Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-13639/2017

г. Хабаровск

06 марта 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 05 марта 2018 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Гавриш О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Гермес и Ко» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 692651, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680030, 

<

...>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; место нахождения: 125993, 

<

...>)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 14.08.2017 №РНП-27-97 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральное казенное учреждение «Дальневосточное окружное Управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации», учредитель Общества с ограниченной ответственностью «Гермес и Ко» ФИО2,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Гермес и Ко»  - ФИО3 по доверенности от 04.07.2017;

от  Хабаровского УФАС России – ФИО4 по доверенности от 09.01.2018 № 7/18, ФИО5 по доверенности от 23.01.2018 № 7/514;

от ФАС России – не явились;

от ФКУ «ДВОУМТС МВД России» – ФИО6 по доверенности от 28.02.2017 №27АА 0975057;

от ФИО2 – не явились.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 26.02.2018 до 15 часов 30 минут 05.03.2018. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Гермес и Ко» (далее – Общество,  ООО «Гермес и Ко») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – антимонопольный орган, Хабаровское УФАС России) в соответствии с требованиями которого, просит суд признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 14.08.2017 № РНП-27-97.

Определением суда от 05.09.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение «Дальневосточное окружное Управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации» (далее - ФКУ «ДВОУМТС МВД России»).

Определением суда от 15.12.2017 к участию в деле в качестве соответчика привлечена Федеральная антимонопольная служба.

Определением суда от 22.01.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена учредитель ООО «Гермес и Ко» ФИО2.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержал, настаивал на их удовлетворении.  

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве, дополнительном отзыве.

Представитель ФКУ «ДВОУМТС МВД России» в судебном заседании требования заявителя не признал по основаниям отзыва, дополнительного отзыва.

Федеральная антимонопольная служба и учредитель ООО «Гермес и Ко» ФИО2 извещены, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

От учредителя ООО «Гермес и Ко» в материалы дела поступил отзыв, в котором ФИО2 поддержала позицию заявителя.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителей участвующих в деле лиц судом установлены следующие обстоятельства.

10.05.2017 по результатам электронного аукциона между ФКУ «ДВОУМТС МВД России» (Заказчик) и ООО «Гермес и Ко» (Поставщик) был заключен государственный контракт №1717188101532002721025301 (далее – контракт), по условиям которого Поставщик обязуется поставить, а Заказчик принять и оплатить товар: рыба мороженая и соленая в ассортименте, в соответствии со Спецификацией (приложение №1), являющейся неотъемлемой частью контракта (пункт 1.1 контракта).      

В соответствии со Спецификацией к контракту к поставке подлежала рыба мороженая: навага мороженая потрошенная обезглавленная 1 сорта  ГОСТ 32366-2013; камбала мороженная потрошенная обезглавленная 1 сорта, ГОСТ 32366-2013; минтай мороженый потрошеный обезглавленный 1 сорта, ГОСТ 32366-2013, кета мороженная потрошеная обезглавленная 1 сорта, ГОСТ 32366-2013, сельдь слабосоленая неразделанная с головой 1 сорта, ГОСТ 815-2004.

В силу пункта 4.1 контракта срок поставки товара определен сторонами:

- навага мороженая потрошенная обезглавленная 1 сорта, камбала мороженная потрошенная обезглавленная 1 сорта, минтай мороженый потрошеный обезглавленный 1 сорта, сельдь слабосоленая неразделанная с головой 1 сорта - с момента подписания контракта по 09.10.2017;

- кета мороженная потрошеная обезглавленная 1 сорта - с 31.07.2017 по 14.08.2017.

Срок действия контракта определен сторонами до 30.11.2017, а в части оплаты и по гарантийным обязательствам – до дня их полного исполнения (пункт 12.1 контракта).   

В соответствии с пунктом 10.2 контракта настоящий контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, а также Заказчиком в одностороннем порядке в соответствии с гражданским законодательством.

30.05.2017 ООО «Гермес и ко» поставило в адрес войсковой части 6767 по товарной накладной № 234 от 29.05.2017 навагу мороженую потрошенную обезглавленную и минтай мороженый потрошенный обезглавленный.

В ходе осмотра поступившей партии было установлено  не соответствие товара спецификации государственного контракта, Поставщиком поставлена навага и минтай мороженные непотрошеные, приемка продукции приостановлена, партия на склад не принята, о чем составлен акт от 30.05.2017 о несоответствии поставленного продовольствия.

Заказчиком в адрес Поставщика были направлены заявки от 26.05.2017 № Д/5-1860 на поставку рыбы мороженой и соленой в ассортименте в адреса получателей в период с 31.05.2017 по 02.06.2017, от 06.06.2017 № Д/5-1991 на поставку рыбы мороженой и соленой в ассортименте в адреса получателей в период с 09.06.2017 по 15.06.2017. 

19.06.2017 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта из-за неоднократного нарушения Поставщиком сроков поставки товара, установленных контрактом и заявками Заказчика. 

20.06.2017 вышеуказанное решение размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

19.06.2017 решение об одностороннем  отказе  от  исполнения контракта направлено ООО «Гермес и Ко» по почте заказным письмом с уведомлением о вручении. 

Согласно данным официального сайта ФГУП «Почта России» решение об одностороннем отказе от исполнения контракта получено ООО «Гермес и Ко» 27.06.2017.

Письмом от 30.06.2017 № 81 Общество сообщило о готовности произвести поставку рыбы мороженой и соленой в ассортименте в адрес войсковых частей в соответствии с частью 14 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В письме от 30.06.2017 № Д/5-2349 ФКУ «ДВОУМТС МВД России» предложило ООО «Гермес и Ко» устранить нарушение условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и осуществить поставку продукции по заявке Заказчика в срок до 10.07.2017 включительно.

Рыба мороженая и соленая в ассортименте в адрес получателей согласно Спецификации к контракту поставлена не была, контракт расторгнут 11.07.2017.

14.07.2017 ФКУ «ДВОУМТС МВД России» направило в Хабаровское УФАС России обращение (вх. № 7/7559) о включении ООО «Гермес и Ко» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проведенной проверки Хабаровское УФАС России приняло решение от 14.08.2017 № РНП-27-97 о включении сведений об ООО «Гермес и Ко» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения государственного контракта от 11.07.2017 сроком на два года, а также о включении сведений об учредителе ООО «Гермес и Ко» ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. 

Соответствующие сведения включены в Реестр недобросовестных поставщиков 22.08.2017 (реестровый номер РНП.89274-17).

Несогласие заявителя с решением Хабаровского УФАС России от 14.08.2017 № РНП-27-97, послужило основанием для обращения с настоящим заявлением в арбитражный суд. 

Рассмотрев доводы заявителя, исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части, касающейся особенностей исполнения контрактов, регулируются Законом о контрактной системе). 

Частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований названной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В пункте 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, установлено, что Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков и единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, предусмотренные Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в пределах своей компетенции. 

В реестр недобросовестных поставщиков включается, в том числе информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В части 6 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 11 статьи 104 Закона о контрактной системе включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 10 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила № 1062), уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 Правил № 1062 установлено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Таким образом, по смыслу положений Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

В то же время включение в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специальную меру ответственности, установленную законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств, на что также указано в Определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. 

В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О).

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, учитывая, что последствия по применению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более негативный экономический характер, чем наложение штрафа.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации, введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила № 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Напротив, согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктам 11 и 12 Правил № 1062, в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Из приведенных положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11 и 12 Правил № 1062 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. 

Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. 

В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе либо наличием решения заказчика об одностороннем расторжении контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта и т.д.

Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то есть размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта.

Согласно оспариваемому решению Хабаровского УФАС России от 14.08.2017 №РНП-27-97, основанием для включения сведений об ООО «Гермес и Ко» и учредителе ООО «Гермес и Ко» ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков послужил вывод Хабаровского УФАС России о неисполнении Обществом условий контракта, поставка продукции согласно Спецификации к контракту не осуществлена.

Как указало в обжалуемом решении Хабаровское УФАС России в установленный Законом о контрактной системе срок нарушения, послужившие основанием для расторжения контракта, Обществом не устранены.

В части указанного вывода антимонопольного органа суд приходит к следующему. 

10.05.2017 по результатам электронного аукциона между ФКУ «ДВОУМТС МВД России» (Заказчик) и ООО «Гермес и Ко» (Поставщик) был заключен государственный контракт №1717188101532002721025301 (далее – контракт), по условиям которого Поставщик обязуется поставить, а Заказчик принять и оплатить товар: рыба мороженая и соленая в ассортименте, в соответствии со Спецификацией (приложение №1), являющейся неотъемлемой частью контракта (пункт 1.1 контракта).      

В соответствии со Спецификацией к контракту к поставке подлежала рыба мороженая: навага мороженая потрошенная обезглавленная 1 сорта  ГОСТ 32366-2013; камбала мороженная потрошенная обезглавленная 1 сорта, ГОСТ 32366-2013; минтай мороженый потрошеный обезглавленный 1 сорта, ГОСТ 32366-2013, кета мороженная потрошеная обезглавленная 1 сорта, ГОСТ 32366-2013, сельдь слабосоленая неразделанная с головой 1 сорта, ГОСТ 815-2004.

Согласно дополнительного соглашения № 1 к контракту производителями рыбы являются Общество с ограниченной ответственностью «Камчаттралфлот», Общество с ограниченной ответственностью «ОкеанРыбфлот», Общество с ограниченной ответственностью «Корякморепродукт», Общество с ограниченной ответственностью «Поллукс», Колхоз имени 50 летия Октября, Общество с ограниченной ответственностью Форвид», Общество с ограниченной ответственностью «Южнокурильский рыбокомбинат», Общество с ограниченной ответственностью «Рыбхолторг», Публичное акционерное общество «Находкинская база активного морского рыболовства». Страна происхождения – Российская Федерация.

В силу пункта 4.1 контракта срок поставки товара определен сторонами:

- навага мороженая потрошенная обезглавленная 1 сорта, камбала мороженная потрошенная обезглавленная 1 сорта, минтай мороженый потрошеный обезглавленный 1 сорта, сельдь слабосоленая неразделанная с головой 1 сорта - с момента подписания контракта по 09.10.2017;

- кета мороженная потрошеная обезглавленная 1 сорта - с 31.07.2017 по 14.08.2017.

При этом поставка товара должна была осуществляться в адрес Грузополучателей в соответствии с разнарядкой, являющейся приложением к контракту от 10.05.2017.

11.01.2017 между ООО «Гермес и Ко» и Индивидуальным предпринимателем ФИО7 заключен договор поставки море- и рыбопродуктов, согласно которому Общество приобрело сельдь малосоленую (счет-фактура № 23834 от 29.05.2017, платежное поручение № 158 от 15.06.2017).

25.04.2017 ООО «Гермес и Ко» и Общество с ограниченной ответственностью «Приморрыбпоставка» (далее – ООО «Приморрыбпоставка») заключили договор купли-продажи рыбной продукции.

26.05.2017 в адрес ООО «Гермес и Ко» Заказчиком была направлена заявка № д/5-1860 о поставке в период с 31.05.2017 по 02.06.2017:

- в войсковую часть 5960 - наваги, минтая, камбалы потрошеных обезглавленных в количестве по 220 кг., сельди слабосоленой  -  20 кг.;

- в войсковую часть 3411 - минтая, камбалы потрошеных обезглавленных в количестве по 220 кг., сельди слабосоленой  -  10 кг.;

- в войсковую часть 6889 - наваги, минтая, камбалы потрошеных обезглавленных в количестве по 110 кг., сельди слабосоленой  -  10 кг.;

- в войсковую часть 6890 - наваги, минтая, камбалы потрошеных обезглавленных в количестве по 308 кг., сельди слабосоленой  -  20 кг.;

- в войсковую часть 6912 – наваги, минтая, камбалы потрошеных обезглавленных в количестве по 330 кг., сельди слабосоленой  -  30 кг.;

- в войсковую часть 6767 - наваги, минтая, камбалы потрошеных обезглавленных в количестве по 154 кг., сельди слабосоленой  -  20 кг.;

- в войсковую часть 7482 – наваги – 286 кг., минтая, камбалы потрошеных обезглавленных в количестве по 154 кг., сельди слабосоленой  -  20 кг.;

- в войсковую часть 3524 - наваги, минтая, камбалы потрошеных обезглавленных в количестве по 110 кг., сельди слабосоленой  -  10 кг.;

- в войсковую часть 3800 – наваги (110 кг.), минтая (22 кг.), камбалы (44 кг) потрошеных обезглавленных, сельди слабосоленой  -  20 кг.;

- в войсковую часть 5568 – наваги (352 кг.), минтая (242 кг.),  потрошеных обезглавленных.

В целях осуществления поставки указанной продукции, приобретенной по договору купли-продажи у ООО «Приморрыбпоставка», Обществом оформлены товарные накладные, счета-фактуры, ветеринарные свидетельства.

ООО «Гермес и Ко» поставило в адрес войсковой части 6767  по товарной накладной от 29.05.2017 № 234 навагу мороженую потрошеную обезглавленную 1 сорта ГОСТ 32366-2013 и минтай мороженый потрошеный обезглавленный 1 сорта ГОСТ 32366-2013 с соответствующими сопроводительными документами.

При осуществлении первой поставки, в связи с возникшими разногласиями по поводу указания в сопроводительных документах наименования: «Рыба мороженая обезглавленная», вместо указанного в Спецификации наименования: «Рыба мороженая обезглавленная потрошеная», Грузополучатель отказался принимать поставляемую  ООО «Гермес и Ко» продукцию.

30.05.2017 в адрес Заказчика поступило письмо Поставщика от 30.05.2017 № 49, в котором ООО «Гермес и Ко» указало на то, что с 2012 производители рыбы изготавливают рыбу путем удаления головы и внутренностей вакуумным способом, исключая разрез по брюшку, тем самым получая рыбу без головы, потрошеную. В связи с этим, Поставщик просил Заказчика внести в контракт изменения в части описания вида разделки рыбы: вместо «потрошеная обезглавленная» указать «обезглавленная». При этом Поставщик указал, что подавая заявку на участие в электронном аукционе, он не предполагал, что производители рыбы мороженой в настоящее время не изготавливают рыбу таким способом разделки. 

В ответ на указанное письмо Поставщика Заказчик письмом от 30.05.2017 № Д/5-1923 сообщил Обществу, что в соответствии с действующим законодательством о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается. Кроме того, Заказчик указал, что товар, не соответствующий условиям контракта, считается не поставленным и подлежит замене.

02.06.2017 Заказчику поступило письмо Поставщика от 02.06.2017 № 55, в котором последний сообщил, что производители рыбы мороженой обезглавленной потрошеной, соответствующей ГОСТ 32366-2013, в настоящее время потрошат рыбу вакуумным способом, без разреза брюшка. В связи с этим, произвести замену мороженой обезглавленной рыбы на мороженую потрошеную обезглавленную не представляется возможным, в связи с ее отсутствием на рыбном рынке. Таким образом, контракт становится неисполнимым, в связи с чем, Поставщик  просил расторгнуть контракт по соглашению сторон. 

К указанному письму ООО «Гермес и Ко» приложило письма производителей рыбы. 

Согласно письму ООО «Поллукс» от 29.05.2017 № 133  «Минтай б/г L (25см+) морож. изг. ПЗ «Дальмос» 1/22» ГОСТ 32366-2013 потрошится вакуумным способом без разреза брюшины.  

Кроме того, в соответствии с письмом ООО «Камчаттралфлот» от 31.05.2017, камбала б/б, ж/п, ж/б, б/г (SS,S, М, L) 1/22 согласно ГОСТ 32366-2013 потрошится вакуумным способом без разреза брюшины.   

06.06.2017 в адрес Поставщика заказчиком направлена повторная заявка от 06.06.2017 № Д/5-1991 на поставку рыбы мороженой и соленой в ассортименте в адреса получателей в период с 09.06.2017 по 15.06.2017. 

На указанную заявку Поставщик письмом от 07.06.2017 № 57 сообщил о готовности осуществить поставку рыбы, указанной в заявке, но в связи с отказом в приемке мороженой рыбы с указанием в сопроводительных документах наименования «рыба мороженая обезглавленная», произвести поставку не представляется возможным по причине отсутствия у производителей рыбной продукции рыбы с наименованием «рыба мороженая потрошеная обезглавленная». Поставщик повторно сообщил, что в настоящее время производители рыбы потрошат рыбу путем удаления головы и внутренностей вакуумным способом, исключая разрез по брюшку, тем самым получая рыбу без головы потрошеную, которая по документам указывается как «обезглавленная». Общество просило заключить дополнительное соглашение в части описания вида разделки объекта контракта: рыбы мороженой обезглавленной потрошеной, указав в описании вид разделки: обезглавленная, являющейся потрошеной.

При этом Поставщик указал, что был готов исполнить настоящий контракт, рыба для его исполнения, соответствующая всем нормативным документам, приобретена, своими действиями Поставщик прилагал все усилия, направленные на исполнение контракта.

19.06.2017 Заказчик направил Поставщику уведомление о расторжении государственного контракта в одностороннем порядке.

30.06.2017 в ответ на уведомление Заказчика о расторжении государственного контракта в одностороннем порядке Поставщик направил Заказчику письмо от 30.06.2017 № 81, в котором Общество выразило готовность исполнить заключенный контракт, повторно осуществив поставку рыбы свежемороженой обезглавленной по всем характеристикам, свойствам и качеству соответствующей условиям заключенного контракта. В связи с этим, Поставщик просил сообщить дату приемки рыбы мороженой обезглавленной в адрес Грузополучателя.  

В ответ на указанное письмо Поставщика Заказчик письмом от 30.06.2017 № Д/5-2349 предложил ООО «Гермес и Ко» произвести поставку рыбы мороженой в ассортименте и сельди слабосоленой в адрес войсковых частей в срок до 10.07.2017.

14.07.2017 Заказчик направил в адрес ООО «Гермес и ко» уведомление от 13.07.2017 № Д/5-2616  о расторжении контракта в одностороннем порядке, 11.07.2017 контракт был расторгнут. 

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. 

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу о том, что в данном случае со стороны Поставщика отсутствовало недобросовестное поведение или намеренное уклонение от исполнения контракта, а также не доказано совершение Обществом умышленных действий (бездействия), повлекших невозможность исполнения контракта, а, следовательно, не доказаны факты, необходимые и достаточные для применения специальной меры ответственности, предусмотренной статьей 104 Закона о контрактной системе.

В данном случае действия ООО «Гермес и Ко» были направлены на исполнение государственного контракта, Общество не отказывалось от исполнения контракта.

Суд приходит к выводу, что наличие факта неисполнения контракта в установленный срок, при котором заказчик вправе применить к поставщику меры гражданско-правовой ответственности, еще не является достаточным основанием для признания указанного лица недобросовестным поставщиком и включения информации о нем в реестр недобросовестных поставщиков. 

Это действие уполномоченного органа, имеющее своим содержанием реализацию специальной меры ответственности, наступает не только за наличие оснований, по которым заказчик вправе был в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта, но и при доказанности виновного (в том числе, умышленного) поведения поставщика, направленного на неисполнение контракта.

В данном случае в поведении Поставщика не доказаны факты, которые бы свидетельствовали о его недобросовестности при исполнении контракта.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что право на судебную защиту предполагает наличие конкретных гарантий, позволяющих реализовать его в полном объеме, а правосудие, которое в Российской Федерации осуществляется только судом (статья 118, часть 1, Конституции Российской Федерации), по своей сути может признаваться таковым, только если оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление в правах (Постановления от 22.04.2011 № 5-П, от 27.12.2012 № 34-П, от 22.04.2013 № 8-П, от 31.03.2015 № 6-П и др.). 

В рамках указанных конституционных гарантий суд при рассмотрении дела обязан исследовать по существу его фактические обстоятельства и не вправе ограничиваться установлением формальных условий применения нормы; иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемленным (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 06.06.1995 № 7-П, от 13.06.1996 № 14-П, от 28.10.1999 № 14-П, от 22.11.2000 № 14-П, от 14.07.2003 № 12-П, от 12.07.2007 № 10-П, от 14.05.2012 № 11-П, от 23.09.2014 № 24-П и др.).

По мнению суда, установленные в судебном заседании обстоятельства  не свидетельствуют о том, что действия Общества были направлены исключительно на уклонение от выполнения условий заключенного с заказчиком государственного контракта.

На основе письма Публичного акционерного общества «Находкинская база Активного Морского Рыболовства» от 30.06.2017 № ?-4-29 (в соответствии с дополнительным соглашением к контракту № 1 является производителем рыбы), представленного Поставщиком на заседании Комиссии Хабаровского УФАС России, согласно которого вид разделки потрошенная обезглавленная более трудоемкий, поэтому рыбопромысловый флот выпускает рыбу обезглавленную, антимонопольным органом сделан вывод о том, что поставка рыбы мороженой потрошенной обезглавленной имеет место быть.

Кроме этого, Публичное акционерное общество «Находкинская база Активного Морского Рыболовства» сообщило, что на своих  судах обезглавливание и удаление внутренностей для всех видов разделки происходит механическим способом на разделочном оборудовании фирмы «Baader».

В материалы дела Обществом представлено письмо Публичного акционерного общества «ОкеанРыбфлот» от 31.08.2017 № 08-0188 (в соответствии с дополнительным соглашением к контракту № 1 является производителем рыбы), согласно которого на промысловых судах предприятия в соответствии с ГОСТ 32366-2013 выпуск мороженой рыбы производят по пункту 5.2.2.1 ГОСТ 32366-2013 – рыба «обезглавленная» - рыба, у которой удалены голова, плечевые кости и внутренности без разреза по брюшку. Разделку рыбы производят механическим способом с использованием разделочных машин Baader-212 (производство Германия), Н-3-ИРФ-2 (производство Россия). На указанном оборудовании потрошение рыбы происходит механическим способом.

Суд приходит к выводу, что совокупность совершенных Поставщиком действий свидетельствует о явном намерении Общества исполнить государственный контракт.

Доказательств обратного материалы настоящего дела не содержат. 

В связи с тем, что производители рыбы мороженой производят рыбу обезглавленную, которую потрошат вакуумным либо механическим способом без разреза брюшка в связи с тем, что процесс производства рыбы обезглавленной потрошенной более трудоемкий и затратный, контракт для Поставщика стал неисполнимым.

Поскольку бесспорных доказательств, подтверждающих недобросовестное поведение Общества или его злонамеренное уклонение от исполнения заключенного контракта, в материалы дела не представлено, ООО «Гермес и Ко» не может быть признано недобросовестным поставщиком по смыслу приведенных положений Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд полагает, что у Хабаровского УФАС России отсутствовали правовые основания для применения такой меры государственного принуждения, как включение сведений об ООО «Гермес и Ко» и об учредителе ООО «Гермес и Ко» ФИО2  в реестр недобросовестных поставщиков.  

При этом суд учитывает, что до принятия Заказчиком решения от 19.06.2017 об одностороннем отказе от исполнения Контракта, ООО «Гермес и Ко» предпринимало меры по урегулированию возникших между Обществом и ФКУ «ДВОУМТС МВД России» разногласий.

Довод ФКУ «ДВОУМТС МВД России» об отсутствии доказательств поставки Обществом сельди слабосоленой судом отклоняется, указанное обстоятельство антимонопольным органом не исследовалось и не являлось основанием для принятия оспариваемого решения.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании вышеизложенного, оспариваемое решение Хабаровского УФАС России от 14.08.2017 № РНП-27-97 подлежит признанию незаконным, как нарушающее права и законные интересы Общества в осуществляемой им предпринимательской деятельности, а заявление ООО «Гермес и Ко» подлежит удовлетворению.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

На основании вышеизложенной нормы права, в порядке восстановления нарушенных прав суд считает необходимым возложить на Федеральную антимонопольную службу обязанность исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения об ООО «Гермес и Ко» и учредителе Общества ФИО2, включенные 22.08.2017 на основании решения Хабаровского УФАС России от 14.08.2017 № РНП-27-97 (реестровый номер РНП.89274-17).

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ, в связи с удовлетворением требований заявителя, с Хабаровского УФАС России в пользу Общества подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

 

                                            Р Е Ш И Л:

 

Требование Общества с ограниченной ответственностью  «Гермес и Ко» удовлетворить. 

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 14.08.2017 № РНП-27-97.

Обязать Федеральную антимонопольную службу исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения об Обществе с ограниченной ответственностью  «Гермес и Ко» и учредителе Общества с ограниченной ответственностью «Гермес и Ко» ФИО2, включенные 22.08.2017 на основании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 14.08.2017 № РНП-27-97 (реестровый номер 89274-17).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Гермес и Ко» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей. 

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объёме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения  в законную силу, если решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Судья                                                                                   О.А.Гавриш