директором ФИО7, помогал ему, и в это время искал, кому продать долю, а в 2018 году его долю приобрела ФИО8 (л.д. 89 том 34 (ч. 5)), не опровергают установленные обстоятельства влияния ФИО2 на должника и осуществление координации его деятельности и действий последующих руководителей.

Кроме того, несмотря на прекращение полномочий руководителя и отчуждение доли в уставном капитале, ФИО2 были оформлены доверенности от имени должника на право распоряжения денежными средствами на расчетном счете должника (доверенность от 28.08.2017 и от 30.08.2018), оформлены электронные подписи (срок полномочий с 08.05.2013 по 08.05.2018), от 03.08.2018 (смена карточки с образцами подписи произошла только 11.02.2019 (диск, представлен по запросу суда Банком Левобережный (ПАО) (л.д. 119- 120 т. 33 (ч.5). 

Согласно сведениям Банка ВТБ (ПАО) по запросу суда представлена информация, что за период с 11.08.2016 (даты открытия счета) по 30.10.2023 (дата поступления запроса) пользоваться системой «ВТБ Бизнес Онлайн» имели право ФИО2, ФИО7, ФИО8 и другие. В частности, ФИО2 была выдана соответствующая доверенность сроком действия до 31.12.2017 (л.д. 85- 86 том 34 (ч. 5)). 

Согласно сведениям банка ПАО «Левобережный», ПАО «Сбербанк», ПАО Банка ВТБ об IP-адресах и о лицах, входивших в систему банка и совершавших платежи по перечислению денежных средств с расчетного счета должника, ФИО2 был указан в числе лиц, имеющих право пользования системой ВТБ Бизнес онлайн от имени ООО «Азимут».

Судом первой инстанции установлено, что при рассмотрении настоящего дела, директор ФИО7 указывал на номинальный статус своего руководства и принятие ключевых решений ФИО2, указывая, что с марта 2017 года по январь 2019 года ФИО2 являлся техническим директором ООО «Азимут».

01.06.2020 от имени должника заключен с ФИО2 договор возмездного оказания услуг по осуществлению руководства текущей деятельностью должника, анализу производственных и коммерческих процессов, контролю над рациональным использованием материальных и трудовых ресурсов, оперативному реагированию на кризисные ситуации, обеспечению выполнения обязательств перед контрагентами, эффективному взаимодействию структурных подразделений предприятия.

Установленные обстоятельства в своей совокупности опровергают довод апелляционной жалобы, что использование ключа доступа ФИО10 осуществлялось сотрудниками ООО «Азимут» и свидетельствует о подконтрольности общества ответчику. При этом ссылка заявителя на факт нахождения за границей, не исключает возможность контроля за обществом и фактическом руководстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в том числе, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее, чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и вопреки доводам апелляционной жалобы об отсутствии признаков неплатежеспособности до 01.11.2018, у ООО «Азимут» возникли затруднения финансового состояния с 2016 года, и явное ухудшение его положения с 2017 года, что свидетельствует о неплатежеспособности должника не позднее 2017 года.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что явное ухудшение финансового состояния должника прослеживается уже по итогам 1 квартала 2017 года, что совпадает со сроками составления бухгалтерского баланса по итогам предыдущего года, объективное понимание финансовой несостоятельности должника стала известна КДЛ не позднее 31.03.2017.

В течение 2017 года размер обязательств должника превышал стоимость принадлежащего ему имущества, возникли признаки недостаточности имущества. В дальнейшем наблюдается снижение объема наиболее ликвидных активов (запасов, основных и денежных средств), увеличение менее ликвидной дебиторской задолженности. На фоне такой динамики размер кредиторской задолженности увеличился. 

Согласно представленным в материалы дела бухгалтерскому балансу, анализу финансового состояния общества «Азимут» от 03.06.2021 по итогам 2017 года должник имел непокрытый убыток 3,9 миллиона руб. Совокупный размер кредиторской задолженности на начало 2018 года составлял 27 403 664,77 руб., в то время как размер активов составил 25 815 тысяч руб. В дальнейшем в 2018 году произошло снижение основных средств (с 3 288 тысяч руб. до 1 754 тысяч руб.), запасов (с 1 196 тысяч руб. до 931 тысяч руб.), денежных средств (с 1 583 тысяч руб. до 213 тысяч руб.) на фоне роста совокупной дебиторской задолженности (с 19 732 тысяч руб. до 20 962 тысяч руб.). В то же время кредиторская задолженность в 2018 году снизилась с 29 025 тысяч руб. до 27 650 тысяч руб., однако все еще превышала размер активов. В 2019 году активы должника в виде основных средств, запасов, денежных средств продолжили снижение на фоне увеличения дебиторской задолженности, в то время как зафиксирован рост кредиторской задолженности до 32 083 тысяч руб. 

Ссылки ФИО2 на проведение им деятельности по устранению финансовых трудностей ООО «Азимут» отклонены судом первой инстанции, как неподтвержденные материалами дела, поскольку обстоятельства свидетельствуют об обратном, ухудшении финансового состояния с 2016 года.

В реестр требований кредиторов общества «Азимут» включены требования следующих кредиторов: 

- Федерального государственного казённого учреждения комбинат «Малахит» Управления Федерального агентства по государственным резервам по Сибирскому федеральному округу (по договорам поставки тепловой энергии в горячей воде от 01.01.2016, от 01.01.2017); 

- Федеральной налоговой службы (в том числе, начисления за 2019 год); 

- НО Фонд капитального ремонта (по агентскому договору от 07.09.2017); 

- общество «Теплоэнерго» (за период с 2017 года); 

- общество «ЭСКК» (за период с апреля 2017 года), 

- общество с ограниченной ответственностью «Чистый город Кемерово» (за период с 01.07.2019). 

При этом рассмотрении обоснованности требований общества «ЭСКК» (определение от 07.04.2021) установлено возникновение задолженности с апреля 2017 года, подтвержденной вступившими в законную силу судебными актами (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2018 по делу № А27-24651/2017, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.02.2018 по делу № А27-27763/2017, судебным приказом Арбитражного суда Кемеровской области от 22.02.2018 по делу № А27-2772/2018, судебным приказом Арбитражного суда Кемеровской области от 22.02.2018 по делу № А27-8266/2018).

Определением суда первой инстанции от 29.07.2022, оставленным в силе судом округа в части признания доказанным наличия оснований для привлечения названных ответчиков ФИО7 и ФИО8 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, установлено, что обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом возникла в 2017 году на момент исполнения обязанностей руководителя ФИО2

Между тем, в период прекращения исполнения обязательств перед обществом «ЭСКК», ФГКУ комбинат «Малахит» (01.04.2017), ФИО2 с 04.04.2017 возлагает функции руководителя  на ФИО7, что с формальной точки зрения освобождает его от подачи заявления о признании должника банкротом, кроме того, поскольку указанные кредиторы вступили в отношения с должником до наступления имущественного кризиса, само по себе наличие обязанности подать такое заявление, не повлекло бы защиты данных кредиторов, путем включения их обязательств в размер ответственности. Пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действующей на момент предполагаемого нарушения, также не предполагал ответственности учредителей за неподачу заявления о несостоятельности.

Предусмотренная абзацем третьим пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность лиц, имеющих право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иных контролирующих должника лиц потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в случае неисполнения руководителем должника обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротством введена пунктом 2 статьи 1 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266), вступившим в силу 30.07.2017.

Соответственно, ответственность участников должника может рассматриваться только с момента вступления в силу положений пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве, то есть с 30.07.2017.

Несмотря на незначительное сокращение кредиторской задолженности в 2018 году у должника продолжают формироваться другие неисполненные обязательства, которые включены в реестр и образовались в период, когда ФИО2 оставался участником общества, однако, не инициировал подачу заявления о признании должника банкротом.

Являясь учредителем с момента создания по 01.03.2018, ФИО2 дарит 100 % доли общества ФИО8, продолжая осуществлять контроль за обществом.

Как это следует из материалов дела и договору дарения доли в уставном капитале, 20.02.2018 ФИО8, 01.04.1948 рождения (в возрасте 69 полных лет), приняла от ФИО2 в дар 100 % доли уставного капитала ООО «УК «Альтернатива».

При новом рассмотрении ФИО8 так и не был раскрыт интерес в приобретении имущества, находящегося в кризисной ситуации, при том, что согласно сведениям сайта налогового органа «Прозрачный бизнес» (https://pb.nalog.ru/), ООО «Азимут» - единственное юридическое лицо, где ФИО8 является участником, учредителем, впоследствии руководителем. 

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что, несмотря на передачу функций исполнительного органа ФИО7, и дарение 100 % доли ФИО8, ФИО2 контролировал деятельность должника вплоть до его ликвидации.

Формальная передача доли в уставном капитале, при сохранении контроля и осуществлении координационных действий, не может являться основанием для освобождения ФИО2 от субсидиарной ответственности за неподачу заявления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

При этом, как установлено судом первой инстанции в период руководства ФИО2 возникли следующие обязательства перед кредиторами, требования которых в последующем включены в реестр:

1) ФГКУ комбинат «Малахит»:

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.01.2021 по делу № А27-22552/2020 включили требования ФГКУ комбинат «Малахит» в размере 686 310,83 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Азимут», отдельно учтено требование в размере 26 382,01 рубля процентов за пользование чужими деньгами, 207 446,49 рублей неустойки.

Требование основано на решении Арбитражного суда Кемеровской области 17.06.2019 по делу № А27-30070/2018 о взыскании долга по оплате теплоэнергии за период с мая по сентябрь 2017 года по договору № 1 от 01.01.2017 на оказание услуг по передаче тепловой энергии в горячей воде. 

Таким образом, общий размер требований ФГКУ комбинат «Малахит», включенных в реестр за период с 01.04.2017 по 01.11.2018 составил 686 310,83 + 26 382,01 + 207 446,49 = 920 139,33 рублей.

2) ООО «ЭСКК»:

Согласно определению Арбитражного суда Кемеровской области от 07.04.2023 и в соответствии с расчетом требований ООО «ЭСКК», за период с 31.07.2017 по 31.01.2018 включена следующая задолженность:

- постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2018 по делу № А27-24651/2017 удовлетворены требования ООО «ЭСКК» о взыскании с ООО «Азимут» 735 294, 15 рубля долга по оплате за потребленную электрическую энергию за июль 2017 года, 326 649, 16 рублей неустойки за период с 01.04.2015 по 19.06.2017, а также на должника отнесены расходы по уплате государственной пошлины в размере 23 619, 16 рублей.

Должником до банкротства произведена частичная оплата в сумме 215 133,39 рубля, что подтверждается представленным кредитором расчетом задолженности. Расчет задолженности: 735 294,15 + 23 619, 16 – 215 133,39 = 543 779,92 рублей;

- решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.02.2018 по делу № А27-27763/2017 удовлетворены требования ООО «ЭСКК» о взыскании с ООО «Азимут» 434 865, 20 рублей долга за потребленную электрическую энергию за сентябрь 2017 года, а также на должника отнесены расходы по уплате государственной пошлины в размере 11 697 рублей.

Должником до банкротства произведена частичная оплата в сумме 10 823,87 рубля, что подтверждается представленным кредитором расчетом задолженности. Расчет задолженности: 434 865, 20 + 11 697 – 10 823,87 = 435 738, 33 рублей.

- судебным приказом Арбитражного суда Кемеровской области от 22.02.2018 по делу № А27-2772/2018 удовлетворены требования ООО «ЭСКК» о взыскании с ООО «Азимут» 258 933, 41 рубля долга по оплате за потребленную электрическую энергию за ноябрь 2017 года, а также на должника отнесены расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 089 рублей. Итого 258 933,41 + 4 089 = 263 022,41 рубля.

- судебным приказом Арбитражного суда Кемеровской области от 22.02.2018 по делу № А27-8266/2018 удовлетворены требования ООО «ЭСКК» о взыскании с ООО «Азимут» 131 622, 11 рубля долга за потребленную электрическую энергию за январь 2018 года, а также на должника отнесены расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 475 рублей. Итого 131 622,11 + 2 475 = 134 097,11 рублей.

Таким образом, общий размер требований ООО «ЭСКК», включенных в реестр за период с 01.04.2017 по 01.11.2018 составил 543 779,92 + 435 738, 33 + 263 022,41 + 134 097,11 = 1 376 637,77 рублей.

3) АО «Теплоэнерго»:

Согласно определению Арбитражного суда Кемеровской области от 18.02.2021 по делу № А27-22552/2020, в реестр включены следующие требования АО «Теплоэнерго»:

- требование, основанное на решении Арбитражного суда Кемеровской области от 22.01.2019 по делу № А27-25499/2018 о взыскании долга по оплате теплоэнергии.

Указанным решением удовлетворены требования АО «Теплоэнерго» о взыскании с ООО «Азимут» 866 813, 83 рублей задолженности, 33, 96 рублей почтовых расходов, а также на должника отнесены расходы по уплате государственной пошлины в размере 20 336 рублей.

Из текста решения суда следует, что указанная задолженность образовалась вследствие неисполнения ООО «Азимут» обязательство по оплате поставленной тепловой энергии по договору теплоснабжения № 366 от 01.08.2013 за период с августа по сентябрь 2018 года.

- требование, основанное на решении Арбитражного суда Кемеровской области от 26.06.2018 по делу № А27-8016/2018, которым удовлетворены требования АО «Теплоэнерго» о взыскании с ООО «Азимут» 1 355 292, 07 рубля задолженности за тепловую энергию и горячую воду, потребленные в период с декабря 2017 года по февраль 2018 года по договору теплоснабжения № 366 от 01.08.2013, 65 399, 85 рублей законной пени, начисленной на суммы долга за ноябрь 2017 года – февраль 2018 года за период с 16 декабря 2017 года по 31 мая 2018 года, пени, начисленной на сумму основного долга за декабрь 2017 года – февраль 2018 года на основании пункта 9.3 статьи 15 Федерального закона № 190-ФЗ «О теплоснабжении», начиная с 01 июня 2018 года за каждый день просрочки по день фактического исполнения обязательства по оплате, а также на должника отнесены расходы по уплате государственной пошлины в размере 27 207 рублей.

Общий размер требований АО «Теплоэнерго», включенных в реестр за период с 01.04.2017 по 01.11.2018 составил 5 662 851,97 рубль.

Таким образом, по расчету конкурсного управляющего, совокупный размер обязательств, возникших в период с 01.01.2017 по 01.11.2018, и включенных в реестр требований ООО «Азимут», составил 920 139,33 + 1 376 637,77 + 5 662 851,97 = 7 959 629,07 рублей.

Между тем, обязательства должника перед названными кредиторами возникли на основании договоров, заключенных до 01.04.2017, т.е. до установленной судом первой инстанции даты объективного банкротства, вследствие чего задолженность по внесению периодических платежей по названным договорам, возникшая после даты, в которую должник обязан был подать заявление о банкротстве, не может составлять объем обязательств должника при определении размера привлечения к субсидиарной ответственности руководителя должника на основании статьи 61.12 Закона о банкротстве.

Несмотря на прекращение исполнения обязательств перед указанными выше контрагентами с 01.04.2017, на которых не распространяется правовой механизм защиты имущественных отношений, предусмотренный статьей 61.12 Закона о банкротстве, после указанной даты должник вступил в отношения: 

- с Администрацией города по договорам № 16з/17 от 01.12.2017 (за период с октября 2017 года по май 2018 года), № 11з/18 от 22.05.2018 (за период с июня 2018 года по декабрь 2018 года), № 14-з/19/1 от 17.04.2019, задолженность по которым включена в реестр требований кредиторов должника в размере 531 551,19 рубль, 250 097, 09 рублей, 993 751, 18 рубль, соответственно, а всего 1 775 399, 46 рублей;

- с НО Фонд капитального ремонта по агентскому договору от 07.09.2017, задолженность в размере 2 750 175, 82 рубля включена в реестр требований кредиторов с 01.01.2018 по 30.04.2019; 

- с ФИО12 по договору на оказание услуг № 1 от 01.03.2018, задолженность в размере 710 128,32 руб. включена в реестр требований кредиторов должника. 

- с ООО «Чистый город Кемерово» (региональный оператор) по договору от 01.07.2019 № 102457; оплаты услуг регионального оператора, оказанных в период с 01.07.2019 по 31.05.2020 не производилось с момента заключения договора, задолженность в размере 635 468, 92. 

Также 2019 году возникли обязательства перед Федеральной налоговой службой.

Учитывая, что задолженность перед Администрацией города Кемерово начала формироваться с октября 2017 года, и не погашалась на протяжении трех месяцев, для руководителя должника и его учредителя ФИО2 не могло не стать очевидным наступление для должника глубокого кризиса, и возникновение обязанности обратиться с заявлением о банкротстве в соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве с 01.01.2018, но не позднее 01.02.2018.

Данный вывод согласуется с данными бухгалтерского баланса за 2017 год, по итогам которого непокрытый убыток должника составил 3 852, тыс.рублей. 

Таким образом, ответственность за несвоевременную подачу заявления о признании должника банкротом в соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве наряду с ответственностью  ФИО7 и ФИО8, должен нести ФИО2, как учредитель общества (по 01.03.2018), так и фактический его руководитель, осуществляющий распорядительные функции. 

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд признает верными выводы суда первой инстанции по наличию оснований согласно статье 61.12 Закона о банкротстве для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО2 по обязательствам ООО «Азимут» солидарно с ФИО7 и ФИО8, подконтрольность которых ФИО2 подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Поскольку в части признания доказанным наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО7, ФИО8 размер ответственности не установлен, определение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.07.2022 оставлено в силе, на новое рассмотрение направлен лишь вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2, вопрос размере ответственности ФИО2 также подлежит приостановлению.

Привлекая ФИО2 по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, суд первой инстанции правомерно приостановил производство по обособленному спору, поскольку мероприятия в ходе конкурсного производства не завершены, проводятся мероприятия, направленные на формирование конкурсной массы.

Несогласие ФИО2 с оценкой обстоятельств дела и иное толкование ими положений действующего законодательства не являются основанием для отмены определения суда первой инстанции в апелляционном порядке.

Поскольку оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены обжалуемого судебного акта не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 27.12.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-22552/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области. 

Постановление, выполненное в форме электронного документа, подписанное усиленными квалифицированными электронными подписями судей, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет». 

 

Председательствующий                                                                   Е.В. Кудряшева

Судьи                                                                                                 А.Ю. Сбитнев

                                                                                                            Е.В. Фаст